6. Jämkning och ogiltighet

6.1 Omöjlighet

(1) Ett avtal är inte ogiltigt enbart på grund av att det vid tiden för avtalets ingående var eller därefter blir omöjligt att fullgöra.

(2) Ett avtal är inte ogiltigt enbart på grund av att en part saknar rätt att förfoga över de rättigheter som avtalet avser.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: -

Rättsfall: NJA 2001 s. 75

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 12.2

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.3, PECL 4:102, DCFR II-7:102, Restatement of Nordic Contract Law § 8-6(a)

Denna bestämmelse är teoretiskt intressant men saknar praktisk betydelse. Se istället detta www.avtalslagen2020.se 6.2, 6.3 och 6.4 enligt vilka omöjlighet att fullgöra en prestation kan spela roll vid oskälighetsbedömningar.

Redan i romersk rätt gällde principen att ingen kan förpliktas att utföra det omöjliga (impossibilum nulla est obligatio). Detta är självklart om man menar att ingen kan förpliktas att in natura uppfylla något som inte går att uppfylla. Men detta innebär inte att samtliga avtalsförpliktelser faller bort. Den som bryter mot ett löfte (begår avtalsbrott) att utföra en omöjlig förpliktelse kan bli skadeståndsskyldig om motparten med fog kunde räkna med den utlovade prestationen. Detta framkommer t.ex. i 23 och 27 §§ köplagen där köparen har rätt till skadestånd även om köparen saknar rätt till fullgörelse. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 12.2; UNIDROIT Principles Art. 3.3, PECL 4:102 och DCFR II-7:102.

I NJA 2001 s. 75 förklarade HD att ett avtal om överlåtelse av egendom som inte finns är bindande. Om överlåtaren inte lyckas förvärva äganderätt till egendomen – och det alltså är omöjligt för överlåtaren att fullgöra sitt åtagande ­ ”kan motparten göra gällande påföljder för kontraktsbrott”.

EXEMPEL: Lars lovar att överföra halva sin pension till Anne-Marie. Det visar sig att det enligt villkoren i pensionsavtalet med pensionsbolaget är omöjligt för Lars att åstadkomma en sådan överföring. Lars begår ett avtalsbrott genom att inte uppfylla sitt avtalslöfte. Anne-Marie kan inte få fullgörelse (www.avtalslagen2020.se 12.2). Men Anne-Marie kan kräva att Lars ersätter henne genom ett skadestånd som försätter henne i samma ekonomiska läge som om hon fått halva pensionen (www.avtalslagen2020.se 12.5). Anne-Marie kan eventuellt också häva avtalet om Lars avtalsbrott är väsentligt (www.avtalslagen2020.se12.3).

De klassiska exemplen på omöjlighet rör försäljning av kentaurer (hästar med en mans överkropp) och cykloper (jättar med ett öga mitt i pannan). I sådana fall kan köparen inte med fog ta avtalslöftena på allvar eftersom köparen måste inse att löftet inte är allvarligt menat (se www.avtalslagen2020.se kap. 2). Därför faller prestationsskyldigheten bort totalt och skadestånd utgår alltså inte i sådana fall.

Enligt min (Christina Rambergs) mening skapar det förvirring att i modern avtalsrätt redovisa omöjlighetsläran som en självständig allmän avtalsrättslig princip. Den behövs inte för att förklara det självklara förhållandet att något som är omöjligt att uppfylla inte behöver uppfyllas och den förklarar inte varför en part på grund av omöjlighet ska befrias från en utlovad förpliktelse utan att behöva betala ersättning. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 237; J. Ramberg, Cancellation, 1970, s. 149.

6.2 Oskälighet på grund av förhållanden vid avtalets ingående

(1) Avtal är bindande men får jämkas eller lämnas utan avseende om avtalet är oskäligt med hänsyn till förhållandena vid avtalets tillkomst.

(2) Vid oskälighetsbedömningen är det relevant att beakta bland annat:

(a) Behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

(b) Om det vid avtalsförhandlingarna förekommit rättsstridigt hot, svek, ocker, medvetet utnyttjande av motpartens misstag eller annat klandervärt beteende.

(c) Om en part utsatts för hot eller svek utan medverkan av motparten, samt om motparten får kännedom om hotet eller sveket innan motparten hunnit förlita sig på avtalet.

(d) Parts misstag, även om utgångspunkten är att vardera parten bär risken för sina egna misstag.

(e) Om part hunnit förlita sig på avtalet innan oskäligheten görs gällande.

(3) Jämkning ska ske så att det oskäliga avtalet blir skäligt. Jämkning kan ske av ett enskilt avtalsvillkor eller av flera avtalsvillkor. Oskäligheten kan alternativt innebära att hela avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande och/eller retroaktiv verkan. I avtal mellan näringsidkare och konsument ska ett oskäligt standardavtalsvillkor helt lämnas utan avseende med retroaktiv effekt, dvs. ogiltigförklaras och ersättas med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

(4) Parterna kan inte genom sitt avtal avvika från denna bestämmelse.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 29 oktober 2021

Lagar: 28-33, 36 och 39 §§ avtalslagen 1915; lagen 1924:323 om verkan av avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning, 4kap 1 och 2 §§ försäkringsavtalslagen; 16 kap. sjölagen (om bärgningsavtal) och 10 kap. 2 § luftfartslagen (om bärgningsavtal); 10 § lagen om elektronisk handel

e-handelsdirektivet (2000/31/EG)

Rättsfall: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s 1, NJA 1980 s. 263, NJA 1986 s. 495, NJA 1986 s. 596, NJA 1987 s. 885, NJA 1991 s. 3 (Mjölby-Svartådalens elleveranser), NJA 1999 s 408, NJA 2011 s. 67, NJA 2013 s. 1130; NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen), NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen), NJA 2020 s. 624 (Den oskäliga skifteslikviden)

AD 1983 nr 141, AD 2015 nr 70,

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 13; H. Bruserud, Villfarelse som ugyldighets- og forpliktelsesgrunnlag, MarIus 401 (2011); K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 kap. 3; C. Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993;

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 3.5 och 3.11, PECL 4:103, 107-109 och 111, DCFR II-7:201-208, Restatement of Nordic Contract Law § 4 (särskilt 1 4.9)

Innehållsförteckning

6.2.(1) Allmänt

Utgångspunkten är att avtal ska hållas (pacta sunt servanda). Men det finns undantag. Ett sådant undantag är när avtalet inte slutits frivilligt. För att avtalsbundenhet ska uppkomma förutsätts i princip att det finns två avtalsparter som av fri vilja önskar sluta avtalet. Ibland kan det vara "fel på viljan", antingen på så sätt att den ena parten misstagit sig eller på så sätt att viljan inte är tillräckligt fri på grund av t.ex. tvång eller lurendrejeri. Enligt www.avtalslagen2020.se § 6.2 är det möjligt att jämka eller lämna ett avtal utan avseende om det är oskäligt på grund av förhållandena vid avtalets ingående. Detta motsvarar delar av 36 § avtalslagen samt 28–33 och 39 §§ avtalslagen 1915.

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

Det är viktigt att proceduren i samband med avtalsslutande går rätt till. Tanken är att parterna blir bundna av åtaganden i samband med att avtalet sluts eftersom de vill bli bundna. Avtalsinnehållet blir med denna utgångspunkt automatiskt skäligt om avtalsproceduren fungerat väl eftersom båda parterna då fått gehör för sina önskningar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 137; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 258. Men det kan finnas skäl att frångå regeln om pacta sunt servanda om det i samband med avtalsförhandlingarna förelegat förhållanden som inskränkt möjligheterna för en part att uttrycka sin fria och verkliga vilja att binda sig vid ett visst löfte.

Denna bestämmelse utgör ofta en andrahandsgrund. I första hand är det i praktiken vanligt att en part gör gällande att avtalets har ett visst innehåll (se www.avtalslagen2020.se kap. 5). Först om parten inte når framgång där, blir det aktuellt att göra gällande att avtalet ska jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av bestämmelserna www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Oskälighetsbedömningen ska ske som en samlad helhetsbedömning (”värderingsjuridik”), se t.ex. NJA 2020 s. 624 (Den oskäliga skifteslikviden). Det är alltså en helt annan metod än den rekvisitjuridik som beskrivs i 28–32 och 39 §§ avtalslagen 1915.

6.2(2) Exempel på orsaker till oskälighet

Inledning

Principernas betydelse för oskälighetsbedömningen

Avtalsrättsliga principer är relevanta för att avgöra om ett avtal är oskäligt. Principerna kan tala i olika riktning och fyller funktionen av en sorts checklista för argumentation både för och mot oskälighet. På www.avtalslagen2020.se 1.3 finns en lista med relevanta principer.

Betydelsen av 28­33 §§ avtalslagen

Regeln på www.avtalslagen2020.se 6.2 och 36 § avtalslagen 1915 täcker in fler situationer än de ”smala” fall som beskrivs i 28–33 §§ avtalslagen 1915. I NJA 2017 s. 113 uttalade HD:

Generalklausulen möjliggör att ett villkor jämkas eller lämnas utan avseende när situationen inte är så kvalificerad att någon av de övriga paragraferna i lagen som medger att avtalet sätts åt sidan – dvs. paragraferna om tvång, svek, ocker och agerande i strid mot tro och heder – kan tillämpas. Exempelvis kan ett informationsövertag vid avtalsingåendet föranleda en villkorsjämkning fastän det inte rör sig om svek eller någon annan ogiltighetsgrund, när övertaget vid villkorsförhandlingen har utnyttjats på ett otillbörligt sätt.

HD uttalade i NJA 2020 s. 624 (Den oskäliga skifteslikviden):

Generalklausulen kan komma till användning både när det har funnits brister i en parts vilja, och när viljan i och för sig förelegat men denna har påverkats på ett oacceptabelt sätt vid avtalets tillkomst. Generalklausulen kan också aktualiseras när avtalets innehåll är sådant att en missgynnad part inte bör vara bunden.

På www.avtalslagen2020.se är bestämmelserna i 28–33 §§ avtalslagen 1915 samlade i en gemensam bestämmelse. Innebörden i tvång, svek, ocker och misstag är här inte definierad med exakta rekvisit. Det är inte nödvändigt eftersom oskälighetsbedömningen är gråzons-betonad och inte svart-vit. K. Grönfors & R. Dotevall (Avtalslagen, 2016, s. 313) uttalar: "De speciella ogiltighetsgrunderna förlorar genom den stora generalklausulen mycket av sin betydelse. Det är behagligare att åberopa den stora generalklausulen än speciella ogiltighetsgrunder som svek eller ocker, även om rekvisiten för dessa ogiltighetsgrunder skulle vara uppfyllda." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 149; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 335.

6.2.(2)(a) Underlägsen ställning, partsställningen

36 § avtalslagen 1915 gäller för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är. En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka och 36 § tar främst sikte på sådana situationer.

Jämnstarka parter

36 § avtalslagen 1915 kan vara tillämplig även om parterna är jämnstarka. I NJA 2020 s. 624 (Den oskäliga skifteslikviden) jämkade HD ett bodelningsavtal. HD tog hänsyn till att den ena parten var starkare (stabilare), vilket medförde att maken hade lättare att få igenom sin vilja. HD beaktade också att den ena parten var känslomässigt påverkad av situationen och av det skälet hade svårare att tillvarata sina ekonomiska intressen.

Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2020.se § 6.2 (och 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

Näringsidkare-konsument (B2C)

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776. Observera www.avtalslagen2020.se 6.2(3) rörande rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden, se nedan.

Kommersiella avtal (B2B)

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408. Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 151.

Med underlägsen ställning avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018, s. 172).

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat bolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade:

Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning.

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Det var fråga om en företagsförsäkring där försäkringsvillkoren som endast omfattade inbrott jämkades så att de omfattade stöld som skett utan inbrott. Se kritik mot avgörandet, J. Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103.

6.2(2)(b) Klandervärt beteende

Hot och tvång

I NJA 1980 s. 1 ansåg HD att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig, eftersom en kommun tilltvingat sig förpliktelsen med hot att om att inte bevilja byggnadslov.

I AD 2015 nr 70 jämkade AD ett kollektivavtal som slutits efter att facket vidtagit stridsåtgärder som stred mot EU-rätten (med hänvisning till 36 § avtalslagen 1915).

Andra rättsfall om tvång: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s. 1, AD 1983:141.

För att hot (tvång) ska medföra oskälighet enligt 28 och 29 §§ avtalslagen 1915 måste det vara rättsstridigt. En osympatisk metod att påverka en motpart kan vara att hota med att avslöja förhållanden som är besvärande för motparten (utpressning), t.ex. dubiösa skattetransaktioner eller förbindelser som inte skulle uppskattas av arbetsgivare, vänkrets eller närstående. Det är inte säkert att motparten låter sig påverkas av sådant, hen kanske har rent mjöl i påsen eller lever i en miljö där man har en liberal syn på hens förehavanden. I så fall saknas kausalitet (orsakssamband) mellan tvånget och avtalet. Tvånget har inte varit conditio sine qua non – ett villkor utan vilket inget (skulle ha inträffat). Ett hot om rättsliga åtgärder (t.ex. ansökan om stämning) upplevs ofta som obehagligt. Men hotet kan vara nödvändigt för att kravet ska få önskad effekt och dessutom hör det till god ton att varsla innan en part vidtar rättsliga åtgärder. I denna situation är hotet inte rättsstridigt. Även om hotet inte är rättsstridigt, kan man ändå låta det få viss betydelse vid en samlad helhetsbedömning av oskälighet på grund av förhållandena i samband med avtalets ingående.

Se vidare om hot och tvång, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.2.1 och 6.2.2.

Svek – oriktiga uppgifter

Svek kan bestå i avsiktligt vilseledande genom att en part lämnar oriktiga uppgifter. Sven enligt 30 § avtalslagen 1915 handlar om avsiktligt (dolöst) vilseledande, vilket betyder att uppgiftslämnaren måste inse att det är fråga om en felaktig uppgift och att hen dessutom måste inse att motparten inte känner till det riktiga förhållandet. I praktiken är det svårt att avgöra när en uppgift är avsiktligt vilseledande. Enligt 36 § avtalslagen 1915 och www.avtalslagen2020.se 6(2) kan även felaktiga uppgifter som lämnats vårdslöst vara relevanta vid en oskälighetsbedömning. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 271, ger som exempel på förhållanden i samband med avtalets tillkomst som kan medföra oskälighet att oriktiga uppgifter lämnats i god tro (alltså inte svek).

Enligt 19 § 1 stycket första punkten köplagen medför uppgifter som säljaren lämnat före köpet – oavsett om de varit avsiktligt vilseledande, lämnats vårdslöst eller i god tro – att ett allmänt ansvarsbegränsningsvillkor inte gäller. Denna ”halvtvingande” bestämmelse i köplagen är delvis ett avtalstolkningsverktyg (om avtalsinnehållet är motstridigt, så ska uppgiften ges företräde framför ansvarsbegränsningen), och delvis en parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915 på så sätt att en ansvarsbegränsning ska lämnas utan avseende eftersom det vore oskäligt att den skulle gälla om säljaren samtidigt lämnat en uppgift.

Det är skillnad mellan "facts" och "opinions". Endast felaktiga faktauppgifter utgör grund för svek enligt 30 § avtalslagen 1915. Uppgifter som handlar om tycke och smak eller subjektiva värderingar (t.ex. att en part tror att marknaden kommer att utvecklas mycket positivt i framtiden) kan normalt sett inte ligga till grund för ansvar för svek. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 139.

Enligt 30 § avtalslagen 1915 krävs orsakssamband (kausalitet) mellan det svikliga förledandet och avtalet. Om t.ex. avtalet, trots den vilseledande uppgiften, skulle ha företagits i alla fall är avtalet inte ogiltig enligt 30 § avtalslagen 1915 (de uppgifter som lämnats kanske inte har haft så stor betydelse att de påverkat den som avtalat).

I NJA 1932 s. 183 prövades frågan om orsakssamband. En säljare hade tagit emot ett skuldebrev om 25 000 kr som delbetalning. Som säkerhet hade säljaren fått pantbrev i köparens fastighet. För att få den pantsatta fastigheten att framstå som en god säkerhet visade köparen upp ett förfalskat dokument som visade att köparen hade betalat 150 000 kr för fastigheten. Sanningen var att köparen endast betalat 60 000 kr. Trots att säkerhetens verkliga värde (60 000) troligen översteg skuldebrevsbeloppet (25 000) ansåg HD att säljarens beslut att sälja hade påverkats av sveket. Kausalitetskravet var därför uppfyllt och HD förklarade att köpet var ogiltigt.

Även om de stränga rekvisiten för svek i 30 § avtalslagen 1915 inte är uppfyllda, kan ett beteende som ”nästan” är svek, vara relevant vid en oskälighetsbedömning.

Svek – försummad upplysning

Det är svårt att avgöra vilken upplysningsskyldighet en part har. I vad mån måste en part upplysa om sådant som kan försvåra att få avtalet till stånd på de villkor som parten tänkt sig? I många fall är det svårt att dra gränsen mellan tillåten skicklig förhandlingsförmåga och svikligt förtigande. Å ena sidan är det tillåtet för en part att i göra en bra affär och utnyttja sådan information som parten kanske skaffat till hög kostnad. Å andra sidan får en part inte lura motparten att sluta ett avtal om parten förstår att motparten kommer att bli besviken.

För att ett avtal ska vara oskäligt till följd av försummad upplysningsplikt ska man ta hänsyn till en rad förhållanden, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 140 f.:

  • - den upplysningsskyldiga ska ha haft faktisk kännedom om förhållandet,
  • - motparten ska ha saknat sådan kännedom,
  • - den upplysningsskyldiga ska ha insett att motparten saknade denna kännedom och att informationen varit av betydelse för hans beslut att ingå avtalet, och
  • - motparten ska typiskt sett ha kunnat förvänta sig att bli upplyst om förhållandet (det hör t.ex. till undantagen att en köpare förväntar sig att bli upplyst om att produkten kan köpas billigare på annat håll).

Normalt sett har en part endast upplysningsskyldighet beträffande fakta (inte t.ex.om åsikter och värderingar om framtiden), se A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 306 ff.

Se mer ingående om upplysningsplikt, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.2.3 och 6.2.4; C. Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, 2:a häftet, 2015, kap. 20.4. Se även J. Malmberg, Arbetssökandes upplysningsplikt, JT 2000–01 s. 638 med kommentar till AD 2000 nr 81; A. Mindedal, Upplysningsplikt vid företagsöverlåtelser, Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 101, kap. 3.5.

Ocker

Oskälighet enligt www.avtalslagen2020.se 6.2 omfattar fall när en part otillbörligt utnyttjar en avtalssituation, t.ex. när motparten befinner sig i ett trängt läge eller har en beroendeställning. Ett annat exempel är att en part inser att motparten är oförståndig eller lättsinnig och utnyttjar detta för att uppnå ett fördelaktigt avtal med stor obalans mellan prestation och motprestation.

Även om de stränga rekvisiten för ocker i 31 § avtalslagen 1915 inte är uppfyllda, kan ett beteende som ”nästan” är ocker vara relevant vid en oskälighetsbedömning. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 271, ger som exempel att den ena parten har bristande språkkunskaper även om motparten inte medvetet utnyttjat detta.

I NJA 1999 s 408 jämkade HD ett borgensåtagande från ca 4 till 1 miljon kronor med hänvisning till förhållandena vid borgensavtalets ingående. HD ansåg att det mot bakgrund av de uppgifter som borgensmännen lämnat om sina ekonomiska förhållanden måste ha stått klart för banken att borgensmännen inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som borgensåtagandet omfattade. Detta kan ses som ett exempel på att banken utnyttjade borgensmännens oförstånd, även om utnyttjandet inte var direkt medvetet från bankens sida.

NJA 2013 s. 1130 rörde frågan om straffrättsligt ocker i samband med att en psykiskt sjuk kvinna gett aktier i gåva till sin syster. HD ansåg att rekvisiten för ocker inte var uppfyllda.

Ett avtal kan ogiltigförklaras enligt 1924 års lag om avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning. Det är inte nödvändigt att tillämpa den lagen, man kan istället tillämpa 36 § avtalslagen 1915. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 2.3.

Förklaringsmisstag

Misstag i samband med avtalandet kan förekomma på olika sätt. De kan avse själva viljeförklaringen. En person kanske har sagt 14 och menat 19. Detta kallas för förklaringsmisstag. Om en part sluter avtal och samtidigt inser att motparten gjort ett förklaringsmisstag kan avtalet bedömas som oskäligt. Av 32 § avtalslagen 1915 framgår att ett förklaringsmisstag inte är bindande när motparten insåg eller bort inse misstaget. Enligt 36 § avtalslagen 1915 kan förklaringsmisstag utgöra en oskälighetsanledning och ingå i en helhetsbedömning av oskälighet.

Ogiltighetsgrundande misstag föreligger enligt 32 § avtalslagen 1915 när motparten är i ond tro och känner till misstaget (med undantag för det "avsedda motsatsslutet" beträffande t.ex. gåvor, där det inte krävs ond tro). Se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 218. Enligt www.avtalslagen2020.se kan avtal vara oskäliga på grund av misstag även i andra fall än rena, subjektiva ondtrossituationer, vilket stöds av 36 § avtalslagen 1915 rörande oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets tillkomst.

I NJA 1986 s. 495 bestod misstaget i att en kommun av misstag undertecknat ett avtal om höjning av tomträttsavgäld utan att observera att tomträttshavarna gjort en ändring på kommunens kontraktsformulär. Tomträttshavarna hade målat över det av kommunen föreslagna beloppet med vit färg (s.k. Tippex), tagit en kopia av dokumentet och med en (gammaldags) skrivmaskin angett ett halverat belopp på den tomma platsen. I marginalen skrev de en handanteckning: ”eget förslag”. HD ansåg att tomträttshavarna hade bort inse kommunens misstag, eftersom de – mot bakgrund av de upplysningar tomträttshavarna tidigare fått om hur tomträttsavgälden uträknats – borde ha räknat med möjligheten att kommunen inte observerat ändringen. HD tillämpade 32 § avtalslagen 1915.

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) hade en säljare av slarv angett fel sluttid på en auktion. HD ansåg att det saknades skäl att jämka avtalet med hänvisning till att oklarheten om sluttiden orsakats av säljaren själv.

Det enda som är relevant enligt 32 § avtalslagen 1915 om förklaringsmisstag är motpartens onda tro. Enligt 36 § avtalslagen och www.avtalslagen2020.se 6.2 kan emellertid ett avtal vara oskäligt även om motparten är i god tro. Vid en oskälighetsbedömning kan man väga in t.ex. vem som framkallat misstaget, om en misstagspart med fog handlat i förlitan på avtalet, misstagspartens grova vårdslöshet samt riskplaceringen med avseende på de förhållanden som misstaget avser. Dessa förhållanden omtalas i UNIDROIT Principles 3.5, PECL 4:103 och DCFR II.-7:202(b).

6.2(2)(c) Annan än motparten är klandervärd

Vid tvång och svek tänker man sig vanligtvis att det är motparten eller motpartens förhandlingsombud som agerat klandervärt. Det förekommer, även om det är ovanligt, att en person som står helt utanför avtalsförhållandet agerar klandervärt till förmån för en part som är omedveten om det klandervärda. Ett exempel är en maffialiknande situation där gudfadern hotar en person och tvingar personen att sluta avtal med gudfaderns skyddsling utan att skyddslingen känner till att gudfaderns hot. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.2.8.

Utgångspunkten är att avtalet gäller om ingen av parterna (eller dess förhandlingsombud) agerat klandervärt. Men man kan vid oskälighetsbedömningen ta hänsyn till att en part påverkats otillbörligt av annan. Detta gäller särskilt om motparten (skyddslingen i exemplet ovan) ännu inte hunnit agera i förlitan på avtalet (se www.avtalslagen2020.se 6.2(2)(e) om re integra).

Enligt 28 § avtalslagen 1915 skyddas en avtalspart som utsatts för grovt tvång i högre grad än vad som följer av www.avtalslagen2020.se. Det är möjligt att www.avtalslagen2020.se inte motsvarar gällande rätt med avseende på grovt tvång. Saken är av mer teoretiskt än praktiskt intresse och har eventuellt sakrättsliga konsekvenser.

Det finns regler i UNIDROIT Principles Art. 3.11, PECL 4:111, DCFR II-7:208 om verkan av att tredje man agerat klandervärt som motsvarar www.avtalslagen2020.se 6.2(2).

6.2(2)(d) Misstag

Huvudregeln är att vardera parten bär risken för sina egna misstag. HD uttalade i NJA 1980 s. 145:

Regeln om bundenhet, trots misstag, vid viljeförklaringens innehåll i förhållande till godtroende medkontrahent uppbäres av hänsyn till medkontrahentens tillit; denne skall inte behöva räkna med någon risk för att en viljeförklaring kan ryggas på grund av något för honom förborgat misstag.

I undantagsfall kan ett misstag vara ursäktligt och leda till att avtalet är oskäligt, t.ex. om det orsakats av motparten genom vilseledande eller ofullständig information (svek, eng. induced mistake).

Bestämmelsen om oskälighet på grund av misstag har nära samband med fastställande av avtalets innehåll. I praktiken är det ofta lämpligt att i första hand göra gällande att avtalets innehåll utgör något annat än vad som framkommer av ordalydelsen (www.avtalslagen2020.se 5.3) och i andra hand göra gällande att avtalet är oskäligt och därför ska jämkas eller lämnas utan avseende (www.avtalslagen2020.se 6.2).

Misstag i form av inmatningsfel på webbsidor m.m.

Enligt e-handelsdirektivet (2000/31/EG) ska Sverige förebygga att inmatningsfel (input errors) sker i samband med elektronisk kommunikation. Sverige har valt att inte sanktionera inmatningsfel med civilrättsliga påföljder (10 § lagen om elektronisk handel). I stället sanktioneras det i marknadsföringslagen med näringsrättsliga sanktioner (15 § lagen om elektronisk handel). Det är möjligt att svenska domstolar genom oskälighetsbedömningar kan komma att medverka till en rättsutveckling som innebär att de som i hastigheten gör misstag vid beställningar på webbsidor – och som inte ges möjlighet att korrigera det – inte blir bundna av sitt misstag. Den som designar en webbsida bör alltså i förebyggande syfte se till att det finns särskilda ”are-you-sure-boxes” eller ångermöjligheter som möjliggör korrigering av inmatningsfel innan avtalsbundenhet uppkommer. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 153 f.

Misstag i bevekelsegrunderna

En typ av misstag som inte omfattas av 32 § avtalslagen 1915 rör misstag i bevekelsegrunderna, dvs. att en part har en felaktig uppfattning om varför det skulle vara gynnsamt att sluta avtalet. Att en part inser att motparten gör ett misstag (dvs. är i ond tro om ett misstag) kan vara en oskälighetsanledning. Men det förutsätter att den part som gjort misstaget bevisar en rad saker;

(1) att parten gjort ett misstag (och inte endast ångrar sig i efterhand),

(2) att motparten inser att det föreligger ett misstag (att motparten alltså känner till det korrekta förhållandet), samt

(3) att motparten inser att misstaget är så betydelsefullt att avtal på väsentligen samma villkor inte skulle ha kommit till stånd om det korrekta förhållandet varit känt.

När allt detta bevisats återstår att ta ställning till

(4) om det verkligen skulle vara skäligt att kasta över risken för misstaget på motparten.

På grund av det komplicerade bevisläget, aktualiseras i praktiken sällan oskälighet på grund av misstag i bevekelsegrunderna. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt 2019, kap. 6.2.6.

I NJA 1991 s. 3 (Mjölby-Svartådalens elleveranser) ansåg HD att en elkund inte varit i ond tro om att ett elbolag under flera år debiterat alltför lite el. Elkunden hade fog för att tro att fakturorna utgjorde slutlig reglering av elförbrukningarna.

I NJA 2011 s. 67 ansåg HD att ett avtal inte var oskäligt. En facklig representant hade muntligt lovat att en skriftlig klausul om skyldighet att teckna försäkring hos ett försäkringsbolag inte skulle gälla. Den lilla företagaren förlitade sig på den fackliga representantens muntliga uppgift och tecknade försäkring hos ett annan försäkringsgivare. Försäkringsbolaget kände inte till den muntliga uppgift som lämnades av den fackliga representanten. När försäkringsbolaget retroaktivt krävde premier av företagaren, jämkade HD inte den skriftliga avtalsklausulen eftersom det vid denna typ av kollektivavtal finns ett skriftlighetskrav.

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) hade en säljare av egendom på internetauktion av misstag angett två olika sluttider. HD jämkade inte avtalet med hänvisning till att säljaren själv orsakat misstaget (vigilansprincipen, se www.avtalslagen2020.se 1.3.3).

Misstag om förklaringens innebörd

32 § avtalslagen 1915 är inte tillämplig på misstag som innebär att en person vill säga det personen säger men har misstagit sig beträffande förklaringens innebörd, t.ex. beträffande vissa tekniska uttryck och termer som används i avtal mellan näringsidkare. Ett avtal kan vara oskäligt vid sådana misstag, särskilt om motparten kände till misstaget. Se t.ex. J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 144; L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960, s. 40.

NJA 1980 s. 145 rörde avtal om pensionsförsäkring. Försäkringstagaren hade misstagit sig om hur stor återbäring han hade rätt till enligt avtalet. HD omtalade att försäkringstagaren hade en felaktig förväntan. HD jämkade inte avtalet. Men av HD:s domskäl framkommer att ett avtal skulle kunna jämkas på grund av att en avtalspart haft felaktiga förväntningar om avtalets innebörd.

Error in persona och error in substantia

En typ av misstag rör den person (error in persona) som parten avtalar med. Normalt är det enkelt för en part att hålla reda på vilka fysiska personer parten avtalar med men svårigheter kan uppstå när parten avtalar med juridiska personer. Det kan t.ex. vara svårt att avgöra om parten avtalar med en fysisk person eller med den juridiska person, där personen är den enda intressenten eller i vart fall har det bestämmande inflytandet. En liknande typ av misstag rör föremålet för avtalet (error in substantia eller in corpore).

EXEMPEL: Marko vill köpa en känd märkesvara men på grund av ett misstag köper han en lyckad imitation. Från fall som förekommit kan nämnas köp av det som köparen felaktigt trott vara Adolf Hitlers dagböcker, tavlor målade av Ferdinand Léger och en potta använd av Ludvig XIV.

32 § avtalslagen 1915 är inte tillämplig på error in persona och error in substantia. Ett avtal kan emellertid vara oskäligt vid sådana misstag, särskilt om motparten kände till misstaget. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 153.

NJA 1975 s. 152 handlade om köp av en tavla på auktion. Enligt beskrivningen var det fråga om en tavla. På tavlan fanns en signatur P. Signac. Köparen köpte den för 7 000 kr i tron att det var en äkta P Signac-tavla. Efter köpet visade det sig att det var en reproduktion som var värd endast 110 kr. Utropspriset var lågt. Auktionsverket räknade med att tavlan skulle inropas för 500 kr. HD ansåg med hänvisning till auktionsförsäljningens särskilda natur att 33 § avtalslagen 1915 (om tro och heder) inte medförde att avtalet var ogiltigt. Det är möjligt (men inte säkert) att bedömningen hade blivit en annan med tillämpning av 36 § avtalslagen, med hänsyn till att auktionsverket mot bakgrund av de höga buden kanske borde ha klargjort att det var fråga om en reproduktion.

6.2(2)(e) Re integra, betydelsen av vad som händer strax efter avtalets ingående

Graden av tillit som ett avtal gett upphov till är en omständighet, bland många andra, för att avgöra om ett avtal är oskäligt. I ju högre grad motparten hunnit agera i förlitan på att avtalsbundenhet föreligger, desto mindre anledning att bedöma avtalet som oskäligt.

EXEMPEL: Abbe har misstagit sig om ett datum och sluter ett avtal med Bettan. Misstaget är Abbes fel, även om Bettan kanske borde ha gett Abbe mer betänketid innan han band sig vid avtalet. En halvtimme efter det att avtalet träffats, inser Abbe sitt misstag och underrättar Bettan. Om Bettan har hunnit agera i förlitan på avtalet – t.ex. genom att binda upp sig mot en underleverantör eller tacka nej till ett annat erbjudande eftersom hon var bunden av avtalet med Abbe – finns anledning att inta en strängare attityd mot Abbe jämfört med om Bettan inte hunnit agera i tillit till avtalsbundenhet.

I 39 § avtalslagen 1915 finns en bestämmelse som syftar till att undvika oskälig bundenhet (den s.k. reintegra-bestämmelsen). I NJA 1999 s. 575 avvisade HD en tillämpning av 39 § avtalslagen på grund av att återkallelsen inte varit tillräckligt tydlig och att den part som önskat återkalla sin åtgärd gjort sig skyldig till oaktsamhet. I NJA 2016 s. 1195 gav HD som ett exempel obiter dictum att ett muntligt anbud omedelbart antas och anbudsgivaren innan parterna skiljs åt upplyser att anbudet tillkommit av misstag. HD markerade att utrymmet för att tillämpa 39 § avtalslagen 1915 är mycket begränsat genom att uttala:

Det kan då finnas ett visst utrymme för bedömningen att avtal inte ingåtts.

Numera kan man som ett alternativ till 39 § avtalslagen tillämpa 36 § avtalslagen 1915 för att upplösa avtalsbundenheten när det är oskäligt att låta avtalet bestå. På www.avtalslagen2020.se 6(2)(e) beskrivs inte re integra som en rekvisit-regel, utan som ett moment bland flera andra att ta hänsyn till vid en oskälighetsbedömning.

Övriga oskälighetsanledningar med anknytning till förhållandena vid avtalets ingående

”Halvbristande” behörighet

När ett avtal kommer tillstånd då ett aktiebolag företräds av en verkställande direktör enligt reglerna i 8 kap. 42 § aktiebolagslagen, kan avtalet i allvarliga fall jämkas eller lämnas utan avseende om den verkställande direktören handlar utanför bolagets verksamhetsföremål eller är jävig, under förutsättning att tredje man (den som sluter avtalet med aktiebolaget) är i ond tro och känner till att avtalet handlar om något som ligger utanför verksamhetsföremålet eller känner till att den verkställande direktören är jävig.

Det som här sagts om verkställande direktör gäller också för särskild firmatecknare.

Stöd för detta finns i förarbetsuttalanden till aktiebolagslagen som hänvisar till kollusion och handlande som strider mot tro och heder. See prop. 1993/94:196 s. 170; C. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999, s. 266 ff.; O Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 285 ff.

Befordringsfel, problem med förvanskade meddelanden

I 32 § andra stycket avtalslagen 1915 finns regler om meddelanden som förvanskats av bud eller telegraf. Eftersom bestämmelsen är i det närmaste obsolet, innehåller www.avtalslagen2020.se ingen motsvarighet till den regeln. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 145 f. med hänvisningar. I dansk litteratur ser man annorlunda på 32 § andra stycket avtalslagen, se Gomard & Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontraktsret, Köpenhamn 2012, s. 182.

5.2(3) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet). Detta kan illustreras med NJA 1986 s. 495. Där tillämpade HD 32 § avtalslagen 1915 om förklaringsmisstag och ogiltigförklarade ett tomträttsavtal. Det fick till följd att parternas föregående tomträttsavtal med en låg tomträttsavgift fortsatt gällde mellan parterna. Det kan knappast ha legat i kommunens intresse. Trots att alltså kommunen gjort ett relevant förklaringsmisstag och nått framgång med sin talan, fick kommunen i praktiken en låg tomträttsavgift under den tid som tvisten pågick. Det hade antagligen varit bättre om kommunen, istället för att åberopa 32 § avtalslagen, i första hand gjort gällande att avtalets innehåll var ett annat än vad som framkom av ordalydelsen (nämligen en högre tomträttsavgift än den som framgick av ordalydelsen) och i andra hand gjorde gällande att avtalsvillkoret om tomträttsavgiftens storlek skulle jämkas till ett högre belopp med stöd av 36 § avtalslagen.

Allmänt om jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Ett avtalsvillkors lydelse kan ändras.

EXEMPEL: I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett obegränsat borgensåtagande så att det begränsades till 1 miljon kronor.

Jämkning kan innebära att ett avtalsvillkor om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kr (se http://skiljedomsforeningen.se/2010/12/22/profilgruppen-ab-kpmg-bohlins-ab/). Se om oskäliga vitesvillkor, www.avtalslagen2020.se 6.4.1 och 6.4.4.

Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker).

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera.

Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett exploateringsavtal innehåller ett villkor med borgensåtagande. Borgensåtagandet är oskäligt. Villkoret om borgen jämkas på så sätt att det lämnas utan avseende, vilket medför att den part som åtagit sig borgen inte längre är bär borgensansvar. Respektive parts skyldigheter och rättigheter kvarstår i övrig oförändrade (se för inspiration NJA 1980 s. 1 där HD ansåg att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig).

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om högt vite i ett aktieägaravtal är oskäligt. Vitesvillkoret lämnas utan avseende, vilket innebär att skadeståndet bestäms av bakgrundsrätten. Det innebär i sin tur att den avtalsbrytande parten ska ersätta motparten med det lägre belopp som motsvarar partens positiva kontraktsintresse (se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5). I övrigt gäller villkoren i avtalet oförändrade.

Ett alternativ till att helt bortse från vitesvillkoret, är att jämka det till ett annat, lägre vitesbelopp. Det är angeläget att den part som gör gällande oskälighet förklarar om jämkningen ska få till följd att vitesvillkoret ersätts med bakgrundsrätt eller om det ska jämkas till ett belopp.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Enligt avtalslagen 1915 är ogiltighet rättsföljden av tvång, ocker, svek, förklaringsmisstag och handlande som strider mot tro och heder. Enligt 36 § avtalslagen 1915 är rättsföljderna av oskälighet jämkning eller att avtalet lämnas utan avseende. www.avtalslagen2020.se speglar rättsföljderna i 36 § avtalslagen 1915 och använder inte begreppet ogiltighet. Som förklaras i det följande, är lämnas utan avseende med retroaktiv verkansynonymt med ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173.

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska återgå (restitution) samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. HD ansåg i NJA 1985 s. 573 (som rörde ogiltighet) att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J. Herre anser att detta är en allmän princip för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754. Antagligen gäller samma synsätt när ett avtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan.

De sakrättsliga rättsföljderna av ogiltighet behandlas inte här. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2; G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2019 s. 102, T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984, s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

En förutsättning för återgång av prestation (restitution) är att motparten lämnar tillbaka sin prestation. Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs.

I NJA 2008 s. 392 skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen var skyldig att betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen under den tid bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet.

Rättsföljden i konsumentavtal

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med bakgrundsrätt). Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.3.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ytterligare om ogiltighet

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst, se www.avtalslagen2020.se 1.3.8.

I NJA 2008 s. 392 uttalade HD att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av avtalsbrott. Se prop. 1975:102 s. 94 och 116 samt 65 § köplagen analogt.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD:

Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet.

Se även PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 155; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99.

6.2(4) Tvingande rätt

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas, genom att t.ex. klargöra eller undanröja missförstånd samt på andra sätt säkerställa att det inte föreligger några ”viljefel” i samband med avtalsförhandlingarna.

6.3 Oskälighet på grund av ändrade förhållanden

(1) Avtalspart är bunden att fullgöra sin prestation, även om ändrade förhållanden medför att avtalet blir mer betungande, med undantag för vad som följer i nästa stycke.

(2) Avtal får jämkas eller lämnas utan avseende på grund av ändrade förhållanden om

(a) avtalsbalansen rubbats väsentligt, och

(b) de ändrade förhållandena inträffar eller blir kända för den part som gör gällande oskälighet efter avtalets ingående, och

(c) den parten inte skäligen borde ha beaktat risken för att de ändrade förhållandena skulle inträffa, och

(d) de ändrade förhållandena ligger utanför den partens kontroll, och om

(e) avtalets karaktär är sådan att det är rimligt att överföra hela eller delar av risken för de ändrade förhållandena till motparten med beaktande av behovet av skydd för den part som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

(3) Ändrade förhållanden får inte medföra att ett standardavtalsvillkor i ett avtal mellan näringsidkare och konsument jämkas eller lämnas utan avseende till nackdel för en konsument.

(4) Jämkning ska ske så att det oskäliga avtalet blir skäligt. Jämkning kan ske av ett enskilt avtalsvillkor eller av flera avtalsvillkor. Oskäligheten kan alternativt innebära att hela avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande och/eller retroaktiv verkan.

(5) Parterna kan avvika från denna bestämmelse genom att avtala om vem som ska bära risken för specifika ändrade förhållanden.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 12 april 2021

Lagar: 36 § avtalslagen, 27, 40, 57 §§ köplagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79, 26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen, 25 § lagen om handelsbolag och enkla bolag, 11 § lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 12 kap. 16 § jordabalken

Rättsfall: NJA 1979 s. 731, NJA 1983 s. 385, NJA 1985 s. 178, NJA 1994 s. 359, NJA 1999 s. 575, NJA 1999 s. 793, NJA 2004 s. 167, NJA 2004 s. 288, NJA 2004 s. 804, NJA 2014 s. 425, NJA 2016 s. 107; NJA 2019 s. 866 (Branddammen på Malmö flygplats), HD:s dom 31 mars 2021 NJA 2021 s. xxx (Tollare strand)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11; H. Bruserud, Hardshipklausuler, Oslo 2010; K. Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 kap. 3; A. Harmathy, Hardship, i Eppur si muove: The Age of Uniform Law 2016, Vol II s. 1035; J. Hellner, Jämkning av långvarigt avtal, JT 1994-95 s. 137; E. Hondius & C. Grigoleit, Unexpected circumstances in European contract law, Cambridge, 2011; P. Keskitalo, From Assumptions to Risk Management, Helsinki 2000; S. Lindskog, Marknadsideologin och pacta sunt servanda, i Festskrift till Gorton, 2007; C. Ramberg, Aktieägaravtal, 2011, s. 151 f.; C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2013 (717-746); E.M. Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 13.3.1 och 13.3.2; E.M. Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten - fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100; M. Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380; B. Svensson, Handelsbolagslagen, 1981, s. 180; T.L. Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246;

Ds 1994:29, SOU 1974:83, prop 1975/76:81, prop. 1994/95:17

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 62.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9 och § 6-7

Allmänt

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

6.3(1) Huvudregeln

Enligt huvudregeln bär vardera avtalsparten själv risken för att den framtida händelseutvecklingen blir oförmånlig. Principen att avtal ska hållas – pacta sunt servanda – är en viktig huvudregel för att en part ska kunna lita på att motparten kommer att uppfylla sin del av avtalet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.2 om principen om avtalsbundenhet och www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen). Med hänsyn till kraven på förutsebarhet och stadga i avtalsförhållandena eftersträvar praktiskt taget alla rättsordningar en stark begränsning av möjligheten att undgå avtalsförpliktelser genom att hänvisa till ändrade förhållanden.

I NJA 1985 s. 178 uttalade HD:

En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga.

Uttalandet gjordes i samband med tillämpning av förutsättningsläran men har bäring också vid bedömningen enligt 36 § avtalslagen. Se NJA 1999 s. 575; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.1.

I NJA 1999 s. 793 uttalade HD:

En utgångspunkt är att varje part står risken för sina egna förutsättningar.

I NJA 1979 s. 731 jämkade HD inte ett 49-årigt arrendeavtal (där arrendatorn medgett viss höjning).

UNIDROIT Principles Art. 6.2.1, PECL 6:111(1) och DCFR III-1:110(1) framhåller uttryckligen huvudregeln: "Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship." Respektive: "A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished." Respektive: "An obligation must be performed even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of what is to be received in return has diminished." Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7 för en liknande formulering.

6.3(2) Undantaget

Huvudregeln om pacta sunt servanda har undantag. Det är inte rimligt att varje avtalslöfte måste uppfyllas under alla förhållanden oavsett vad som senare inträffar. K. Grönfors (Avtal och omförhandling, 1995 s. 23) framhöll att satsen om pacta sunt servanda inte i första hand ska ses som en princip att avtal ska hållas, utan som en princip om att avtal ska genomföras. Se även E.M. Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; M. Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380.

Stöd för att avtal kan jämkas eller lämnas utan avseende finns i 36 § avtalslagen 1915 samt i bestämmelser om att avtal kan sägas upp i förtid med hänvisning till viktig grund trots att motparten inte begått avtalsbrott (26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen, 25 § lagen om handelsbolag och enkla bolag). Även lagbestämmelser om force majeure och utom kontroll är specialregler som utvisar att ändrade förhållanden kan medföra avsteg från huvudregeln om pacta sunt servanda (se t.ex. 27, 40, 57 andra stycket §§ köplagen, CISG Art. 79, 4 kap. 17, 18 och 19 §§ jordabalken samt 12 kap. 10, 12 och 16 §§ jordabalken, 7 § andra stycket skuldebrevslagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, 31 § konsumenttjänstlagen, 16 § andra stycket paketreselagen, 7 kap. 2 § aktiekontolagen och 13 kap. 15 § sjölagen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 222; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, vid not 190.

I NJA 1999 s. 575 uttalade HD:

En part i ett avtal eller en betalningstransaktion måste regelmässigt själv bära risken för att hans förutsättningar brister. Någon gång kan det, efter en objektiv bedömning, anses lämpligt och rimligt att lägga risken för att en förutsättning slår fel på motparten.

36 § avtalslagen 1915 medger att avtalsvillkor som blir oskäliga på grund av senare inträffade förhållanden kan jämkas eller lämnas utan avseende men bestämmelsen ger ingen vägledning för hur bedömningen ska gå till. På www.avtalslagen2020.se 6.3(2) ges en förklaring av vad som krävs för att ett avtal ska kunna jämkas eller lämnas utan avseende på grund av ändrade förhållanden. Förklaringen överensstämmer i hög grad med UNIDROIT Principles Art. 6.2.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110 samt Restatement of Nordic Contract Law §§ 4-9 och 6-7.

I HD:s dom 31 mars 2021 NJA 2021 s. xxx (Tollare strand) uttalade HD om legala formkrav rörande förhandsavtal vid upplåtelse av bostadsrätt:

Om ett förhandsavtal ingås mycket långt före den beräknade tidpunkten för upplåtelsen, kan också de förutsättningar och förhållanden som förelåg vid ingåendet av förhandsavtalet komma att förändras på ett avgörande sätt. […] I sådana situationer kan det bli aktuellt att tillämpa allmänna avtals- rättsliga grundsatser på förhandsavtalet. Även bestämmelserna i avtalslagen om rättshandlingars ogiltighet kan få betydelse. Slutligen kan också den förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen få betydelse och leda till att avtalet jämkas i något hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Till detta kommer regler i bostadsrättslagen om att förhandsavtal kan upphöra att gälla.

Jämkningsmöjligheten har särskild betydelse för avtal som sluts på bestämd tid. I avtal på obestämd tid skyddas parten vanligen genom sin rätt att säga upp avtalet. Se www.avtalslagen2020.se 10.1 om avtalstiden. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.5; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 238.

Oskälighet på grund av ändrade förhållanden föreligger endast om flera kumulativa rekvisit är uppfyllda (s.k. rekvisitjuridik). Det är alltså inte fråga om en samlad helhetsbedömning – till skillnad från vad som gäller om oskälighetsbedömningen på grund av förhållandena vid avtalets tillkomst (www.avtalslagen2020.se 6.2) och avtalsinnehållet i sig (www.avtalslagen2020.se 6.4).

6.3(2)(a) Väsentlig balansrubbning

För att ett ändrat förhållande ska bli rättsligt relevant måste inverkan på avtalet vara stor.

UNIDROIT Principles 6.2.2 beskriver situationen: “There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract”. PECL 6:111 uttrycker det snarlikt: ”... performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances”.

Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7.

Balansrubbningen kan bestå i att kostnaden för en part har ökat eller genom att värdet av den prestation som en part ska få har minskat.

6.3(2)(b) och (c) Oförutsebarhet

Händelseutvecklingen ska ha varit oförutsedd vid tiden för avtalets ingående. Men, som det har sagts i ett engelskt rättsfall, man kan inte räkna med att avtalsparter har samma förutseende som profeter eller besitter den yppersta formuleringsskicklighet (Lord Denning i rättsfallet British Movietonews v. London & District Cinemas, [1952] A.C. 166). Därför är det rimligt att inte ställa alltför stränga krav på en avtalsparts skyldighet att vara förutseende. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 222 f.

I engelsk rätt skiljer man mellan en händelseutveckling som varit theoretically foreseeable och vilka krav som i realiteten kan ställas på avtalsparter att vara förutseende, relevantly foreseeable (www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2019/02/2019-02-20_Canary-Wharf-v-EMA_Approved-Judgment.pdf (p. 215-216)).

EXEMPEL: Sommaren 2019 var det teoretiskt möjligt att förutse att en pandemi skulle kunna medföra problem i avtal som skulle utföras under våren 2020. Men det är orimligt att ställa krav på avtalsparter att vara så förutseende att de skulle bort räkna med den världsomfattande lock down som infördes med anledningen av coronaviruset under våren 2020.

Näringsidkare måste räkna med valutakursförändringar, prisvariationer på olja, metaller, spannmål eller på fraktmarknaden. Möjligheter finns att skydda sig mot sådana företeelser, t.ex. genom s.k. terminsaffärer som innebär att en part i förväg köper den främmande valuta som parten ska använda för att betala ett köp. På samma sätt kan en part säkerställa en leveransförpliktelse i framtiden genom att köpa kvantiteten i förväg (på futures markets) eller gardera sig genom optionsavtal. Se C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); E.M. Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten – fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100 på s. 104; P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2012 (717-746)). Se för en komparativ analys av ett kontroversiellt portugisiskt avgörande där finanskrisen 2008 medförde ogiltighet av ett interst rate swap contract, R. Momberg, Beyond the risk: Swaps, financial crisis and change of circumstances. Comparative case note, European Review of Private Law 2015 s. 81 (och följande artiklar). E. Ahlinder redogör för möjligheten att jämka kreditavtal vid ändrade marknadsräntor (E. Ahlinder, Negativ ränta ­ avtalstolkning i ränteunderlandet, SvJT 2016 s. 359).

Ibland kan oförutsedda och våldsamma förändringar inträffa som helt rubbar en parts förutsättningar och kalkyler. I sådana onormala situationer kan det bli aktuellt att avtalsförpliktelsen jämkas eller faller bort.

E.M. Runesson anser att det är avgörande vem av parterna som har haft bäst möjlighet att förutse den senare händelseutvecklingen (E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 235, och densamme, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996, s. 79 ff.)

En part som räknat med eller bort räkna med händelseutvecklingen är inte skyddsvärd eftersom parten i så fall borde ha gjort ett förbehåll i avtalet (”jag ska ha rätt till tidsförlängning om det regnar mer än normalt”) eller borde ha garderat sig på annat sätt, t.ex. genom försäkring.

6.3(2)(d) Utom kontroll

En part som drabbas av ändrade förhållanden och önskar jämka avtalet är inte skyddsvärd om parten själv kunnat råda över förhållandet. Oskälighet förutsätter alltså att händelseutvecklingen ligger utanför den drabbade partens kontrollsfär.

I NJA 1999 s. 793 uttalade HD:

En utgångspunkt är att varje part står risken för sina egna förutsättningar. Om förutsättningen hänför sig till motpartens sfär (den gäller t ex kvaliteten i dennes prestation eller något förhållande som motparten kontrollerar), kan förutsättningen emellertid vara relevant.

Tanken att en part bär risken för händelser inom sin egen kontrollsfär kommer till uttryck i köplagarnas bestämmelser om kontrollansvar (27, 40, 57 §§ köplagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, jfr 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79) samt i UNIDROIT Principles Art. 7.1.7 och i PECL 8:108 om force majeure. Se även prop. 1975/76:87 s. 119 och J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 223.

Det finns ingen precision i uttrycket utom kontroll. Om en part kunnat förebygga händelsen eller skadeverkningarna av händelsen är det en händelse inom partens kontroll.

Ny kunskap kan utgöra händelse utom kontroll. I NJA 2019 s. 866 (Branddammen på Malmö flygplats) uttalade HD (obiter dictum):

… de faktiska omständigheterna kan vara sådana – det kan t.ex. ha framkommit nya vetenskapliga rön angående miljökonsekvenserna av ett ämne – att det finns anledning till […] en jämkning av [avtalet] med stöd av 36 § avtalslagen.

Ansvar för kontraktsmedhjälpare (identifikation)

En part identifieras med sina kontraktsmedhjälpare. Parten ansvarar alltså om händelsen ligger inom en kontraktsmedhjälpares kontroll eftersom en part normalt ansvarar för kontraktsmedhjälpare i samma omfattning som om parten själv utfört den del av åtagandet som parten gett kontraktsmedhjälparen i uppdrag att utföra. I NJA 2014 s. 425 uttalade HD:

Inom transporträttslig lagstiftning är utgångspunkten att transportören svarar för sina anställda eller medhjälpare. Denna utgångspunkt överensstämmer med allmänna kontraktsrättsliga principer om en huvudmans ansvar för sina medhjälpare.

6.3(2)(e) Avtalets karaktär

När man konstaterat att avtalsbalansen är rubbad, att händelsen varit oförutsebar och att den ligger utanför den drabbade partens (alltså den part som gör gällande oskälighet) kontroll, återstår den svåraste frågan: Är det lämpligt att mot bakgrund av avtalets karaktär (avtalstypen, avtalets natur) flytta över risken för den negativa händelseutvecklingen från den ena till den andra parten?

Som framgått ovan gäller som utgångspunkt att vardera parten bär risken för att hens förutsättningar slår fel. Detta gäller även om motparten är medveten om förutsättningen. De flesta avtal innebär möjligheter till fördelar (förtjänst eller behovstillfredsställelse) men de innebär också att risker överflyttas från en part till en annan. En part står den primära risken för att inte uppnå sitt syfte med avtalet.

Många avtal innebär ett medvetet risktagande. I sådana fall ska man inte rubba den avtalade riskfördelningen. Se prop. 1975/76:81 s. 119; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 223 f.

Om avtalet i grunden handlar om att en part ska bära en viss risk, får man inte använda 36 § avtalslagen 1915 för att överflytta risken till den andra parten. Ett avtalsvillkor förvandlas inte från att vara skäligt till att bli oskäligt bara för att den händelse som riskplaceringen avser senare faktiskt inträffar.

Avtalstypen kan vara sådan att det indirekt framgår hur parterna tänkt sig att fördela risken för ändrade förhållanden.

EXEMPEL: En person som köper aktier i ett börsnoterat företag räknar naturligtvis med att aktiekursen ska stiga efter köpet. Men ett köp är av den karaktären (även om det inte framkommer uttryckligen i avtalsvillkoren) att risken för kursfall och den däremot svarande chansen till kursvinst överförs från säljare till köpare. Även om ändringarna i aktiekursen ligger utanför parternas kontroll och även om kursändringen är större än vad parterna rimligen bort räkna med (exorbitant) kommer det inte på fråga att jämka köpavtalet eller lämna det utan avseende.

EXEMPEL: En person som går i borgen och åtar sig att svara för att en gäldenär fullgör sin betalningsskyldighet till en kreditgivare räknar med att gäldenären kommer att ha tillräckligt med pengar för att betala skulden på förfallodagen. Men det skulle inte vara någon mening med borgensåtagandet om borgensmannen kan undgå sitt åtagande med hänvisning till att hen förutsatt att gäldenären skulle kunna betala skulden. Hela syftet med borgensåtagandet är ju att borgensmannen ska bära risken för gäldenärens bristande betalningsförmåga, även om det inte framkommer uttryckligen i avtalsvillkoren.

I NJA 2016 s. 107 uttalade HD att en emissionsgarant tar på sig

risken för den inverkan som händelseutvecklingen fram till teckningstidens slut kan ha på utfallet av emissionserbjudandet. Av det följer att en oväntad händelseutveckling under teckningstiden i princip inte kan medföra att en offentliggjord garanti upphör att vara verksam annat än om ett förbehåll om begränsad bundenhet har gjorts i samband med offentliggörandet.

EXEMPEL: Om en vara förstörs genom en olyckshändelse, efter det att risken för varans förstörelse enligt ett avtalsvillkor (en s.k. fareklausul) gått över på köparen, lönar det sig inte för köparen att göra gällande att fareklausulen blivit oskälig bara för att varan senare förstörts.

EXEMPEL: En beställare önskade komma ifrån ett skeppsbyggnadskontrakt som blivit synnerligen oförmånligt på grund av hastigt sjunkande fartygspriser efter Suezkrisen 1956. Beställaren åberopade ekonomisk force majeure men fick inte framgång med detta, eftersom skeppsbyggnadskontrakt alltid har en spekulativ prägel och det är allmänt känt att marknadsförhållandena inom sjöfarten kan förändras snabbt. Se ND 1959 s. 333 och kommentaren av J. Ramberg, Cancellation, 1970, s. 275 samt s. 337 ff.; K. Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, § 16.

Avtal om hyra innebär ­ till skillnad från köpavtal ­ att uthyraren (ägaren) bär risken för att marknadsvärdet på hyresobjektet minskar. Men vissa hyresavtal löper med så lång avtalstid att de i realiteten är köpavtal. Detta är fallet när avtalstiden motsvarar hyresobjektets ekonomiska livslängd. I sjöfartsbranschen är det vanligt att en fartygsägare överlåter den kommersiella driften av fartyget till annan under så lång tid som motsvarar fartygets ekonomiska livslängd. Vidare förekommer hyresavtal vars syfte är mer eller mindre identiskt med finansierade köpavtal (avtal om s.k. finansiell leasing). Det är naturligt att för sådana avtalstyper, som i och för sig rör hyra, utgå från att parterna tänkt sig samma fördelning av risken för ändrade förhållanden som gäller vid köp. Utrymmet att justera sådana avtal på grund av ändrade förhållanden är därför snävt.

Vid bedömningen av avtalets karaktär kan man ta rättsekonomiska hänsyn, dvs. bedöma var det är mest effektivt att placera risken för oförutsedda händelser ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Se E.M. Runesson, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996; T.L. Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246.

Underlägsen ställning, partsställningen

Det är ofta rimligare att kasta över risken från en svag part till en stark part, än tvärtom. Detta kommer till uttryck i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 som stadgar att hänsyn ska tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776.

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408. Med "underlägsen ställning" avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att hantera riskerna för ändrade förhållanden. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis tydligare borde uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018 s. 172).

Avtal med gemensamma respektive motstående intressen

Vid en analys av avtalets natur och förutsättningarna för jämkning på grund av ändrade förhållanden ska man beakta avtalstypen och skilja mellan å ena sidan avtal som innebär ett gemensamt mål och å andra sidan avtal där parterna har motstående intressen. Alla avtal syftar till att åstadkomma fördelar för båda parter (win-win) så att båda parter upplever att de genom avtalet kommer i ett bättre läge än innan avtalet. Men i vissa avtal uppnår parterna fördelarna trots att de har motstående intressen under det att andra avtal innebär att parterna gemensamt verkar för samma intresse och på så sätt uppnår fördelar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 225.

Köp är ett exempel på avtal där parterna har motstående intressen; köparen vill att priset ska vara lågt och säljaren vill att priset ska vara högt. Ju högre pris, desto bättre för säljaren och desto sämre för köparen. Andra exempel med huvudsakligen motstående intressen är hyres-, entreprenad-, transport- och logistikavtal. Denna typ av avtal innebär en riskfördelning mellan parterna som svårligen kan omfördelas på grund av ändrade förhållanden. Men i extrema fall kan även avtal där parterna har huvudsakligen motstående intressen jämkas.

Handelsagentur och återförsäljaravtal är exempel på avtal där parterna har ett huvudsakligen gemensamt intresse; nämligen att öka försäljningen av varor. Ju bättre det går med försäljningen, desto bättre för både huvudmannen och agenten. Andra exempel på avtalstyper med gemensamma intressen är kommission, enkla bolag, franchiseavtal och sponsoravtal. När parterna har ett huvudsakligen gemensamt intresse och ändrade förhållanden innebär att deras avtalsbalans väsentligen rubbats, är möjligheterna att jämka avtalet förhållandevis stora.

Det ska påpekas att det i avtal med ett huvudsakligen gemensamt mål, ofta finns delar där parterna har motstående intressen. T.ex. står handelsagentens intresse att få hög provision i motsättning till huvudmannens intresse att betala låg provision. Bedömningen måste därför nyanseras så att hänsyn tas till om de ändrade förhållandena främst påverkat gemensamma mål eller motstående intressen.

Det finns avtalstyper med en blandning av gemensamma och motstående intressen. I aktieägaravtal har parterna delvis motstående intressen, t.ex. beträffande rätten att vara representerad i målbolagets styrelse. Samtidigt har parterna i aktieägaravtal delvis gemensamma intressen, t.ex. att målbolaget utvecklas positivt till fördel för samtliga parter. Andra exempel på avtalstyper som kan ha både motstående och gemensamma intressen är uppdrags-, licens-, återförsäljar- och konsultavtal. Om ändrade förhållanden leder till att avtalsbalansen rubbas i sådana blandade avtal, måste man noga analysera om det ändrade förhållandet relaterar till ett motstående eller gemensamt intresse för att bedöma om det är rimligt att göra undantag från huvudregeln att vardera parten bär risken för ändrade förhållanden.

E.M. Runesson anser att rätt till frånträdande kan uppkomma om parterna har blivit konkurrenter och ett licensavtal därigenom snedvridit konkurrensen så att det uppkommit risk för konkurrensavgifter och skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen. Se E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 236.

Flytta över risken helt eller delvis

I vissa situationer kan det vara lämpligt att parterna delar på risken snarare än att hela risken flyttas över på motparten.

EXEMPEL: En fastighetsägare har genom avtal hyrt ut en gymnastikhall till en förening för ett stort event en kväll mot en hyra på 10 000 kr. Till följd av en omfattande epidemi beslutar myndigheterna att förbjuda sammankomster med fler än 50 deltagare. Föreningen vill därför inte betala den avtalade hyran. Båda parter kan i och för sig prestera sin prestation, fastighetsägaren kan tillhandahålla gymnastiksalen och föreningen kan prestera betalning. Det är alltså inte fråga om hinder mot prestation (force majeure). Det är fråga om hardship, dvs. att avtalet har blivit oförmånligt för föreningen på grund av ändrade förhållanden. Utgångspunkten är att föreningen är bunden vid avtalet och själv står risken för ändrade förhållanden. Men (a) avtalsbalansen har rubbats väsentligt samt (b) myndighetsbeslutet blev känt först efter avtalets ingående och (c) föreningen borde inte vid avtalets ingående ha räknat med myndighetsbeslutet. Det (d) ligger utanför föreningens kontroll. Avtalet innebär inte att föreningen har (e) tagit på sig risken för epidemin och myndighetsbeslutet. Är det rimligt att kasta över risken för myndighetsbeslutet på fastighetsägaren? Frågan är inte enkel att besvara, men eventuellt finns i ett sådant fall skäl att jämka avtalet så att parterna får bära hälften av risken var. Det innebär att föreningen ska betala halva hyran. (Jag utgår från att fastighetsägaren i denna situation inte kan hyra ut gymnastiksalen till någon annan.)

Långvariga avtal

Vid långvariga avtal aktualiseras ofta ändrade förhållanden. Parterna i långvariga avtal måste räkna med risker för att t.ex. inflation och myndighetsbeslut (handelshinder, valutakursförändringar, konfiskation eller mer eller mindre omfattande krigsaktioner) kan påverka ingångna avtal. Parter som sluter ett avtal på lång tid vet att förhållanden kan ändras och det kan utgöra ett skäl att inte jämka avtalet eftersom parterna insett och tagit risken för framtida förändringar. P. Keskitalo hävdar i sin avhandling (From Assumptions to Risk Management, Helsinki 2000) att företagens ökade inslag av risk management ytterligare minskar möjligheten att jämka eller åsidosätta avtal på grund av ändrade förhållanden.

I NJA 1979 s. 731 jämkade HD inte ett 49-årigt arrendeavtal (där arrendatorn visserligen medgett viss höjning).

För problem med att tolka vad parterna kommit överens om beträffande avtalstiden, se www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll.

Evighetsavtal

I doktrin råder oenighet beträffande evighetsavtal. Vissa författare anser att sådana avtal är ogiltiga ab initio och alltså kan sägas upp av endera parten direkt efter avtalets ingående eller närsomhelst därefter. Andra författare anser att evighetsavtal är bindande men kan bli föremål för jämkning på grund av ändrade förhållanden. Se beträffande uppfattningar i litteraturen, S. Lindskog, Marknadsideologin och pacta sunt servanda, i Festskrift till Gorton, 2007; C. Ramberg, Aktieägaravtal, 2011, s. 151 f.; B. Svensson, Handelsbolagslagen, 1981, s. 180.

NJA 1994 s. 359 rörde frågan om ett avtalsvillkor till förmån för en fastighetsägare om evig avgiftsbefrielse från avloppsavgifter till en kommun var oskälig. HD framhöll att man inte utan vidare kan betrakta evighetsavtal som oskäliga i och för sig samt att en bestämmelse om avgifter för all framtid inte utgör ett ensamt skäl för jämkning. HD ansåg emellertid att avtalsvillkoret i och för sig var oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Trots detta jämkade HD inte villkoret, eftersom fastighetsägaren hävdade att den skulle gälla endast så länge som den avgiftsbefriade fysiska personen bebodde den berörda fastigheten. Två skiljaktiga justitieråd ansåg att avgiftsbefrielse under mer än 40 år är oskälig. Se om rättsfallet J. Hellner, Jämkning av långvarigt avtal, JT 1994-95 s. 137; K. Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 46 f.

NJA 2004 s. 174 handlade om nyttjanderättsavtal avseende jakt. HD ansåg att avtalet gällde för all framtid. HD tog endast ställning till vad avtalet innebar och bedömde inte möjligheterna att bringa avtalet till upphörande eller jämkning.

6.3(3) Ändrade förhållanden i konsumentavtal

6.3(3) speglar 11 § lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Se Ds 1195:9 s. 51; prop. 1994/95:17 s. 49 ff. och 102 ff.

Detta är en förmånlig bestämmelse för konsumenter. Den innebär ett förbud att ta hänsyn till ändrade förhållanden till nackdel för en konsument. Men ändrade förhållanden kan beaktas till konsumentens fördel.

Bestämmelsen omfattar endast standardvillkor, dvs. villkor som inte varit föremål för individuell förhandling. Regeln motiveras av att konsumenter saknat möjlighet att påverka avtalets utformning och att näringsidkaren kunnat göra förbehåll för ändrade förhållanden i standardavtalet.

6.3(4) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Avtalsvillkorets lydelse kan ändras.

EXEMPEL: En avtalstid kan jämkas från 3 år till 2 år.

Jämkning kan innebära att avtalsvillkoret om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera.

Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett avtalsvillkor om konkurrensbegränsning är oskäligt på grund av ändrade förhållanden. Avtalsvillkoret lämnas utan avseende och förpliktelsen att inte konkurrera faller bort men avtalet i övrigt består oförändrat.

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om skyldighet att prestera inom en viss tid är oskäligt på grund av ändrade förhållanden. Avtalsvillkoret lämnas utan avseende och istället gäller bakgrundsrätten, att prestation ska ske inom skälig tid från anfordran.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska gå åter samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. Vid ändrade förhållanden är det sällan aktuellt att lämna avtalet utan avseende med retroaktiv effekt. I kommentaren till www.avtalslagen2020 6.2(3) beskrivs återgång av prestationerna.

Rättsföljden i konsumentavtal

Det är osäkert vad som gäller om konsumentavtal och oskälighet på grund av ändrade förhållanden.Avtalsvillkorsdirektivet och EU-domstolens praxis är svårtolkade. EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen i avtalsvillkorsdirektivet art. 6 innebär att jämkning av standardvillkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.2(3). Avtalsvillkorsdirektivet art. 6 och 4.1 tar inte omedelbart sikte på oskälighet på grund av ändrade förhållanden och det är oklart om det är möjligt att jämka avtal mellan näringsidkare och konsument när oskäligheten beror på ändrade förhållanden.

6.3(5) Semidispositiv rättsregel

Regeln om oskälighet på grund av ändrade förhållanden är halvtvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att avtalet blir oskäligt, genom att t.ex. uttryckligen bestämma i avtalet vem av parterna som bär risken för en viss händelseutveckling.

Det är vanligt att avtal innehåller klausuler som preciserar vad som ska gälla vid ändrade förhållanden. Sådana klausuler kan ha en generell utformning så att de medger en lättnad i avtalsförpliktelserna i ett tämligen stort antal situationer. Hit hör s.k. force majeure-klausuler och hardship-klausuler (se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap 11.3). En annan typ av klausuler tar sikte på mer speciella situationer, t.ex. valutaklausuler, indexklausuler, eskaleringsklausuler eller prisjusteringsklausuler. I kreditavtal och avtal om företagsöverlåtelser finns ofta s.k. MAC-klausuler (materially adverse change) som vanligen tar sikte på ändrade förhållanden i tiden mellan det att avtalet sluts (signing) och att prestationerna utväxlas (closing).

Frågan om det finns underförstådda avtalsvillkor rörande vad som gäller vid ändrade förhållanden ska bedömas genom att fastställa avtalets innehåll (se www.avtalslagen2020.se § 5).

Särskilt om förutsättningsläran

Förutsättningsläran finns inte medtagen som en självständig rättsregel på www.avtalslagen2020.se. Den är istället beskriven som en allmän princip på www.avtalslagen2020.se 1.3.9. Förutsättningsläran är en viktig metanorm som förklarar undantaget från huvudregeln om pacta sunt servanda.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 276, anser att "moment av förutsättningsläran kan användas för att precisera skälighetsstandarden" och klargör att vid "tillämpning av 36 § AvtL behöver därför inte avtalsparts faktiska eller hypotetiska förutsättningar klarläggas."

U. Bernitz anser att förutsättningsläran är relevant i situationer där båda parter har utgått från en felaktig förutsättning vid avtalsslutet som senare brister (Standardavtalsrätt, 2018, s. 167). Denna situation bör enligt min mening lämpligen lösas med i första hand fastställande av avtalets innehåll (underförstått avtalsvillkor) eller med stöd av 36 § avtalslagen 1915. Det är möjligt att Bernitz inte avsåg att hänvisa till förutsättningsläran som en självständig rättsregel utan endast som en bakomliggande förklaring (metanorm) till rättsregler.

Ett avtal kan inte jämkas med stöd av förutsättningsläran så som den har förståtts i de fall då HD hänvisat till den som en rättsregel. Ogiltighet är den enda påföljden. Förutsättningsläran är därmed en "sköld" mot betungande förpliktelser men inte ett "svärd" med vars hjälp en part skulle kunna grunda rätt till ytterligare fördelar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.6.

6.4.1 Oskäligt avtalsinnehåll

(1) Avtalsparter är bundna vid avtalet även om prestationerna är obalanserade, med undantag för vad som följer i nästa stycke.

(2) Avtal får jämkas eller lämnas utan avseende om avtalets innehåll är oskäligt. Vid en samlad oskälighetsbedömning är bland andra följande omständigheter relevanta.

(a) Om betungande avtalsvillkor inte uppvägs av andra fördelaktiga avtalsvillkor.

(b) Om avtalsvillkor är ovanliga och överraskande.

(c) Om avtalsvillkor avviker från god affärssed.

(d) Om parterna inte uppmärksammat eller inte beretts möjlighet att uppmärksamma avtalsvillkoren.

(e) Om det är standardvillkor som inte förhandlats individuellt av parterna.

(f) Om avtalsvillkor innebär att part begränsat sitt ansvar för klandervärt (oaktsamt, grovt oaktsamt eller uppsåtligt) beteende.

(g) Bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

(h) Behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

(i) Om avtalsvillkor innebär att en part har oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen.

(j) Om avtalsvillkor innebär att en part överkompenseras vid motpartens avtalsbrott.

(3) Jämkning ska ske så att det oskäliga avtalet blir skäligt. Jämkning kan ske av ett enskilt avtalsvillkor eller av flera avtalsvillkor. Oskäligheten kan alternativt innebära att hela avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande och/eller retroaktiv verkan. I avtal mellan näringsidkare och konsument ska ett oskäligt standardavtalsvillkor helt lämnas utan avseende med retroaktiv effekt, dvs. ogiltigförklaras och ersättas med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

(4) Parterna kan inte genom sitt avtal avvika från denna bestämmelse.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 10 september 2021

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen, 19 § köplagen, 17 § konsumentköplagen och 30 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 1977 s. 138, NJA 1979 s. 401, NJA 1979 s. 483, NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 400, NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 613, NJA 1982 s. 800, NJA 1982 s. 853, NJA 1983 s. 332, NJA 1983 s. 865, NJA 1983 s. 510, NJA 1984 s. 280, NJA 1986 s. 388, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 1992 s. 143, NJA 1992 s. 290, NJA 1992 s. 782, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2005 s. 745, NJA 2007 s. 758 (obiter), NJA 2007 s. 962, NJA 2009 s. 408, NJA 2009 N3, NJA 2012 s. 498, NJA 2012 s. 776, NJA 2014 s. 425, NJA 2014 s. 960 (Det andra bolaget); NJA 2016 s. 237; NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen), NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren), NJA 2019 s. 1055 (Velamsundsfastigheten), NJA 2019 s. 807 (Badrummet), HD:s dom 10 december 2020 T2829-19 (Badrummet i radhuset)

MD 1985:16, MD 1995:3, MD 2000:24; MD 2002:23; MD 2003:12; MD 2004:22, MD 2005:34; MD 2009:35

MÖD 2012:59

PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.3, kap. 10, kap. 14.2; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, kap. 3; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821; J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525; M. Möller, Giltigheten av avtal om tillägnelse av pant, i festskrift till T. Håstad, 2010, s. 637 ff.; J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410; S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet – var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; C.R. v Post, Avtalslagen § 36, 1999; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7

prop. 1975/76:81

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.2.7, 7.1.6 och 7.4.13, PECL 4:110, 8:109 och 9:509, DCFR II-9:401-9:410, III.-3:105 och III.-3:712, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

Allmänt om oskäliga avtalsvillkor

Denna bestämmelse behandlar avtal som är oskäliga ”i sig”. Oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående respektive oskälighet på grund av ändrade förhållanden behandlas på www.avtalslagen2020.se 6.2 och 6.3.

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

36 § avtalslagen 1915 inriktas i första hand på en prövning av avtalsvillkor och inte på en bedömning av hela avtalet. Detta är inte viktigt i praktiken eftersom avtalets oskälighet normalt visar sig i ett eller flera avtalsvillkor (t.ex. priset). Om en part funnit ett oskäligt avtalsvillkor har parten fått en inträdesbiljett till 36 § avtalslagen 1915 och då öppnas möjligheten att jämka andra villkor i avtalet. Se prop. 1975/76:81 s. 118–119; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 262. I de danska och norska motsvarigheterna till avtalslagen § 36 finns inte samma hänvisning till avtalsvillkor utan där hänvisar lagtexten till avtaletsoskälighet, se G. Woxholth, Avtalerett, 2019, kap. III:5.1; J. Giertsen, Avtaler, 2014, kap. 24; M.B. Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015, kap. 6.5.

6.4.1(1) Huvudregeln om pacta sunt servanda

Det ska mycket till innan ett avtal jämkas när parterna slutit avtalet frivilligt utan att ena parten agerat klandervärt i samband med avtalets ingående (se www.avtalslagen2020.se 6.2 om oskälighet vid avtalets ingående). Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet väger tungt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 och 1.3.2.

6.4.1(2) Oskälighetsbedömningen

I svensk rätt finns möjlighet att med stöd av 36 § avtalslagen 1915 ta hänsyn till att avtalsbalansen är oskäligt skev. Bestämmelsen har sin främsta förklaring i ekvivalensprincipen. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.6.

36 § avtalslagen 1915 ger ingen anvisning till vilka omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömningen (förutom uppmaningen i andra stycket att ta särskild hänsyn till konsument eller annan part i underlägsen ställning). Vägledning ges visserligen i lagförarbetena men det är svårt att på förhand bedöma resultatet av oskälighetsbedömningen i ett enskilt fall. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 10.2; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 263 f.); U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.2.

I 6.4.1(2) anges omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömning av alla typer av klausuler i alla avtalstyper. I 6.4.2 anges speciella förhållanden som är relevanta vid konsumentavtal, i 6.4.3 ansvarsbegränsningar, i 6.4.4 vitesklausuler, i 6.4.5 förverkandeklausuler, i 6.4.6 konkurrensklausuler och i 6.4.7 värvningsförbud.

De relevanta omständigheterna ska analyseras var en för sig. Därefter ska man göra en samlad helhetsbedömning av om oskälighet föreligger. Observera att det är fråga om en samlad helhetsbedömning i vilken många faktorer ska sammanvägas (”värderingsjuridik”). Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”. Att en viss omständighet talar för oskälighet behöver alltså inte vara avgörande om andra omständigheter pekar i en annan riktning. Omständigheterna har olika stor betydelse i den samlade helhetsbedömningen. Det går inte att generellt precisera betydelsen av varje enskild omständighet. Betydelsen är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

Listan på relevanta omständigheter är inte uttömmande. I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) uttalade HD:

Även förhållanden av andra slag kan få betydelse för jämkningsfrågan. Som har framgått av det föregående rymmer generalklausulen inga egentliga begränsningar när det gäller vilka omständigheter som kan få betydelse för prövningen.

6.4.1(2)(a) Obalanserat avtal som helhet

Frågan om parternas prestationer är obalanserade (bristande ekvivalens) ska avgöras genom att samtliga åtaganden vägs mot varandra (se www.avtalslagen2020.se 1.3.6 om ekvivalensprincipen). Det är alltså viktigt att inte endast analysera ett enskilt avtalsvillkor. Istället ska avtalsvillkoret sättas i relation till alla avtalsvillkor. Ett avtalsvillkor kan förefalla oskäligt om man betraktar det isolerat, men vara skäligt om man beaktar att det balanseras av fördelaktiga avtalsvillkor.

EXEMPEL: I ett femårigt avtal ges den ena parten ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid efter eget gottfinnande. Detta kan vara oskäligt. Men enligt ett annat avtalsvillkor har den uppsagda parten rätt till ersättning om avtalet upphör i förtid. I så fall är avtalsvillkoret om ensidig uppsägningsrätt antagligen inte oskäligt.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 262: "Prövningen av om ett avtalsvillkor skall jämkas eller åsidosättas förutsätter en helhetsbedömning av avtalets innebörd." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 10.2.

Obalansen måste vara betydande för att avtalet ska bedömas som oskäligt. En säljare ska kunna sälja till ett högt marknadspris och en köpare ska inom rimliga gränser kunna göra ett ”klipp”. Den som utvecklat en intressant affärsidé eller genom kunskap och förmåga har blivit attraktiv på arbetsmarknaden ska kunna avtala om hög ersättning och bra förmåner. Det är därför som utgångspunkt inte oskäligt att utnyttja ett fördelaktigt förhandlingsläge och lyckas få ett avtal med bra pris eller goda avtalsvillkor i övrigt.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att uppsägningsvillkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Rörande oskäligt korta uppsägningstider uttalade HD obiter dictum i NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren) (p. 11):

Avtal som innehåller annan än skälig uppsägningstid kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.

Jämkningsmöjligheten är inte avsedd som ett instrument för en generell civilrättslig kontroll av priser och förmåner. Kurt Grönfors förklarade att en "god affär skall fortfarande vara en god affär men inte en oskäligt god affär" (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 298). Men ett överutnyttjande av ett fördelaktigt förhandlingsläge kan föranleda åsidosättande av avtalsvillkor och avtalstillämpningar.

19 § köplagen, som handlar om befintlig skick-klausuler, är en sorts parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915. I HD:s dom 10 december 2020 T2829-19 (Badrummet i radhuset) klargjorde HD att bedömningen enligt 19 § köplagen är en form av helhetsbedömning:

Utöver dessa omständigheter [priset i förhållande till felet] kan det finnas skäl att beakta sådant som om varan är ny eller begagnad och om den egenskap som brustit kan uppfattas vara av central eller av mer perifer betydelse för köparen

UNIDROIT Principles 3.2.7 om gross disparity omtalar excessive advantage. DCFR II.- 9:404 och 405 omtalar att det ska vara fråga om ett avtalsvillkor som significantly disadvantages the other party. DCFR II.- 9:408 påtalar att oskälighetsbedömningen är beroende av the other terms of the contract and to the terms of any other contract on which the contract depends. PECL 4:110 om unfair terms omtalar significant imbalance. PECL 9:509 om vitesklausuler omtalar grossly excessive.

Rörande oskäliga ipso facto-klausuler (dvs. villkor i kreditavtal att lånet förfaller om kredittagaren blir insolvent), se O. Andrews & C. Brodén, Något om giltigheten av ipso facto-klausuler i penninglåneavtal, JT 2020-21 s 913.

6.4.1(2)(b) Ovanliga och överraskande avtalsvillkor

Vid oskälighetsbedömningen är det relevant vilka rättmätiga förväntningar parterna har. Förväntningarna sammanhänger med värderingarna och vanor i branschen samt med hur parterna agerat i tidigare avtal. Ju mer ett avtalsvillkor överensstämmer med parternas förväntningar, desto mindre skäl att bedöma det som oskäligt. Att en viss typ av avtalsvillkor är vanligt förekommande är ett tecken på att det är skäligt. Omvänt gäller att ovanliga och överraskande avtalsvillkor har större möjligheter att bedömas som oskäliga. Avtalsvillkor som strider mot gott affärsskick i branschen kan vara oskäliga. Se NJA 1983 s. 332; prop. 1975/76:81 s. 119 f.

I ju högre grad en part önskar avvika från vad som är normalt, desto större krav kan ställas på att parten gör motparten uppmärksam på avvikelsen.

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) uttalade HD:

Ju mer överraskande och ingripande denna är för den drabbade parten, desto mer talar det för en jämkning.

Avtalsbrott mot en huvudförpliktelse är typiskt sett mer allvarligt än avtalsbrott mot en biförpliktelse, vilket antagligen sammanhänger med motpartens rättmätiga förväntningar, se NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen):

... typiskt sett att ett brott mot en huvudförpliktelse i större utsträckning talar för jämkning än ett brott mot en biförpliktelse eller en förpliktelse som annars kan anses vara av perifer natur.

I NJA 1979 s. 483 jämkade HD inte ett avtalsvillkor om begränsat skadeståndsansvar för indirekt skada. HD tog bland annat hänsyn till att villkoret var vanligt förekommande i branschen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 211.

NJA 1992 s. 728 rörde ett vanligt förekommande försäkringsvillkor. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 211.

UNIDROIT Principles 7.1.6 om exemption clauses tar fasta på om avtalsvillkoret är substantially different from what the other party reasonably expected.

6.4.1(2)(c) Avtalsvillkor som strider mot god affärssed

DCFR II.-9:406 om unfair terms stadgar att avtalsvillkor är oskäliga endast om de strider mot good commercial practices, contrary to good faith and fair dealing. DCFR II.-9:405 hänvisar till good faith and fair dealing.

Enligt PECL 8:109 är det tillåtet med påföljdsdbegränsningar unless it would be contrary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction.

6.4.1(2)(d) Har avtalsvillkoret uppmärksammats?

Att en part vid ingåendet av avtalet uppmärksammade att avtalet är obalanserat eller borde ha uppmärksammat detta, talar för att avtalsvillkoret inte ska jämkas eller lämnas utan avseende. Det beror på att en sådan part borde ha varit uppmärksam (vigilansprincipen, se avtalslagen2020.se 1.3.3) och diskuterat villkoret med motparten innan parten band sig vid avtalet.

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) framgår att

…bristfällig information vid avtalsingåendet kan föranleda en villkorsjämkning.

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) framgår att det finns mindre skäl att anse ett villkor oskäligt när en part gjort klargöranden och förklarat villkorets innebörd:

Att beakta är också att en besiktningsman i vissa fall kan klargöra vad den riskfördelning som följer av ansvarsbegränsningen innebär. Så kan ske exempelvis genom preciseringar av vad som omfattas av besiktningsmannens förpliktelser enligt avtalet, eller genom förtydliganden av vilka förutsättningar och begränsningar i övrigt som gäller för besiktningsmannens prestationer. Klargöranden av detta slag talar emot jämkning i fall när uppdragsgivarens skada är hänförlig till en risk som besiktningsmannen särskilt har upplyst uppdragsgivaren om. En motsvarande underlåtenhet pekar då i den andra riktningen.

Det framgår inte av NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) om parterna hade diskuterat ansvarsbegränsningsklausulen eller om köparen uppmärksammat den.

I NJA 1992 s. 728 framkommer obiter dictum att bristfällig information om avtalsvillkor kan utgöra en oskälighetsanledning. I fallet var fråga om en skyldighet att betala i tid (vid äventyr av att ett försäkringsavtal skulle upphöra att gälla, alltså en sträng påföljd vid avtalsbrott). HD ansåg att försäkringsbolaget inte varit försumligt beträffande informationsgivningen eftersom försäkringstagarens ombud (en försäkringsmäklare) hade bestämmelsens innebörd klar för sig.

I NJA 1997 s. 524 hade en borgensman konsumentliknande ställning, eftersom åtagandet var av ”privat” natur och borgensmannen saknade ekonomiskt intresse i den transaktion hon gick i borgen för. Även om borgensåtagandet inte var oskäligt i sig, lastades kreditgivaren för att inte i tillräcklig omfattning ha uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar.

DCFR II.- 9:408 om unfair terms framhåller att the extent to which the consumer was given a real opportunity to become acquainted with the term before the conclusion of the contract är relevant för oskälighetsbedömningen. Motsvarande förhållande listas inte som relevant i avtal business-to-business, vilket sannolikt beror på att man ställer höga krav på näringsidkare att sätta sig in i avtalsvillkoren (vigilansprincipen).

Språket är av betydelse i samband med en bedömning av vad parterna uppmärksammat och insett. Att avtalet är utformat med svårtillgänglig text eller på ett för ena parten svårbemästrat språk, har betydelse vid oskälighetsbedömningen. I PECL 4:110 anges att oskäliga standardvillkor inte är avoidable om de utformats i plain and intelligible language.

En part som smusslat och gömt undan ett obalanserat avtalsvillkor är inte skyddsvärd. Detsamma gäller när en part medvetet formulerat ett avtalsvillkor så att det lätt kan missförstås. Se NJA 1981 s. 400; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 212 och kap. 14.2.

Även bristande information under avtalstiden kan vara relevant för oskälighetsbedömningen.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att villkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte fått en påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Motstridiga avtalsvillkor

Om en part agerar motstridigt genom att t.ex. å ena sidan lämna garantier eller precisa uppgifter och å andra sidan samtidigt friskriva sig, gäller garantin framför den generella friskrivningen. Se t.ex. 19 § köplagen, 17 § konsumentköplagen, 30 § avtalslagen.

I NJA 2016 s. 237, som rörde försäljning av en bostadsrättslokal mellan två näringsidkare, framgick av avtalsvillkoren att säljaren friskrivit sig från allt ansvar för alla typer av fel och att säljaren endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att friskrivningen inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen"). HD motiverade detta med att en

allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig från allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar [...] Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften.

Detta avgörande utgör ett stort ingrepp i principen om avtalsfrihet. HD visar att den är beredd att jämka eller åsidosätta tydliga friskrivningar, så snart motparten tagit fasta på en uppgift även om den friskrivande parten tydligt markerat att uppgiften inte härrör från säljaren själv och även om den friskrivande parten markerat felansvaret endast gäller uttryckligen garanterade förhållanden. Det har föreslagits av praktiskt verksamma jurister att HD skulle ha upprätthållit friskrivningen om friskrivningsklausulen formulerats ”omvänt” så att säljaren sade sig ”ansvara endast för garantierna” i kombination med en uttrycklig formulering att ”säljaren inte ansvarar för uppgifter som köparen tagit del av i samband med avtalsförhandlingarna”. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 282 f.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Slutsatsen kan baseras på två vägar; antingen genom fastställande av avtalets innehåll vid motstridigt avtalsinnehåll (se www.avtalslagen2020.se 5.3) eller genom att konstatera att friskrivningen är oskälig.

NJA 1949 s. 750 rörde köp av en begagnad bil Hudson årsmodell 1938 i befintligt skick. Det visade sig att bilen var ihopsatt av delar från begagnade och skadade bilar. Den precisa uppgiften om bilen stämde alltså inte. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning.

NJA 1975 s. 620 rörde köp av en bil av 1966 års modell med villkor om att den såldes i befintligt skick. Efter köpet visade det sig att bilen var av 1965 års modell. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning i avtalet.

I NJA 1983 s. 865 hade en kommun sålt ett 50 år gammalt renoverat småhus i befintligt skick till en privatperson. I kommunens annons framgick att huset var ”nyrenoverat och moderniserat”, bland annat var golvet nylagt. Efter köpet visade det sig att bjälklaget som höll uppe golvet var angripet av röta och insektsangrepp. Det måste renoveras till en hög kostnad. HD lämnade ansvarsbegränsningen utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen och köparen fick rätt till påföljder på grund av fel.

I NJA 2015 s. 233 sålde en näringsidkare en begagnad båt i befintligt skick till en konsument. HD uttalade att konsumentens befogade förväntningar måste sänkas när en vara säljs i befintligt skick.

6.4.1(2)(e) Standardvillkor eller individuellt förhandlat?

Det finns större anledning att anse ett avtalsvillkor som oskäligt om det insmuget i ett standardavtal eller annan avtalstext som parter vanligtvis inte läser. Visserligen gäller enligt vigilansprincipen (www.avtalslagen2020.se 1.3.3) att den part som väljer att inte läsa avtalstext inte är skyddsvärd. Men sådan slarvighet ska vägas mot en part som illojalt agerar vilseledande (www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen).

DCFR II.- 9:405, som handlar om unfair terms i avtal där ingendera part är näringsidkare, omfattar endast standardvillkor. Om parterna har förhandlat avtalsvillkoret, så kan det alltså inte vara oskäligt. På samma sätt handlar PECL 4:110 om unfair terms endast om standardvillkor. DCFR och PECL överensstämmer inte med svensk rätt. Enligt svensk rätt kan också individuellt förhandlade avtalsvillkor vara oskäliga.

6.4.1(2)(f) Klandervärt beteende (grov vårdslöshet m.m.)

En relevant faktor vid oskälighetsbedömningen är om avtalet gör det möjligt för en part att agera klandervärt i samband med fullgörande av sin prestation utan att drabbas av en sträng påföljd. Det kan t.ex. handla om ett avtalsvillkor där en avtalspart begränsar sitt ansvar för en prestation som utförs felaktigt på grund av uppsåt eller grov vårdslöshet.

Det är inte viktigt exakt var gränserna går mellan beteenden som är uppsåtliga, grovt vårdslösa eller vårdslösa eftersom det är en glidande skala och alltså inte skarpa rekvisit. I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) uttalade HD:

Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt.

Det är alltså fråga om graden av klandervärt beteende som ett moment bland flera i en samlad helhetsbedömning.

Grov vårdslöshet

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) klargjorde HD att en ansvarsbegränsning för grov vårdslöshet ska bedömas enligt 36 § avtalslagen. I och med detta avgörande har HD klargjort att det inte finns någon självständig oskriven rättsregel av innebörd att ansvarsbegränsningar inte gäller för avtalsbrott som orsakats av grov vårdslöshet. HD uttalade:

Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtas numera i princip bedömas enligt 36 § avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning. Men på den andra sidan är det inte givet att vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådant villkor jämkas ens i någon mån […] Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt. Men någon egentlig begränsning av vad för slags omständigheter som kan tillmätas betydelse gäller inte. [...] Vid den helhetsbedömning som ska göras har naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöst besiktningsmannens skadeståndsansvar betydelse (jfr prop. 1975/76:81 s. 141). Ju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning.

S.O. Johansson anser att det "är således helt tydligt att tanken med 36 § avtalslagen var att den grova vårdslösheten skulle ligga i en helhetsbedömning av rimligheten av en ansvarsfriskrivning enligt paragrafen, inte som en egen rättsgrund för att slå undan sådana klausuler." (S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet ­ var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50, på s. 63). Se även S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 856, och som på s. 857 uttalar: ”En tillämpning av 36 § AvtL måste anses vara mer ägnad att leda till ett tillfredsställande materiellt resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande. Tillämpningen av en helhetsbedömning kan göra det svårare att förutse rättsläget, men näppeligen inte i högre grad än vad som blir fallet utifrån en bedömning enligt skuldgraden.”

I PECL och UNIDROIT Principles finns ingen bestämmelse om att friskrivning inte gäller vid grov vårdslöshet men i DCFR III.-3:105 stadgas att friskrivning från skadestånd vid grov vårdslöshet är ogiltig. I dansk rätt anses friskrivningar från grov vårdslöshet så atypiska att de frånkänns giltighet (M.B. Andersen, Lærebog i obligationsret, 2020, s. 468).

Definition av grov vårdslöshet

På grund av att graden av klandervärt beteende är en relevant faktor bland många (och alltså inte ensamt utslagsgivande) vid oskälighetsbedömningen har behovet av att definiera vad som utgör grov vårdslöshet minskat. Se om begreppets innebörd i samband med fastställande av avtals innehåll kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3(a).

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) gjorde HD ett försök att placera in en besiktningsmans klandervärda beteende på en skala. HD uttalade:

Av utredningen framgår att besiktningsmannen, som hovrätten har funnit, förbisåg många och allvarliga fel, varav flera var förhållandevis lätta att upptäcka för en besiktningsman. Även om oaktsamheten inte i sig är tillräckligt allvarlig för att ansvarsbegränsningen ska åsidosättas eller jämkas, rör det sig inte om något enstaka misstag i närheten av den nedre gränsen av vad som är att betrakta som ett vårdslöst agerande.

I NJA 2014 s. 425 hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. Lokföraren saknade dock insikt om den skada som bristen på fungerande bromsar skulle kunna medföra och HD ansåg att det därför inte var fråga om en så kvalificerad vårdslöshet som krävs för att ansvarsbegränsningen enligt artikel 44 i CIM skulle falla bort.

I NJA 2014 s. 760 hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade:

En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.

I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt.

Enligt 20 § andra stycket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 24 § konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3 kap. 7§, 4 kap. 10 §, 8 kap. 6 § andra stycket, 12 kap. 4 § tredje stycket och 11 § tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen. J. Ramberg & C. Ramberg anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (Allmän avtalsrätt, 2019, s. 283). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

Klandervärt beteende av anställda och kontraktsmedhjälpare

En särskild fråga är i vilken utsträckning anställdas och kontraktsmedhjälpares klandervärda beteende ska tillräknas avtalsparten. Å ena sidan kan man argumentera för att en part helt ska identifieras med dem som utför avtalsprestationerna, å andra sidan kan man argumentera för att en part inte är klandervärd om parten har erforderliga system och kontrollfunktioner som syftar till att minska risken för att anställda och kontraktsmedhjälpare agerar klandervärt. ärt Se allmänt om tillräknande www.avtalslagen2020.se 4.2(5) om tillräknande.

Generellt sett är det ofta skäligt att en part begränsar sitt ansvar för kontraktsmedhjälpares handlande. Men att parten varit gravt klandervärd när hen anlitat kontraktsmedhjälparen kan utgöra skäl att jämka ansvarsbegränsningen (ansvaret för eligiendo vel instruendo vel inspeciendo).

I NJA 2014 s. 425 hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. HD ansåg att järnvägstransportören skulle tillräknas lokförarens handlande.

A. Adlercreutz & L. Gorton anser att rättsläget beträffande ansvaret för anställdas grova vårdslöshet är osäkert (Avtalsrätt II, 2010, s. 117). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

När en part blivit anvisad av motparten att anlita en viss underleverantör gäller som utgångspunkt huvudregeln om fullt ansvar för kontraktsmedhjälpare. Ansvarsbegränsningar som innebär att en part begränsar sitt ansvar för en av motparten utpekad underleverantör är i de flesta fall skälig.

Äldre prejudikat om grov vårdslöshet (som förlorat i betydelse efter NJA 2017 s. 113)

NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) har medfört att tidigare uttalanden i HD och doktrin förlorat i betydelse.

NJA 1957 s. 426 rörde ett avtal om förvaring av en bil. Bilen blev skadad när bilförvararen ovarsamt och i strid mot parternas överenskommelse använt bilen för att bogsera ett annat fordon. HD tillämpade inte bilförvararens ansvarsbegränsningsklausul av innebörd att bilförvararen inte stod något skadeståndsansvar vid avtalsbrott. Se även NJA 1971 s. 36.

6.4.1(2)(g) Bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

För att bedöma oskäligheten måste man göra en jämförelse mellan det påstått oskäliga avtalsvillkoret och något annat. Dispositiv rätt motsvarar ibland vad som är vanligt och normalt. När dispositiv rätt överensstämmer med parternas rättmätiga förväntningar fungerar dispositiv rätt som en lämplig referenspunkt för oskälighetsbedömningen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 211 f.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 290.

I PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18 ansåg Patent- och marknadsöverdomstolen att ett standardvillkor som avvek från dispositiv rätt rörande konsumentavtal om hyra av bil var oskäligt. Standardvillkoret innebar att konsumenten var strikt skadeståndsansvarig för skador på bilen, dvs. ansvarig oberoende av egen culpa. Enligt dispositiv rätt har konsumenten endast ett exculpationsansvar (presumtionsansvar) och går alltså fri från ansvar om konsumenten kan göra sannolikt att konsumenten inte orsakat skadan genom vårdslöshet.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att ett villkor om tvåårig preskriptionstid för grov vårdslöshet inte var oskäligt med hänvisning till att villkoret motsvarade vad som framgick av lag och en internationell konvention.

I NJA 2005 s. 745 antydde HD obiter dictum att den inte skulle ha varit främmande för att jämka ett försäkringsavtalsvillkor som inte överensstämde med dispositiv rätt. Se S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 858.

Avtalsvillkor om reklamation och preskription ställer ibland krav på att inom kort tid väcka talan i domstol eller påkalla skiljeförande. Trots att sådana avtalsvillkor kan vara både överraskande och betungande är de sannolikt sällan oskäliga, vilket beror på att motsvarande regler finns i lagar, t.ex. i 7 kap. 4, 6 och 7 §§ samt 8 kap. 20 § försäkringsavtalslagen samt i 18 kap. 10 § handelsbalken.

Att ett avtalsvillkor avviker från dispositiv rätt är alltså en omständighet som kan tala för att avtalsvillkoret är oskäligt. Men det behöver inte alltid vara så eftersom branschpraxis många gånger bättre återspeglar vad avtalsparter förväntar sig och anser är normalt. Dispositiv rätt kan alltså avvika från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt. I sådana fall får dispositiv rätt mindre betydelse vid oskälighetsbedömningen.

EXEMPEL: En teknisk konsult har åtagit sig ett uppdrag att räkna ut hållfastheten i en produkt. Konsulten får 20 000 kr för sitt arbete. Konsulten presenterade resultatet av sitt arbete på ett opedagogiskt sätt, vilket utgör avtalsbrott. Uppdragsgivarens investering på 10 Mkr har gått förlorad. Enligt (oskriven) dispositiv rätt är konsulten skadeståndsansvarig mot uppdragsgivaren med 10 Mkr (det positiva kontraktsintresset). Konsultens obegränsade ansvar enligt dispositiv rätt avviker sannolikt från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt.

I NJA 2007 s. 962 klargjorde HD obiter dictum att ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid i ett avtal med konsument om fastighetsöverlåtelsebesiktning inte är oskäligt enligt 36 § avtalslagen 1915. Enligt bakgrundsrätten gäller 10-årig preskription men det är mycket vanligt i besiktningsbranschen att besiktningsmän begränsar ansvaret till två år.

NJA 2019 s. 1055 (Velamsundsfastigheten) handlade om ett samäganderättsavtal där parterna ”avtalat bort” bestämmelserna i samäganderättslagen om rätt för part att ansöka om förordnande av god man samt om försäljning av fastigheten på offentlig auktion. HD ansåg att parter i ett samäganderättsavtal som avtalar bort lagens dispositiva anvisning att tvister mellan dem ska lösas med hjälp av god man, måste komma överens om en annan ordning för lösning av tvister. HD ansåg att om parterna inte anvisar en lösning av tvister, så har de rätt att utse god man – trots avtalsvillkorets förbud mot just detta. Det framgår inte av domen om HD jämkade avtalet med stöd av 36 § avtalslagen 1915 eller om HD intolkade en bestämmelse med stöd av oskrivna avtalsrättsliga regler om fastställande av avtals innehåll.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD att en omfattande friskrivning var skälig med hänvisning till att den överensstämde med sedvanliga och i och för sig välgrundade normer, trots att den i det enskilda fallet drabbade ena avtalsparten hårt. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 211.

Offentligrättsliga regler – som inte är direkt tillämpliga på parternas avtalsförhållande – kan få betydelse vid oskälighetsbedömningen, t.ex. regler om hur banker och försäkringsbolag ska agera. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 211.

Enligt förarbetena till 36 § avtalslagen 1915 kan ett villkor jämkas även om det överensstämmer med en tvingade eller dispositiv lagbestämmelse. Se prop. 1975/76:81 s 121.

Tvingande lag, kringgående

Ett avtal kan vara oskäligt om det syftat till att kringgå en tvingande lagregel. Vid oskälighetsbedömningen är det relevant att beakta vad syftet med den tvingande regeln varit och om kringgåendet kränkt detta syfte. Se prop. 1975/76:81 s 121 f.

I NJA 2005 s. 745 lämnade HD ett försäkringsavtalsvillkor utan avseende eftersom det stred mot tvingande rätt.

Ulf Bernitz anser att ett avtal kan vara oskäligt om en part diskriminerar genom att tillämpa olika priser eller avtalsvillkor beroende på m motpartens kön, ålder, nationalitet m.m. (U. Bernitz, Standardsavtalsrätt, 2018, s. 188, SOU 1974:83 s. 147 f.; prop. 1975/76:81 s. 121).

I NJA 2012 s. 498 uttalade Stefan Lindskog (med hänvisning till Ds 2000:56 s. 49) i ett tillägg för egen del (p .9) att domstol kan jämka ett "tvingande" avtalsvillkor som fastställts av PTS.

6.4.1(2)(h) Underlägsen ställning, partsställningen

En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka. Detta markeras genom uttrycket i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 ”eljest intager en underlägsen ställning”.

Avtal mellan näringsidkare

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. 36 § avtalslagen 1915 gäller för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är.

Med underlägsen ställning avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018, s. 172).

Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat bolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade:

Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning.

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Det var fråga om en företagsförsäkring där försäkringsvillkoren som endast omfattade inbrott jämkades så att de omfattade stöld som skett utan inbrott. Se kritik mot avgörandet, J. Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103.

I NJA 1992 s. 782 avvisade HD möjligheten att jämka avtalet i ett fall då försäkringstagaren betalat försäkringspremien för sent. Pengarna hade visserligen inkommit till försäkringsbolaget samma dag som försäkringsfallet (en hotellbrand) inträffade, men försäkringsvillkoret föreskrev att försäkringsskyddet trädde i kraft först dagen efter det att premien betalades.

Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 151.

På www.avtalslagen2020.se 6.4.2(2) finns en uppräkning av många avtalsvillkor som presumeras vara oskäliga i konsumentavtal. Listan motsvarar bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG). Se prop. 1994/95:17 s. 47. Listan kan fungera som inspiration för en bedömning av oskäliga avtalsvillkor i kommersiella avtal mellan två näringsidkare, men har inte samma starka vägledande funktion som i avtal med en konsument. Särskilt villkor som behandlas i punkterna (b), (i) och (p) är vanligt förekommande i kommersiella avtal och för sådana villkor gäller knappast en presumtion om oskälighet.

Konsumentavtal

Konsumentskyddet har vuxit fram i etapper och successivt förstärkts. Ibland kan det därför vara en tillfällighet om en konsument i det enskilda fallet skyddas av en tvingande lagbestämmelse (se t.ex. NJA 1986 s. 696). Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2020.se § 6.4.1 (och 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, t.ex. NJA 1997 s. 524, NJA 1981 s. 400, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776. Observera www.avtalslagen2020.se 6.4.1(4) rörande rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. Frågan var om konsumenten blivit bunden under ett år till. HD tog fasta på att konsumenten inte fått någon påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet, att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes, att gymkortet var dyrt samt att förlängningstiden var lång. HD lämnade villkoret om automatisk förlängning utan avseende och bestämde att avtalet hade upphört i och med att året gick ut. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Observera att domstolen har skyldighet att på eget initiativ (ex officio) pröva om ett avtalsvillkor är oskäligt i förhållande till konsument, inklusive att undersöka om en part har ställning som konsument. Se EU-domstolens dom i mål C-472/11 Banif Plus Bank Zrt. mot Erzsébet Sustinké Györfi [2009] respektive EUD:s dom i mål C-497/13, Froukje FAber mot Autobedrijf Hazet Ochten BV [2015].

6.4.1(2)(i) Oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen

HD har ansett att klausuler som ger ena parten ett oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen är oskäliga. Se t.ex. NJA 2009 s. 408. Se även U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189.

I NJA 1983 s. 332 hade en bank förbehållit sig rätten att komma överens med sin uppdragsgivare om ändringar av villkoren i en s.k. remburs, trots att detta kunde få starkt negativa konsekvenser för den som gått i borgen för uppdragsgivarens skuld till banken enligt rembursen. HD ansåg att detta var oskäligt. Se om rättsfallet U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 187.

I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan valrätt kunde missbrukas för att försvåra för motparten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen mot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen. Se M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167. Rörande oskäliga skiljeklausuler, se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 293 ff.; L. Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015.

NJA 2005 s. 142 – som visserligen löstes med genom fastställande av avtalets innehåll – påvisar att part är skyldig att tillämpa avtalet lojalt.

Rätt för en naturagäldenär (säljare eller konsult) att ensam avgöra om hens egen prestation är avtalsenlig kan vara oskälig (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 270). På liknande sätt kan force majeure- eller hardship-klausuler vara oskäliga om de ger ena parten ensidig rätt att under lång tid avgöra om avtalet ska upphöra i förtid. Se om sådana klausuler J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.3; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 270.

Avtalsvillkor som ger en part rätt att häva vid motpartens bagatellartade avtalsbrott kan vara oskäliga. I dansk rätt finns exempel på att ett villkor om rätt att häva ett licensavtal vid försening med betalning av royalty med 14 dagar efter påminnelse (U 2011.115 H).

Avtalsvillkor som innebär att en part är ensidigt bunden under obegränsad tid samtidigt som motparten har full frihet att bestämma om hen vill binda sig kan vara oskäliga (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 270). Men det är vanligt och ofta inte oskäligt att ena parten i avtalet ges en ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid ”for convenience”, alltså utan särskild anledning.

I aktieägaravtal kan klausuler som ger en part ensidig rätt att bestämma priset vid inlösen av aktier vara oskäliga.

Det kan vara oskäligt att en part förbehåller sig ensidig rätt att ändra i avtalsvillkor om att produktion ska ske på visst sätt för att tillgodose sociala krav, miljökrav och mänskliga rättigheter (Corporate Social Responsibility, SCR).

Det kan vara oskäligt att en part ges rätt att ensidigt ändra i specifikationerna och ändå lägga funktionsansvaret på motparten.

6.4.1(2)(j) Överkompensation vid avtalsbrott

Rätt till överkompensation vid avtalsbrott, kan vara oskälig. Se prop. 1975/76:81 s. 118 f. Det kan, t.ex. vara fråga om avtalade viten med inslag av "penalty" dvs. skadestånd som är högre än den antagna verkliga skadan. Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte. Se prop. 1975/76 s. 118 f.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 213. Se särskilt om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Enligt bakgrundsrätten gäller att påföljden hävning endast är tillgänglig vid väsentliga avtalsbrott (se www.avtalslagen2020.se 12.3.1). Villkor som ger rätt att häva vid oväsentliga avtalsbrott, kan vara oskäliga. Se prop. 1975/76:81 s. 119; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 190.

6.4.1(3) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Allmänt om jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt. Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Ett avtalsvillkors lydelse kan ändras.

EXEMPEL: I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett obegränsat borgensåtagande så att det begränsades till 1 miljon kronor.

Jämkning kan innebära att ett avtalsvillkor om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kr (se http://skiljedomsforeningen.se/2010/12/22/profilgruppen-ab-kpmg-bohlins-ab/). Se om oskäliga vitesvillkor www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Jan Kleineman påtalar att när en konsult (rådgivare) i praktiken har en ansvarsförsäkring, saknas anledning att jämka konsultens ansvarsbegränsning till ett lägre belopp än som understiger ett rimligt (normalt) försäkringsbelopp eftersom det bara skulle reducera försäkringsbolagets ansvar till men för uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Se J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525, på s. 533 f.

Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker).

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera. Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

S.O. Johansson i J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 856 uttalar i anslutning till NJA 2017 s. 113: ”Det utesluter enligt HD inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning.”

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett exploateringsavtal innehåller ett villkor med borgensåtagande. Borgensåtagandet är oskäligt. Villkoret om borgen jämkas på så sätt att det lämnas utan avseende, vilket medför att den part som åtagit sig borgen inte längre är bär borgensansvar. Respektive parts skyldigheter och rättigheter kvarstår i övrig oförändrade (se för inspiration NJA 1980 s. 1 där HD ansåg att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig).

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om högt vite i ett aktieägaravtal är oskäligt. Villkoret lämnas utan avseende, vilket innebär att skadeståndet bestäms av bakgrundsrätten. Det innebär i sin tur att den avtalsbrytande parten ska ersätta motparten för det positiva kontraktsintresset (se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5). I övrigt gäller villkoren i avtalet oförändrade.

Ett alternativ till att helt bortse från vitesvillkoret, är att jämka det till ett annat, lägre eller högre vitesbelopp. Det är angeläget att den part som gör gällande oskälighet förklarar om jämkningen ska få till följd att vitesvillkoret ersätts med bakgrundsrätt eller om det ska jämkas till ett belopp.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Enligt avtalslagen 1915 är ogiltighet rättsföljden av tvång, ocker, svek, förklaringsmisstag och handlande som strider mot tro och heder. Enligt 36 § avtalslagen 1915 är rättsföljderna av oskälighet jämkning eller att avtalet lämnas utan avseende. www.avtalslagen2020.se speglar rättsföljderna i 36 § avtalslagen 1915 och använder inte begreppet ogiltighet. Som förklaras i det följande, är lämnas utan avseende med retroaktiv verkansynonymt med ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173.

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska återgå (restitution) samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. HD ansåg i NJA 1985 s. 573 (som rörde ogiltighet) att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J. Herre anser att detta är en allmän princip för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754. Antagligen gäller samma synsätt när ett avtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan.

De sakrättsliga rättsföljderna av ogiltighet behandlas inte här. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2; G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2019 s. 102, T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984, s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

En förutsättning för återgång av prestation (restitution) är att motparten lämnar tillbaka sin prestation. Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs.

I NJA 2008 s. 392 skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen var skyldig att betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen under den tid bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet.

Rättsföljden i konsumentavtal

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med bakgrundsrätt). Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.3.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ytterligare om ogiltighet

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst, se www.avtalslagen2020.se 1.3.8.

I NJA 2008 s. 392 uttalade HD att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av avtalsbrott. Se prop. 1975:102 s. 94 och 116 samt 65 § köplagen analogt.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD:

Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet.

Se även PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 155; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99.

6.4.1(4) Tvingande rätt

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas, genom att t.ex. i avtalet ange varför en skev ansvarsfördelning är motiverad.

6.4.2 Oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal

(1) Bedömningen av om avtalsvillkor mellan näringsidkare och konsument är oskäliga ska ske i enlighet med www.avtalslagen2020.se 6.2, 6.3 och 6.4.1.

(2) Följande avtalsvillkor presumeras vara oskäliga i avtalsförhållanden mellan en näringsidkare och en konsument.

(a) Friskrivning vid personskada.

(b) Begränsning av konsumentens rätt vid avtalsbrott.

(c) Ensidig bundenhet för konsumenten.

(d) Ensidigt förverkande av förskott.

(e) Oproportionerlig ersättning för utebliven betalning.

(f) Ensidig rätt till godtycklig uppsägning.

(g) Rätt för näringsidkaren att behålla förskott vid näringsidkarens uppsägning.

(h) Rätt att säga upp avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel.

(i) Automatisk förlängning av avtal med bestämd varaktighet.

(j) Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren.

(k) Rätt till ensidig villkorsändring utan angivet giltigt skäl.

(l) Rätt till ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl.

(m) Rätt att fastställa eller höja pris utan rätt för konsumenten att frånträda avtalet.

(n) Ensamrätt för näringsidkaren att tolka avtalets innehåll.

(o) Begränsning av befogenhet för representant.

(p) Villkor om formkrav.

(q) Ensidig fullgörelseplikt.

(r) Rätt att företa överlåtelse som kan minska konsumentens kreditsäkerhet.

(s) Inskränkning av konsumentens rätt att gå till domstol.

(t) Inskränkning av konsumentens tillgång till bevismedel.

(u) Orimligt betungande bevisbörda för konsumenten.

(3) Ett oskäligt avtalsvillkor i avtal mellan näringsidkare och konsument som inte blivit föremål för individuell förhandling är ogiltigt. Rättsföljden av oskäliga individuellt förhandlade villkor framgår av www.avtalslagen2020.se 6.2(3), 6.3(3) och 6.4.1(3).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning

Avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG)

Rättsfall: NJA 1981 s. 400, NJA 1979 s. 483, 1979 s. 666, 1982 s. 613, NJA 1983 s. 332, NJA 2009 s. 408, NJA 2009 N3, NJA 2012 s. 776, NJA 2017 s. 113

MD 1985:16, MD 1995:3, MD 2000:24; MD 2002:23; MD 2003:12; MD 2004:22, MD 2005:34; MD 2009:35

MÖD 2012:59

PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18

EUD:s domar: 26.4.2012 C-472/10 Invitel 14.6.2012, Invitel, ECLI: C:2012:242, 26.4.2012; C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.3, kap. 10, kap. 14.2; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018; L. Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015; J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410; M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167

Prop. 1975/76:81, prop. 1994/95:17, prop 2013/14:242

Internationella instrument: PECL 4:110, 9:509 och 8:109, DCFR II-9:401-9:410, III.-3:712 och III.-3:105, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

6.4.2(1) Oskälighetsbedömningen

För konsumentavtal är som utgångspunkt samma omständigheter relevanta för att avgöra oskälighet som för andra avtal. Vid en sådan oskälighetsbedömning är konsumentens ställning som underlägsen part relevant. Detta beskrivs i kommentarerna till www.avtalslagen2020.se 6.2, 6.3 och 6.4.1. Där beskrivs också specialregler om rättsföljden av oskäliga standardvillkor i konsumentavtal, se nedan 6.4.2(3).

6.4.2(2) Presumtioner beträffande vissa klausuler i konsumentavtal

Den uppräkningen av avtalsvillkor som presumeras vara oskäliga i konsumentavtal motsvarar bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG) – som kallas för den grå listan. Lagförarbetena till avtalsvillkorslagen (prop. 1994/95:17 s. 47) sammanfattar direktivets villkor.

Bilagan EG-direktivet utgör inte en uttömmande uppräkning. Även andra villkor kan alltså vara oskäliga.

Presumtion

Bilagan till EG-direktivet är vägledande och det är därför villkoren endast utgör presumtioner. Det kan föreligga omständigheter som medför att villkor som till sin typ vanligen innebär en snedbelastning till konsumentens nackdel vägs upp av andra avtalsvillkor.

EXEMPEL: Näringsidkarens omfattande ansvarsbegränsning kompenseras av en försäkring som näringsidkaren tar ut på egen bekostnad till förmån för konsumenten.

  • (a) Friskrivning vid personskada
  • (b) Begränsning av konsumentens rätt vid avtalsbrott

Sannolikt följer av oskrivna konsumentavtalsrättsliga regler att näringsidkare har begränsade möjligheter att begränsa sitt ansvar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 284.

I NJA 1981 s. 400 uttalade HD:

Det kan inte godtas att en fackman i byggnadsbranschen vid försäljning av en fastighet till enskilda konsumenter genom en allmän friskrivning frånsäger sig ansvar för dolda konstruktionsfel av allvarlig art i ett byggnadsarbete som han själv har utfört på fastigheten.

Se NJA 1981 s. 400, NJA 1979 s. 483, NJA 1982 s. 613, NJA 2009 N3, NJA 2017 s. 113.

(c) Ensidig bundenhet för konsumenten

(d) Ensidigt förverkande av förskott

Se NJA 1982 s. 613

(e) Oproportionerlig ersättning för utebliven betalning

(f) Ensidig rätt till godtycklig uppsägning

(g) Rätt för näringsidkaren att behålla förskott vid näringsidkarens uppsägning

MD 2000:24

(h) Rätt att säga upp avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel

Se prop 2013/14:242 och NJA 2012 s. 776.

(i) Automatisk förlängning av avtal med bestämd varaktighet

Se NJA 2012 s. 766 och lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

(j) Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren

(k) Rätt till ensidig villkorsändring utan angivet giltigt skäl

Se MD 1985:16; MD 2004:22; MD 2009:35 och 13 § avtalsvillkorslagen. NJA 1979 s. 666; NJA 1983 s. 332; NJA 2009 s. 408; prop. 1975/76:81 s. 118; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189.

(l) Rätt till ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl

NJA 1979 s. 666; NJA 1983 s. 332; NJA 2009 s. 408; prop. 1975/76:81 s. 118; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189.

(m) Rätt att fastställa eller höja pris utan rätt för konsumenten att frånträda avtalet

NJA 1979 s. 666; NJA 1983 s. 332; NJA 2009 s. 408; prop. 1975/76:81 s. 118; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189.

Enligt 13 § avtalsvillkorslagen är avtalsvillkor utan verkan om det innebär att en konsument ska betala mer än det pris som anges i avtalet (om inte konsumenten har godkänt att binda sig till en prishöjningsklausul, t.ex. en indexklausul).

Det förekommer att kommersiella avtalsparter kommer överens om att pris ska justeras på visst sätt genom indexklausuler. Om den ena parten har getts ensidig rätt att justera priset, kan det bli aktuellt att jämka priset om den parten överutnyttjar sin rättighet. Se NJA 2005 s. 142 och UNIDROIT Principles Art. 5.1.7(2), särskilt kommentar 2).

(n) Ensamrätt för näringsidkaren att tolka avtalets innehåll

NJA 1979 s. 666; NJA 1983 s. 332; NJA 2009 s. 408; prop. 1975/76:81 s. 118; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189.

(o) Begränsning av befogenhet för representant

Se www.avtalslagen2020.se 4.2(6)

(p) Villkor om formkrav

(q) Ensidig fullgörelseplikt

(r) Rätt att företa överlåtelse som kan minska konsumentens kreditsäkerhet

(s) Inskränkning av konsumentens rätt att gå till domstol

I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan rätt kunde missbrukas för att försvåra för den klart underlägsna parten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen mot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen.

MD 2003:12; MD 2002:23.

Se L. Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015; M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167.

(t) Inskränkning av konsumentens tillgång till bevismedel

(u) Orimligt betungande bevisbörda för konsumenten

6.4.2(3) Rättsföljden. Ingen jämkning av standardvillkor

Rättsföljden – dvs. konsekvensen av att ett konsumentavtalsvillkor är oskäligt – skiljer sig åt beträffande individuellt förhandlade villkor och standardvillkor. Rättsföljden av oskäliga standardvillkor i konsumentavtal är ogiltighet.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet och ersätts med dispositiv rätt. Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.3.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ogiltighet i andra avtalsförhållanden

Av en dom från EU-domstolen framgår att ett näringsrättsligt domstolsförbud att använda ett visst villkor får civilrättslig effekt på så sätt att det bortfaller i avtalsförhållandena mellan näringsidkaren och alla de konsumenter näringsidkaren har avtal med (EU-domstolens dom 26 april 2012 C-472/10 Invitel). Det är svårt att förena den domen med EU-domstolens ståndpunkt att oskälighetsbedömningen ska vila på en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter, men det kan fungera vid mycket standardiserade avtalsförhållanden. I förarbetena till avtalsvillkorslagen antogs att en marknadsrättslig förbudstalan inte skulle ha retroaktiv effekt och inte ha automatisk civilrättslig verkan (se prop. 1994/95:17 s. 90) men detta förarbetsuttalande är alltså överspelat av EU-domstolen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 217.

6.4.3 Oskäliga ansvarsbegränsningar (friskrivningar) i avtal som inte är konsumentavtal

(1) Vid avtal som inte är konsumentavtal är parterna fria att komma överens om att inskränka parts rättigheter med anledning av avtalsbrott.

(2) Vid oskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningar för avtalsbrott (friskrivningsklausuler) är bland andra följande omständigheter relevanta, utöver omständigheterna i 6.4.1.

(a) Om ansvarsbegränsningen är total och om rätten till påföljd är en formalitet utan praktiskt värde.

(b) Priset.

(c) Parternas möjligheter att skydda sig genom försäkring eller spridning av risker på flera avtal (pulverisering).

(d) Parternas möjligheter att förebygga skadeverkningarna av avtalsbrott.

(e) Om ansvarsbegränsningen är en rimlig omfördelning av parternas risk.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 25 maj 2021

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen, 19 § köplagen, 17 § konsumentköplagen och 30 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 1957 s. 426, NJA 1971 s. 36, NJA 1975 s. 545, NJA 1979 s. 483, , NJA 1981 s. 400, NJA 1992 s. 130, NJA 1998 s. 390, NJA 1996 s. 598, NJA 2007 s. 962, NJA 2014 s. 425, NJA 2014 s. 760, NJA 2016 s. 237; NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen), NJA 2019 s. 807 (Badrummet), HD:s dom 10 december 2020 T 2829-19 (Badrummet i radhuset)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 14.2; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6; A. Calissendorff, Några reflektioner om friskrivningsklausuler, Festskrift till Lindskog, 2018 s. 101; CISG-AC Opinion No. 17, Limitation and Exclusion Clauses in CISG Contracts, se www.cisgac.com; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9.4: K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kap. 3; J. Hellner, Consequential loss and exemption clauses, 1981; J. Herre, Något om ansvarsbegränsningar och positiva uppgifter, Festskrift till Lindskog, 2018, s. 243; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet – var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525; B. Lehrberg, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236, på s. 247; T. Lundmark, Friskrivningsklausuler, 1996; C.R. v Post, Avtalslagen § 36, 1999; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7; P. Sund-Norrgård, Friskrivningsklausuler i köpeavtal, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2015 s. 115

prop. 1975/76:81, prop. 1994/95:17

Avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG)

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 7.1.6, PECL 4:110, 8:109 och 9:509, DCFR II-9:401-9:410 och III.-3:105, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

6.4.3 Allmänt om ansvarsbegränsningar och friskrivningar

Avtalsprestationens innebörd och omfattning framgår av avtalet. Se www.avtalslagen2020.se kap. 5 om fastställande av avtalets innehåll. Ansvarsbegränsningar bör utformas så att de är klara och tydliga, annars är risken stor att de tolkas med stöd av bakgrundsrätten så att de får en annan effekt än den avsedda (se www.avtalslagen2020.se 5.3(b).

Om prestationen avviker från vad parterna avtalat, föreligger avtalsbrott och den drabbade parten har rätt att kräva påföljder (se www.avtalslagen2020.se kap. 11 och 12).

Denna regel handlar inte om avtal mellan näringsidkare och konsument, se www.avtalslagen2020.se 6.4.2.

Beträffande oskäliga vitesklausuler och förverkandeklausuler, se www.avtalslagen2020.se 6.4.4 och 6.4.5.

Olika typer av ansvarsbegränsningar

Det finns typer av ansvarsbegränsningar som parterna kan kombinera på olika sätt, t.ex:

  • - Generell ansvarsbegränsning avseende alla avtalsbrott (total friskrivning)
  • - Ansvarsbegränsning avseende vissa typer av avtalsbrott (partiell friskrivning)
  • - Snäv beskrivning av prestationens karaktär, t.ex. genom avtalsvillkoret ”befintligt skick” eller genom en rätt att ensidigt bestämma tidpunkten för prestation.
  • - Ansvarsbegränsning beträffande påföljder (påföljdsfriskrivning). Sådana villkor kan utesluta alla påföljder helt, endast vissa påföljder (t.ex. utesluta rätten att häva avtalet) eller vissa påföljder delvis (t.ex. begränsa skadeståndsansvaret till maximalt 10 prisbasbelopp eller endast för direkt förlust)
  • - Force majeure- och hardshipklausuler som begränsar ansvaret för avtalsbrott som orsakats av ändrade förhållanden.

En part kan dessutom åstadkomma begränsat ansvar för avtalsbrott genom klausuler om sträng undersökningsplikt, sträng reklamationsplikt och kort preskriptionsfrist.

Se A. Calissendorff, Några reflektioner om friskrivningsklausuler, Festskrift till Lindskog, 2018 s. 101, om hur säljare i företagsöverlåtelseavtal effektivt kan begränsa sitt ansvar.

6.4.3(1) Huvudregeln: avtalsfrihet och pacta sunt servanda

Utgångspunkten är att parterna är bundna av innehållet i sin överenskommelse (pacta sunt servanda). Det är vanligt att en part (t.ex. en konsult) vill begränsa sitt ansvar om parten har ett strängt ansvar enligt bakgrundsrätten (skriven och oskriven rätt, handelsbruk och branschpraxis). Enligt principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet är det som utgångspunkt tillåtet med ansvarsbegränsningar. Se om principerna www.avtalslagen2020.se 1.3.1 och 1.3.2.

Jordabalken och köplagarna är stränga mot säljaren. Enligt oskrivna allmänna avtalsrättsliga regler har konsulter och rådgivare strängt ansvar genom kravet på fackmässighet i kombination med att skadorna till följd av bristfällig rådgivning kan bli omfattande. Därför är det förklarligt att sådana parter ofta vill begränsa sitt ansvar. Det kan många gånger vara angeläget för en part att kunna överblicka sin riskexponering genom att t.ex. begränsa sin skadeståndsskyldighet. Ibland är parten omedveten om avtalsprestationens egenskaper, t.ex. om parten har varit verksam endast i ett mellanled och är obekant med avtalsföremålet. Det är förklarligt att en sådan part önskar begränsa sitt ansvar. Andra exempel där en part kan ha godtagbara skäl att begränsa sitt ansvar är när en tillverkning är så avancerad att det är svårt att ansvara för att resultatet blir tillfredsställande eller om ett köp rör en vara som ännu inte existerar och om vars kvalitet inget kan utlovas vid tiden för avtalet (t.ex. framtida skördar eller ett nytt vaccin). Ytterligare exempel är att en rådgivare har svårt att överblicka vilka skador ett felaktigt råd kan orsaka för en uppdragsgivare eller när den potentiella skadan är mycket högre än rådgivarens arvode. En rådgivare kanske har svårt att sätta sig in i hur olika kunder tänker använda sig av rådgivarens prestationer.

En part kan ha goda skäl att begränsa sitt ansvar för anställdas eller kontraktsmedhjälpares grova vårdslöshet, se t.ex. NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) (p. 36), NJA 2014 s. 760, NJA 1998 s. 390. Se www.avtalslagen2020.se kommentaren till 6.4.1(2)(f).

6.4.3(2) Oskälighetsbedömningen

För ansvarsbegränsningar gäller samma bedömningskriterier som för andra avtalsvillkor. I tillägg till de relevanta omständigheter som framgår av 6.4.1 ska ytterligare några omständigheter beaktas i vid oskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningar.

Som framgår av kommentaren till www.avtalslagen 2020.se 6.4.1 är det fråga om en helhetsbedömning med beaktande av alla relevanta omständigheter. Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”. Men vid en sådan samlad helhetsbedömning kan det vara tillräckligt att en enda omständighet föreligger. Observera särskilt 6.4.1(f) om graden av klandervärt beteende (grov vårdslöshet).

På www.avtalslagen2020.se 6.4.2(2)(b) framgår att ett avtal som begränsar konsumentens rätt vid avtalsbrott ska presumeras vara oskäligt. Se bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG) – som kallas för den grå listan – samt lagförarbetena till avtalsvillkorslagen (prop. 1994/95:17 s. 47). Även om den regeln inte är direkt tillämplig på avtal B2B, kan den tänkas ha viss analogisk relevans när en näringsidkare har en underlägsen ställning i förhållande till en annan näringsidkare.

I NJA 2016 s. 237 var HD påfallande benägen att jämka en ansvarsbegränsningsklausul mellan två starka näringsidkare.

6.4.3(2)(a) Om ansvarsbegränsningen är total och om rätten till påföljd är en tom formalitet utan praktiskt värde

Det förekommer att en part med ena handen lovar att göra X och med andra handen fritar sig från allt ansvar om parten inte gör X.

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) upprätthöll HD en partiell ansvarsbegränsning bl.a. med hänvisning till att den avtalade påföljden inte endast var en formalitet utan praktiskt värde. HD uttalade:

Om en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att en konsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde måste villkoret, på det sätt som avses med exemplet i bilagan, anses vara i sig oskäligt.

Total ansvarsbegränsning beträffande alla påföljder

Allmänt gäller att en påföljdsfriskrivning är oskälig om den innebär att den som drabbats av ett avtalsbrott blir helt utan påföljd. Se CISG-AC Opinion No. 17, Limitation and Exclusion Clauses in CISG Contracts(www.cisgac.com).

I NJA 1975 s. 545 godtog HD en generell friskrivningsklausul ("köparen . . . avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten") men antydde samtidigt (obiter dictum) att en klausul av typen "i befintligt skick" möjligen skulle vara mindre acceptabel. Rättsfallet ger inget generellt stöd för att befintligt-skick-klausuler skulle sakna verkan. Om det hade funnits ytterligare tolkningsdata som talade för att frångå den språkliga betydelsen, är det möjligt att HD hade tolkat friskrivningen annorlunda (se www.avtalslagen2020.se 5.3) eller jämkat den på grund av oskälighet.

NJA 2016 s. 237 rörde köp av en bostadsrätt mellan två näringsidkare. Av avtalsvillkoren framgick att säljaren var fri från allt ansvar för alla typer av fel och endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att friskrivningen inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen"). HD motiverade detta med att en

allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig från allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar [...] Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften.

Se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(f) om klandervärt beteende och motstridigt beteende.

I NJA 1981 s. 400 hade en byggentreprenör i ett avtal med konsument friskrivit sig från ansvar för dolda fel. HD uttalade:

Det kan inte godtas att en fackman i byggnadsbranschen vid försäljning av en fastighet till enskilda konsumenter genom en allmän friskrivning frånsäger sig ansvar för dolda konstruktionsfel av allvarlig art i ett byggnadsarbete som han själv har utfört på fastigheten.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Detta kan följa både på grund av fastställande av avtalets innehåll (www.avtalslagen2020.se kap. 5) och på grund av oskälighet (se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(f) om klandervärt beteende och motstridigt beteende).

Ansvarsbegränsning beträffande skadeståndsansvar

Det är inte automatiskt oskäligt att i avtal mellan två näringsidkare friskriva sig från allt skadeståndsansvar, se NJA 1979 s. 483.

I MD 1995:3 ansågs en ansvarsbegränsning i ett avtal mellan näringsidkare oskälig i ett avtal om annonsering i telekataloger. Klausulen innebar en begränsning av ansvaret för felaktiga text- eller bilduppgifter. Telekatalogbolagets skadeståndsansvar omfattade endast kundens direkta skador och var begränsat till högst ett belopp motsvarande textuppgiftens eller bildannonsens pris.

Ansvarsbegränsning genom vite

Det är ganska vanligt att begränsningsbeloppet anknyter till avtalsvärdet. Eftersom det kan vara svårt att beräkna skadeståndet vid försenad fullgörelse kan parterna i förväg komma överens om en schablon. Sådana bestämmelser kallas avtalsviten (eng. liquidated damages). Se närmare om detta www.avtalslagen2020.se 6.4.4

Ansvarsbegränsning rörande tid (preskription och reklamation)

HD uttalade (obiter dictum och ganska förvånande) i NJA 2014 s. 760 att preskriptionsbestämmelser inte är ansvarsbegränsningar. Detta uttalande hindrar emellertid inte att avtalsvillkor om preskription kan bli föremål för jämkning (se www.avtalslagen2020.se 5.4.1 och NJA 2007 s. 962).

I NJA 2014 s. 760 hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade:

En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.

I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt.

Enligt 20 § andra stycket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 24 § konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3 kap. 7§, 4 kap. 10 §, 8 kap. 6 § andra stycket, 12 kap. 4 § tredje stycket och 11 § tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen. Jan Ramberg och jag (Christina Ramberg) anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 283). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

Se rörande oskäliga reklamationsklausuler, P. Sund-Norrgård, Friskrivningsklausuler i köpeavtal, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2015 s. 115.

Ansvarsbegränsning avseende fullgörelse

Bert Lehrberg anser att klausuler i köpavtal som begränsar rätten till fullgörelse inte behöver bli föremål för jämkning om parten blir tillräckligt tillgodosedd genom övriga påföljder (B. Lehrberg, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236, på s. 247).

Befintligt skick

Problemet med ”befintligt skick” behandlas inte på www.avtalslagen2020.se eftersom sådana ansvarsbegränsningar endast förekommer vid köpavtal, vilket behandlas i köprättsliga lagar. I 17 § konsumentköplagen och 19 § köplagen finns specialbestämmelser om generella friskrivningar vid köpavtal. De är en sorts parallellbestämmelser till 36 § avtalslagen 1915. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 14.2. Se även NJA 2019 s. 807 (Badrummet) samt HD:s dom 20 december 2020 T 2829-19 (Badrummet i radhuset).

6.4.3(2)(b) Priset

Priset är relevant för att avgöra om en ansvarsbegränsning är oskälig. Om priset är lågt, är det skäligare att leverantören (naturagäldenären) begränsar sitt ansvar. Detta sammanhänger med www.avtalslagen2020.se6.4.1(2)(a) att ett betungande avtalsvillkor kan uppvägas av andra fördelaktiga villkor. På samma sätt gäller omvänt, att ett högt pris kan bidra till att en ansvarsbegränsning är oskälig.

I NJA 1996 s. 598 åsidosatte HD med stöd av 19 § köplagen en i och för sig giltig friskrivning genom vilken en husbil överlåtits i "uppvisat och befintligt skick" på grund av att husbilen var i väsentligt sämre skick än vad köparen med fog kunnat förutsätta. HD tog vid bedömningen särskild hänsyn till husbilens höga pris.

Priset är relevant också på så sätt att det finns mindre skäl till oskälighet om ansvarsbegränsning rör ett avtalsbrott som är obetydligt i förhållande till priset.

I NJA 2019 s. 807 (Badrummet) åsidosatte HD inte en friskrivning i befintligt skick. Det var fråga om köp mellan privatpersoner av en bostadsrätt. HD ansåg att förhållandet mellan priset och köpobjektets värde i bristfälligt skick var av betydelse för att avgöra om bostadsrätten enligt 19 § köplagen väsentligen avvek från köparens befogade förutsättningar. HD ansåg att det också var av betydelse om felet orsakat köparen betydande olägenhet. Värdet på felet i badrummet uppgick till mindre än tre procent av priset för bostadsrätten.

I HD:s dom 10 december 2020 T 2829-19 (Badrummet i radhuset), som rörde tillämpning av 19 § köplagen om en bostadsrätt som sålts i befintligt skick förklarade HD:

Ju mindre skillnaden mellan det avtalade priset och värdet i felaktigt skick är, desto större tyngd måste övriga omständigheter ha för att varan ska kunna anses vara i väsentligt sämre skick än köparen med fog kunnat förutsätta. […] För att kunna bedöma om skillnaden mellan varans pris och värdet i felaktigt skick är så stor att väsentlighetströskeln – vid en rent kvantitativ bedömning – har passerats, måste värdet i det felaktiga skicket slås fast. Även värdet i avtalsenligt skick måste slås fast

HD ansåg att en skillnad mellan pris och felvärde på sex procent uppfyllde väsentlighetskravet i 19 § första stycket tredje punkten köplagen och åsidosatte därför ansvarsbegränsningen. HD tog dessutom hänsyn till att felet avsåg en central funktion och att reparationen tog tid.

6.4.3(2)(c) Parternas möjligheter att skydda sig genom försäkring eller spridning av risker på flera avtal (pulverisering)

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) framhöll HD betydelsen av parternas försäkrings- och pulveriseringsmöjligheter:

Vid bedömning av skäligheten av en ansvarsbegränsning är det också av vikt i vilken utsträckning respektive part har haft möjlighet att skydda sig genom försäkring […] Om en besiktningsman men inte hans uppdragsgivare till en rimlig kostnad hade kunnat skaffa sig ett adekvat försäkringsskydd, så talar det för att jämkning ska ske. Skulle ingen av parterna ha tillgång till försäkringsskydd kan det i konsumentrelationer finnas anledning att beakta att en professionell besiktningsman i allmänhet har lättare att bära de ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet än vad den som anlitar honom i och för ett köp av en fastighet för eget boende har.

I NJA 1998 s. 390 underkände HD Postens friskrivning från ansvar, när det antogs att diamanter stulits av en postanställd. HDs majoritet godtog inte Postens argument att friskrivningen avsåg att kanalisera ansvaret till kunden och dennes försäkringsbolag när förlusten översteg det av Posten assurerade beloppet. Se kritik mot detta avgörande J. Hellner, Stulna diamanter, JT 1998–99 s. 150; J. Ramberg, Ansvarsbegränsning en fråga om skälighet eller praktikabilitet?, Festskrift till Nordenson, 1999 s. 383.

Jan Kleineman påtalar att när en rådgivare (konsult) i praktiken har en ansvarsförsäkring, saknas anledning att jämka en ansvarsbegränsning till ett lägre belopp än som understiger ett rimligt (normalt) försäkringsbelopp eftersom det bara skulle reducera försäkringsbolagets ansvar till men för uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Se J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525, på s. 533 f. I artikeln framhåller Kleineman (de lege ferenda) att den avtalsbrytande partens försäkringsmöjligheter medför goda möjligheter att jämka ansvarsbegränsningar med stöd av 36 § avtalslagen 1915.

Pulveriseringsmöjligheten handlar bland annat om möjligheten för parterna att fördela risken för avtalsbrottet och dess ekonomiska följder på många transaktioner. David Dryselius (Avtalsviten, 2019, s. 28 f.) ger följande exempel. En ”liten verksamhet med en enda stor kund – till exempel en mindre tillverkare av delar och en multinationell biltillverkare – är mer känslig för riskerna med den egna produktionen än vad dess motpart är, som har helt andra möjligheter att sprida sina risker. Det skadeståndsansvar som det positiva intresset innebär i detta fall skulle kunna bli mycket stort i förhållande till omfattningen av motpartens verksamhet, till exempel genom att biltillverkarens produktionslinje måste stoppas. Skyddsbehoven omfattar i detta exempel i högre grad säljaren än köparen, vilket gör att omfördelningen av risken i detta fall inte – i vart fall inte på denna grunden – är oskälig.”

Det kan finnas anledning att upprätthålla ansvarsbegränsningen trots att avtalsbrottet är grovt vårdslöst när parterna önskat kanalisera risken för skada och förlust till den av parterna som försäkrat sig mot risken. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 282 f.; J. Hellner, Consequential loss and exemption clauses, 1981 s. 13.

6.4.3(2)(d) Parternas möjligheter att förebygga skadeverkningarna av avtalsbrott

Part som drabbas av avtalsbrott är skyldig att försöka begränsa skadeverkningarna, se www.avtalslagen2020.se 12.5.2(5). Frågan om jämkning på grund av oskälighet handlar om något annat. Parter som avtalar om riskfördelning i händelse av avtalsbrott, kan välja att kanalisera konsekvenserna av avtalsbrott till den part som har bäst möjligheter att begränsa de risker som är förknippade med avtalsbrott. Detta påverkar oskälighetsbedömningen.

EXEMPEL: En hantverkare begränsar sitt skadeståndsansvar till ett mycket lågt belopp. Detta kan vara skäligt med hänsyn till att uppdragsgivaren har möjlighet att i förväg iordningställa platsen och på så sätt begränsa skadeverkningarna av att hantverkaren eventuellt orsakar skador i samband med arbetet. En sådan ansvarsbegränsning kan totalt sett medföra minskade kostnader för båda parter (ett transaktionsekonomiskt argument).

6.4.3(2)(e) Om ansvarsbegränsningen är en rimlig omfördelning av parternas risk

En kommersiell bedömning av den avtalade riskallokeringen och parternas skyddsbehov har betydelse för oskälighetsbedömningen. HD uttalade i NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen):

En viktig och generell utgångspunkt för bedömningen av om en ansvarsbegränsning är oskälig enligt generalklausulen är om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av risken mellan parterna. Huruvida så är fallet beror främst på vilka skyddsbehov som gör sig gällande.

HD tillämpade denna utgångspunkt i tvisten och uttalade:

Ett rättvisande besiktningsutlåtande skulle ha gett köparna en möjlighet att föra en informerad förhandling med säljaren om de fel och risker som borde ha påpekats i utlåtandet. Det har i målet inte framkommit att köparna på något annat sätt än genom en besiktning kunde ha skyddat sig mot risken för en sådan fördyring.

Särskilt om oskäliga force majeureklausuler

Force majeureklausuler innebär vanligtvis att en part begränsar sitt ansvar för att avtalsbrott som orsakats händelser utanför partens kontroll. De är utformade på varierande sätt. Ganska ofta står att en force majeurehändelse är en ”befrielsegrund”. Detta är en skillnad i förhållande till lagbestämmelser om ändrade förhållanden som i de flesta fall endast medför att parten undgår påföljden skadeståndsskyldighet. Somliga force majeureklausuler ger part rätt att avvakta med sin prestation (suspend performace) och ger endera eller ena parten rätt att säga upp avtalet efter en period. Om klausulen inte ger någon rätt att säga upp avtalet, kan oskälighet uppkomma. Det är t.ex. inte skäligt att en part som betalat ett förskott måste vänta i evigheter på att få häva avtalet och få tillbaka förskottet. Även den part som ligger ute med ett förskott, kan ha ett berättigat behov av att inom en inte alltför lång tid komma ur avtalsbundenheten för att kunna sluta ett annat avtal.

6.4.4 Oskäliga vitesklausuler i avtal som inte är konsumentavtal

(1) Vid avtal som inte är konsumentavtal är parterna fria att komma överens om att en part ska utge ett på förhand bestämt belopp (avtalsvite) med anledning av avtalsbrott.

(2) Vid oskälighetsbedömningen av vitesklausuler är det relevant att, utöver omständigheterna i 6.4.1 och 6.4.3, beakta bland annat hur stor den potentiella skadeståndsskyldigheten enligt bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis) var vid avtalets ingående.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 25 februari 2021

Lagar: 36 § avtalslagen,

Rättsfall: NJA 2010 s. 629, NJA 2012 s. 597, NJA 2014 s. 960 (Det andra bolaget), NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet), NJA 2018 s. 834 (Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen)

C-488/11, Brusse, EU:C:2013:341

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 279; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 340; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 197 f.; CISG AC Opinion No 10: Agreed Sums Payable on Breach of Obligation in CISG Contracts (art. 4), på www.cisgac.com; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten i Festskrift till Ingemar Ståhl, 2005; J. Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt, 2:a häftet, 2020, s. 169; P. Klami-Wetterstein, Avtalsvite och dess funktioner i det avtalsrättsliga systemet, Nordiska förmögenhetsrättsdagarna, Red. J. Kleineman, 2018, s. 147; S. Lindskog, Aktieägaravtal, SvJT 2011 s. 265, på s. 284; L. Maunsbach, Avtalsviten – civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna , Red. J. Kleineman, 2018, s. 201; L. Olsen, Ersättningsklausuler, 1993; C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999; C. Ramberg, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017 [241–254]; J. Ramberg & J. Herre, Allmän köprätt, 2009, s. 216 ff.; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8, Jessica van der Sluijs, JT 2011-2012 s. 160

Prop 1975/76:81

SOU 1974:83

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 7.4.13, PECL 8:109 och 9:509, DCFR III.-3:712 och III.-3:105

6.4.4(1) Allmänt om vitesklausuler

Eftersom det kan vara svårt att beräkna skadeståndet vid försenad fullgörelse kan parterna i förväg komma överens om en schablon. Sådana bestämmelser kallas avtalsviten (eng. liquidated damages).

Rörande vitesklausulers relationer till förverkandeklausuler och avbeställningsersättning/obefogad hävning (friköpsklausuler), se www.avtalslagen2020.se 6.4.5, 10.1 och 10.2 samt D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap 5.2.2 och 5.3.2.

Vitesklausulers funktioner

I NJA 2018 s. 834 förklarade HD (p. 13) att vite kan fylla olika funktioner (mina understrykningar):

En vitesreglering kan förstärka preventionen mot kontraktsbrott, den kan ge den skadelidande större ersättning och med andra ansvarsförutsättningar än som skulle följa av skadeståndsrättsliga regler, den kan utgöra en ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten och den kan förenkla skadehantering, bl.a. genom att befria den skadelidande från skyldigheten att styrka individuellt liden skada. (Jfr t.ex. NJA 2010 s. 629 p. 10–12 med hänvisningar.)

Se om vitets funktioner J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, kap. 14.2; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 197; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 10.3; C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999, s. 200; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8

Huvudregeln: Vitesklausuler är OK

Hellner m.fl., 2:a häftet, 2020, s. 169, uttalar om vitesklausuler: "Sådana klausuler är allmänt godtagna som medel för att ge vad som annars vore ett icke juridiskt bindande löfte en bindande karaktär, och en vitesklausul kan därför fungera som ett medel att framtvinga uppfyllelse av ett åtagande." Samt hänvisar till J. Heidbrink, Logistikavtalet, 2005, s. 260 ff.

Rörande tolkning av vitesklausuler, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3.

6.4.4(2) Undantaget: Oskäliga vitesklausuler

Avtalsvillkor om avtalsviten kan jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen 1915 om de i det enskilda fallet leder till att vitesbeloppet är oskäligt högt eller lågt (36 § avtalslagen 1915), se www.avtalslagen2020.se 6.4.1 om den allmänna oskälighetsbedömningen och www.avtalslagen2020.se 6.4.3 om oskälighetsbedömningen när vitesklausulen fyller funktion som en ansvarsbegränsning.

Oskäliga avtalsviten kan jämkas både uppåt och nedåt (se mer nedan). Se L. Gorton, Något om 36 och 38 §§, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, s. 107 ff.; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f.

Betydelsen av bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

Bakgrundsrätten har stor betydelse för att bedöma om en vitesklausul är oskälig (SOU 1974:83, s. 137 f. och s. 170; Prop. 1975/76:81, s. 142).

Enligt bakgrundsrätten (lagar om särskilda avtalstyper samt oskriven allmän avtalsrätt) ska den som begår avtalsbrott försätta motparten i samma ekonomiska läge som om parten hade presterat avtalsenligt. Detta kallas för det positiva kontraktsintresset. Se närmare om skadestånd enligt oskriven allmän avtalsrätt, www.avtalslagen2020.se kap 12.5. Detta innebär i praktiken att skadeståndet kan bli mycket högt och därför är det förståeligt att parter önskar begränsa sitt ansvar i förhållande till bakgrundsrätten, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

I svensk rättspraxis finns inga exempel på att vitesklausuler jämkats. I Danmark finns exempel, se UfR 1974.583 V, UfR 1977.306 H, UfR 1979.931 Ö, UfR 1983. 157 H, UfR 1984.702 Ö, UfR 1994.898 H, UfR 1999.66 H, UfR 2004.2400 H, UfR 2007.1949 V, UfR 2009.2800 SH (rättsfallen finns kommenterade i Gomard & Godsk Pedersen & Madsen. Almindelig kontraktsret, Köpenhamn 2012, s. 204 f.). Se också UNIDROIT Principles Art. 7.4.13 och 7.1.6, PECL 9:509 och 8:109 samt DCFR III.-3:712.

Se L. Maunsbach, Avtalsviten – civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna , Red. J. Kleineman, 2018, s. 201, för en analys av avtalsvillkor som vitessanktionerar överenskommelser som begränsar rätten till rättslig prövning, t.ex. åberopsförbud och besviföringsförbud.

Tidpunkten. Vid avtalets ingående

Oskäligheten ska avgöras med beaktande av hur saken framstod vid avtalets ingående, dvs. med beaktande av hur parterna vid avtalets ingående bedömde skadeverkningarna av framtida eventuella avtalsbrott. Det är alltså av underordnat intresse hur stor skada som faktiskt uppkommit när ett avtalsbrott realiserats. Det är som utgångspunkt inte oskäligt att den avtalsbrytande parten måste betala vitet trots att motparten inte lidit någon skada alls.

Vid tidpunkten för avtalets ingående funderar parterna sällan aktivt på vad som kommer att hända med anledning av avtalsbrott. Och om de skulle fundera över saken, skulle det vara mycket svårt för dem att på förhand avgöra hur stora skadestånd det kan bli fråga om. Bedömningen i efterhand av hur stort potentiellt skadestånd som ett framtida avtalsbrott skulle kunna föranleda ska ske typiserat (dvs. frikopplat från de individuella avtalsparternas föreställningsvärld) samt med bred marginal (dvs. med det högst tänkbara skadeståndet som måttstock).

Jämkning av höga viten

Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte (prop 1975/76:81 s. 118 f). Det är alltså inte tillåtet att genom en vitesklausul medvetet överkompensera den part som drabbas av avtalsbrottet. Se C. Ramberg, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017 [241–254].

I NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) gjorde HD ett uttalande som eventuellt kan tyda på att det är godtagbart med viten som syftar till att överkompensera en part som drabbats av avtalsbrott:

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Fallet handlade emellertid inte om oskälighet (utan om tolkning av avtalet) och det framgår inte om Grant Thornton genom avtalet blev överkompenserat. Se vidare om oskäliga konkurrensbegränsningar, www.avtalslagen2020.se 6.4.6

Ofta hör man att syftet med vitesklausuler är att "straffa" den avtalsbrytande parten eller att ha en "piska" i avtalet. I praktiken är en sådan "piska" i själva verket motsatsen, en ansvarsbegränsning i jämförelse med det synnerligen omfattande skadeståndsansvar som följer av dispositiv rätt. Även höga viten medför ofta att den avtalsbrytande partens skadeståndsansvar begränsas. En förklaring till denna felsyn på vitesklausulens syfte, kan vara en parallell till sådana viten som utgår till staten i syfte att förmå en part att lyda ett domstolsbeslut. Se P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s. 228 och 258.

Det är viktigt att vid engelsk översättning inte kalla vitesklausul för "penalty clause", vilket man ser ibland. Det heter "liquidated damages".

HD uttalade obiter dictum i NJA 2012 s. 597 om viten att:

den sammanlagda ersättningen skulle kunna bli så stor att det i undantagsfall kan utgöra ett skäl för att med stöd av 36 § avtalslagen jämka vitesvillkoret i ett eller flera av entreprenadkontrakten.

I NJA 2012 s. 597 tog HD ställning till om den avtalspart som har rätt till vite kan bli överkompenserad när avtalsparten har rätt till vite från flera avtalsparter. Det var fråga om en entreprenad där flera sidoentreprenörer av olika anledningar kommit i dröjsmål i förhållande till beställaren. HD uttalade att skyldigheten att betala vite inte påverkas av om också andra entreprenörer ska utge förseningsvite.

Svenska HD har inte jämkat höga viten. Men i dansk rätt finns många exempel på att höga viten har jämkats till lägre belopp, se M.B. Andersen, Lærebog i obligationsret, 2020, s. 487.

Vitesklausuler som syftar till att "straffa" den avtalsbrytande parten med för höga viten är ogiltiga i angloamerikansk rätt (förbudet mot penalty clauses). Se om vitesklausuler i modern engelsk rätt, H. Beale, Penalty Clauses in English Law, ERPL 2016 s. 353.

Rättsföljden är typiskt sett att ett oskäligt högt vite jämkas till ett lägre vitesbelopp. Det normala är alltså inte att vitesklausulen lämnas utan avseende och istället ersätts med skadestånd i enlighet med bakgrundsrätten. OBS! Annorlunda beträffande standardvillkor konsumentavtal, se www.avtalslagen2020.se 6.4.1(3).

Jämkning av låga viten

Vitesbestämmelser är ofta utformade så att vitesbeloppet utgör en procentuell andel av priset per tidsperiod med ett tak för det maximala totala vitesbeloppet. I standardavtal är det vanligt att skadeståndet begränsas till 15 eller 20 procent av avtalsvärdet. Den typen av viten fungerar ofta som en ansvarsbegränsning i kombination med en förenklingsfunktion

EXEMPEL: I NL 17 p. 16 utgår vite med ”1 % av det avtalade priset för varje påbörjad vecka förseningen varar ...”. Vitet är maximerat till totalt 10 procent. När köparen fått maximalt vite har köparen – efter att ha satt ut skälig tid för leverans – rätt att vid utebliven leverans efter särskilt meddelande häva avtalet helt eller delvis. Efter hävning kan ersättning utgå med ytterligare högst 10 procent.

Bestämmelser om avtalsviten kan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen om de i det enskilda fallet leder till en oskälig avtalstillämpning genom att beloppet blir oskäligt lågt. Se SOU 1974:83, s. 171; L. Gorton, Något om 36 och 38 §§, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, s. 107 ff.; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f. Departementschefen var dock tveksam till möjligheten att jämka låga vitesbelopp uppåt i avtal B2B, prop. 1975/76:81, s. 142.

Se www.avtalslagen2020.se 6.4.3 om oskälighetsbedömningen när vitesklausulen fyller funktion som en ansvarsbegränsning.

I DCFR:s regler om storage (förvaring), design och processing (DCFR IV.C.-4:108, DCFR IV.C.-5:108 och DCFR IV.C.-6:107) presumeras att det är skäligt för leverantören att begränsa sitt skadeståndsansvar till avtalsvärdet (med undantag för uppsåtliga avtalsbrott och grov vårdslöshet). Även mer långtgående begränsningar kan vara skäliga.

Rättsföljden är typiskt sett att ett oskäligt lågt vite jämkas till ett högre vitesbelopp. Det normala är alltså inte att vitesklausulen lämnas utan avseende och istället ersätts med skadestånd i enlighet med bakgrundsrätten. OBS! Annorlunda i konsumentavtal, se www.avtalslagen2020.se 6.4.1(3).

När avtalet anger att vitet är den enda tillåtna påföljden (exklusiv påföljd) kan jämkningen innebära att avtalet jämkas så att det möjliggör andra påföljder (t.ex. rätt till avhjälpande, rätt till hävning eller rätt till prisavdrag). Se D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9.2.3.

6.4.5 Oskäliga förverkandeklausuler (pantavtal)

(1) Ett oskäligt villkor att pant eller annan säkerhet är förverkad om en part inte fullgör sin prestation (förverkandeklausul) är utan verkan, alternativt kan förverkandeklausulen jämkas.

(2) Vid jämkning av en förverkandeklausul är det relevant att, utöver omständigheterna i 6.4.1, beakta bland annat hur stor den potentiella skadeståndsskyldigheten enligt bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis) var vid tidpunkten för avtalets ingående.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 36 och 37 §§ avtalslagen,

Rättsfall: NJA 1941 s. 705, NJA 1949 s. 744, NJA 1952 s. 256, NJA 1974 s. 526

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 218; E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372; G. Lennander, Återvinning i konkurs, 1985; G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295 f.; L. Olsen, Ersättningsklausuler, 1993, s. 25; K. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 548; K. Rodhe, Svensk rättspraxis, Obligationsrätt 1941–1944. SvJT 1946 s. 26, på s. 41

NJA II 1915 s. 279 f.

Internationella instrument: PECL 9:509; DCFR X. – 7:402

Allmänt

Förverkandeklausuler påminner om vitesklausuler eftersom de kan liknas vid ett på förhand bestämt skadestånd vid avtalsbrott, se om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4. David Dryselius redogör för likheterna med hänvisningar till litteraturen (D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 5.2.2.) Dryselius drar slutsatsen att vitesklausuler och förverkandeklausuler bör hållas isär (s. 145).

För att avgöra om en förverkandeklausul innebär att pantsättaren undgår att betala ytterligare ersättning utöver pantens värde, hänvisas till www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtalsinnehåll.

Med förverkandeklausuler kan följa sakrättsliga problem, se bl.a. G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295 f.

Handpenningavtal

Avtalsvillkor som innebär att en handpenning ska vara förverkad om avtalet inte fullföljs en typ av förverkandeklausul som omfattas av 37 § avtalslagen 1915. Men lagrummet är problematiskt när säkerheten utgörs av pengar och inte av saker. Det beror på att lagrummet i första hand syftar till att minska risken för att saker felvärderas. Se NJA 1920 s. 53, NJA 1928 s. 639, NJA 1929 s. 150, NJA 1940 s. 726, NJA 1941 s. 705, NJA 1952 s. 256, NJA 1952 s. 407, NJA 1974 s. 526; G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 295 f.

Förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti

Rörande oskäliga villkor om förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti, se E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372.

Avräknings- och kopplingsförbehåll

Avräknings- och kopplingsförbehåll, som syftar till att skaffa en kreditgivare fördelen att först få avräkna betalningar från andra fordringar än sådana som direkt säkerställts genom ett återtagandeförbehåll eller att utnyttja godset som säkerhet för sådana, s.k. inkonnexa, fordringar som inte har med köpet att göra, kan bli ogiltiga enligt särskilda bestämmelser i konsumentkreditlagen och lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 218.

6.4.5(1) Rättsföljderna

Förverkandeklausuler regleras i 37 § avtalslagen 1915 om lex commissoria som är en automatisk ogiltighetsregel (”utan verkan”). Den innebär att förverkandeklausulen ska lämnas utan avseende och ersättas med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis), vilket får till följd att den som inte fullgör sin avtalade förpliktelse ska betala skadestånd till motparten motsvarande motpartens positiva kontraktsintresse, se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5. Vid lagbestämmelsens tillkomst föreslogs att rättsföljden skulle vara jämkning (vilket infördes i Norge och Danmark), se NJA II 1915 s. 279 f.; och G. Lennander, Återvinning i konkurs, 1985, s. 258.

En part är fri att strategiskt välja mellan att åberopa 37 § avtalslagen 1915 eller att förverkandeklausulen ska jämkas med stöd av 36 avtalslagen 1915.

Enligt PECL 9:509 är huvudregeln att avtalsvillkor om förverkande ska upprätthållas. Det har stöd i principen om avtalsfrihet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.1). En oskälig (grossly excessive) förverkandeklausul ska enligt PECL 9:509 jämkas.

6.4.5(2) Jämkningsbedömningen

Betydelsen av bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

Bakgrundsrätten har stor betydelse för att bedöma om en förverkandeklausul är oskälig. Enligt bakgrundsrätten (lagar om särskilda avtalstyper samt oskriven allmän avtalsrätt) ska den som begår avtalsbrott försätta motparten i samma ekonomiska läge som om parten presterat avtalsenligt. Detta kallas för det positiva kontraktsintresset. Se närmare om skadestånd enligt oskriven allmän avtalsrätt, www.avtalslagen2020.se kap 12.5. Det föreligger ofta praktiska svårigheter att beräkna skadeståndet och därför är det vanligt att parterna på förhand kommer överens om hur stor ersättning en part ska få i händelse av avtalsbrott.

Tidpunkten. Vid avtalets ingående

Oskäligheten ska avgöras med beaktande av hur saken framstod vid avtalets ingående, dvs. med beaktande av hur stora skadeverkningarna av att avtalet inte fullföljs kunde bedömas vara när parterna slöt avtalet. Det är alltså av underordnat intresse hur stor skada som faktiskt uppkommit när fullgörelsen senare inte kommer till stånd.

Bedömningen i efterhand av hur stort potentiellt skadestånd som ett framtida avtalsbrott skulle kunna föranleda ska ske typiserat (dvs. frikopplat från de individuella avtalsparternas föreställningsvärld) samt med bred marginal (dvs. med det högst tänkbara skadeståndet som måttstock).

6.4.6 Oskäliga konkurrensbegränsningar

Vid oskälighetsbedömningen av ett avtalsvillkor att en part inte ska bedriva viss verksamhet (konkurrensklausul) är det relevant att, utöver vad som anges i 6.4.1, beakta bland annat

(a) under hur lång tid konkurrensbegränsningen gäller efter det att parternas avtal upphört eller efter det att parternas övriga prestationer fullgjorts

(b) ersättningen till den begränsade parten

(c) konkurrensklausulens omfattning

(d) den begränsade partens möjligheter att försörja sig

(e) den berättigade partens intresse av att upprätthålla konkurrensbegränsningen.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 36 och 38 §§ avtalslagen 1915, 35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare

Rättsfall: NJA 2008 s. 429, NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet)

AD 2002 nr 115, AD 2005 nr 8, AD 2010 nr 53, AD 2013 nr 14, AD 2013 nr 53, AD 2015 nr 8, AD 2017 nr 38, AD 2018 nr 49

MD 1976:10

PMÖD PMT 7498-16 (Konkurrensverket mot Alfa Moving m.fl.)

42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, EU:C:1985:327; C-67/13, Groupement des cartes bancaires mot kommissionen. EU:C:2014:2204

Litteratur: U. Bernitz, Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser. För hur lång tid kan de vara tillåtna?, JT 2017-18 s. 662 ff.; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 203 f.; B. Domeij, Förhandlade konkurrensklausuler för anställda, JT 2013–14 s. 272; R. Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter, 2019; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016; S.O. Johansson, Kommissionslagen, 2017; K. Källström & J. Malmberg, Anställningsförhållandet, 2013, kap. 11.19; J. Malmberg, Anställningsavtalet, 1997; H. Söderlund & G. Svarts & M. Tonell, Agentlagen en kommentar, 2019

Prop. 1975/76:81, prop. 1990/91:63 s. 133, prop. 2008/09:88 s. 166 f.

SOU 1984: 85

Internationella instrument: -

Allmänt om konkurrensbegränsningar och liknande

Konkurrensklausuler innebär att en person åtar sig att inte driva verksamhet av visst slag eller att inte låta sig anställas av en konkurrent. Ofta anknyter konkurrensklausulen till ett avtalsförhållande, t.ex. ett samarbetsavtal eller en företagsöverlåtelse (s.k. accessoriska konkurrensklausuler).

Konkurrensklausuler regleras i 36 samt specifikt i 38 §§ avtalslagen 1915, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen. Ulf Bernitz anser att 38 § avtalslagen 1915 saknar självständigt innehåll vid sidan av 36 § avtalslagen 1915 (Standardavtalsrätt, 2018, s. 203 f.).

I arbetsrätten finns särskilda regler om konkurrensklausuler, se avtalet 2015 om konkurrensklausuler. Detta kollektivavtal kan ge viss vägledning även beträffande konkurrensklausuler B2B, se prop. 1975/76;81 s. 149 samt AD 2002 nr 115, AD 2017 nr 38 och AD 2018 nr 49.

Konkurrensklausuler träffas av näringsrättsliga regler om konkurrensrätt, se t.ex. dom av PMÖD PMT 7498-16 (Konkurrensverket mot Alfa Moving m.fl.) och C-67/13, Groupement des cartes bancaires mot kommissionen. EU:C:2014:2204; 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, EU:C:1985:327. Se även U. Bernitz, Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser. För hur lång tid kan de vara tillåtna?, JT 2017-18 s. 662 ff.

Sekretessklausuler kan i praktiken utgöra konkurrensbegränsningsklausuler om de innebär att informationen inte får användas (och alltså inte endast tar sikte på att informationen inte får spridas).

Rättsföljden av oskäliga konkurrensbegränsningar är att de ska jämkas till en skälig tidsrymd (annorlunda dock R. Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, 2019, s. 131). Enligt 35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen är konkurrensklausuler som inte uppfyller vissa villkor inte bindande över huvud taget. Utanför dessa lagars tillämpningsområden är rättsföljden jämkning.

Ofta framgår av konkurrensklausuler att brott mot konkurrensbegränsningen medför skyldighet att betala vite. Se om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Beträffande frågan vad som omfattas av konkurrensklausulen, se www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll.

6.4.6(a) Tiden

Det är vanligt med konkurrensklausuler som en del i ett varaktigt avtal. Konkurrensbegränsningar som gäller under pågående avtalsförhållanden är normalt sett skäliga. I sådana fall tänker man sig att den begränsade parten kontinuerligt får ersättning för konkurrensbegränsningen.

En utgångspunkt är att avtalade konkurrensbegränsningar är oskäliga om de sträcker sig längre än två år efter att det avtalsförhållandet har upphört. Tvåårsgränsen framgår uttryckligen av 35 § andra stycket handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen.

AD 2010 nr 53 rörde en begränsning på fem år med högt vite. Klausulen ansågs oskälig.

I AD 2002 nr 115 godtog AD en konkurrensklausul som gällde två år från det att arbetstagaren lämnat sin anställning.

För fristående konkurrensklausuler, dvs. sådana som inte har samband med andra prestationer, gäller utgångspunkten att de är oskäliga om de är längre än två år.

6.4.6(b) Ersättningen

Konkurrensklausuler är vanliga i samband med företagsöverlåtelser och då är det relevant att bedöma hur stor del av köpeskillingen som tar sikte på att kompensera den säljare som åtar sig en konkurrensbegränsning. Värderingen av målbolaget kan i hög grad påverkas av risken för konkurrens från säljaren.

Vid samarbetsavtal, t.ex. återförsäljaravtal, förekommer att ena parten får avgångsvederlag som delvis avser att kompensera för en kvarvarande konkurrensbegränsning.

6.4.6(c) Omfattningen

Konkurrensklausulens omfattning kan avse t.ex. det geografiska området, vissa produkter (varor eller tjänster) och kundkrets (35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen). Ju mindre konkurrensbegränsningen anknyter till det underliggande avtalsförhållandet, desto större skäl att konkurrensklausulen är oskälig.

6.4.6(d) Alternativa försörjningsmöjligheter

Att den person som har åtagit sig konkurrensbegränsningen saknar andra möjligheter att försörja sig är en omständighet som talar för att konkurrensklausulen är oskälig. I detta sammanhang är ersättningen (6.4.6(b)) central. Om ersättningen är så hög att den täcker utebliven lön eller annan intäkt, är försörjningen tryggad vilket talar för att konkurrensklausulen är skälig.

I AD 2010 nr 53 var det relevant att klausulen i praktiken begränsade personens möjlighet att fortsätta verka sinom sitt yrke.

6.4.6(e) Den berättigade partens intresse

Den berättigade parten kan ha ett starkt legitimt intresse att begränsa konkurrens i syfte att skydda teknisk eller annan företagsspecifik know-how samt skydda kundrelationer. Se AD 2015 nr 8. Det kan också vara så att konkurrensklausulen syftar till att skydda en parts investeringar i utbildning. Sådana skyddssyften talar för att konkurrensklausulen är skälig.

Att motparten saknar intresse av konkurrensbegränsningen talar för oskälighet.

EXEMPEL: Ett återförsäljaravtal har upphört och återförsäljaren är bunden av en konkurrensklausul. Huvudmannen upphör med verksamheten och saknar intresse av vad återförsäljaren sysslar med. Detta talar starkt för att konkurrensklausulen är oskälig.

I NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) gör HD ett uttalande som utvisar att konkurrensbegränsningar kan vara legitima:

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Fallet handlade emellertid inte om oskälighet (utan om tolkning av avtalet).

6.4.7 Oskäliga värvningsförbud (non-solicitation, non-enticement)

(1) Parterna är fria att komma överens om att en part ska avstå från att anlita vissa personer (non-solicitation) eller avstå från att påverka eller kontakta andra personer (non-enticement).

(2) Vid oskälighetsbedömningen av förbud enligt föregående stycke är det relevant att, utöver vad som anges i 6.4.1, beakta bland annat

(a) den berättigade partens intresse av att upprätthålla förbudet

(b) förbudets omfattning

(c) under hur lång tid förbudet gäller

(d) den förpliktade partens rätt till ersättning

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 36 § avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare,

Rättsfall: NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet)

AD 2002 nr 115, AD 2018 nr 61, AD 2018 nr 62

Litteratur: B. Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016; P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563

Internationella instrument: -

6.5.7(1) Huvudregeln

Värvningsförbud (non-solicitation) handlar om att hindra en motpart från att kontakta, anlita, rekrytera eller anställa personal. Det kan också vara fråga om förbud att försöka värva kunder, leverantörer och andra samarbetsparter (non-enticement). Det är alltså negativa förpliktelser, förpliktelser att inte göra något.

Enligt huvudregeln är parter fria att sluta avtal om värvningsförbud. Personal, kunder och leverantörer är värdefulla tillgångar som kan vara fullt legitima att skydda genom värvningsförbud, se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 om avtalsfrihet.

I NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) hade partner i ett revisionsbolag kommit överens om att partners som lämnade bolaget visserligen fick ta emot uppdrag av tidigare kunder, men i så fall skulle de ersätta revisionsbolaget på visst sätt. Det var alltså inte fråga om ett värvningsförbud, men en snarlik konstruktion.

6.5.7(2)(a) Legitimt intresse

En part kan ha lagt ner åtskillig tid och kostnad på att bygga upp en kundstock eller på kompetensutveckling av personal. Det är ett legitimt intresse för en part att kunna skydda sådana investeringar genom avtal om värvningsförbud. I ju mindre grad det handlar om att skydda en investering, desto större är risken att avtalsvillkoret bedöms som oskäligt. Se P. Sund-Norrgård, P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 582 f.

HD uttalade i NJA 2015 s. 712 (Partneravtalet):

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Uttalandet handlade inte om värvningsförbud, men det utvisar att investeringsskydd kan utgöra ett legitimt intresse.

Värvningsförbud kan vara kontroversiella ur arbetsrättslig och konkurrensrättslig synpunkt. Se nedan om tredjemansverkningar. Denna bestämmelse tar endast sikte på oskälighet i relationen mellan avtalsparterna.

6.5.7(2)(b) Förbudets omfattning

Värvningsförbudets omfattning kan variera. Det kan avse befintliga kunder/anställda/samarbetspartner eller också omfatta kunder/anställda/samarbetspartner som tillkommer under avtalstiden. Förbudet kan avse kunder/anställda/samarbetsparter som motparten haft kontakt med eller alla kunder/anställda. Ju mer omfattade värvningsförbud, desto större risk att det är oskäligt. Se P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 584. Se om tolkning av värvningsförbudets omfattning, www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Oskälighetsbedömningen kan påverkas av om värvningsförbudet omfattar passiv värvning, dvs. förbjuder inte endast att parten aktivt tar kontakt med personer utan förbjuder även kontakt med personer som själva initierar kontakt.

Värvningsförbudet kan vara så omfattande att det i praktiken medför att en part i praktiken inte kan bedriva någon verksamhet, t.ex. om det omfattar alla potentiella kunder eller alla potentiella arbetstagare och uppdragstagare med viss nödvändig expertkunskap. Detta är relevant för att avgöra om förbudet är oskäligt. I praktiken kan ett så omfattande värvningsförbud i realiteten utgöra en konkurrensbegränsningsklausul, se www.avtalslagen2020.se 6.4.6.

6.5.7(2)(c) Tiden

AD har avgjort två fall om värvningsklausuler som gällde för en tid efter det att arbetstagarens tjänst upphört (AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62). AD ansåg att det endast kan bli aktuellt med en ”kort bindningstid” om syftet enbart är att motverka att en arbetstagare i nära anslutning till sin egen uppsägning förmår andra anställda att sluta, för att exempelvis gå till en konkurrent. De klausuler som AD hade att ta ställning till gällde enligt sin ordalydelse i två år efter anställningens upphörande. AD ansåg att förbud som gällt sex, femton respektive arton månader efter det att anställningarna hade upphört var för lång tid. Det är oklart hur lång period som är acceptabel.

För värvningsförbud i andra avtal än anställningsavtal, t.ex. aktieägaravtal och företagsöverlåtelseavtal, är det sannolikt acceptabelt med längre bindningstider.

P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 585, har konstaterat att det är vanligt med värvningsklausuler på 6–24 månader. I annan doktrin anges att det är vanligt med 6–12 månader (M. Tonell, Sekretessavtal, 2012, s. 157).

Om det sker ändrade förhållanden under avtalstiden, kan oskälighet enligt www.avtalslagen2020.se 6.3 aktualiseras.

6.5.7(2)(d) Ersättning

Om förbudet är förknippat med ersättning – t.ex. köpeskilling i samband med företagsöverlåtelse eller möjligheten att vara med på en värdeökning av aktier i ett samarbete genom aktieägaravtal – ökar sannolikheten för att förbudet är skäligt. Jfr kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(a) om betungande avtalsvillkor som uppvägs av andra fördelaktiga avtalsvillkor.

Tredjemansverkningar

Värvningsklausuler har rättsverkningar för andra än avtalsparterna, nämligen de utomstående personer som genom avtalet får försämrade möjligheter att bli anlitade. Detta är arbetsmarknads-, marknads- och konkurrensrättsliga problem. Se P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, kap 4.7, om tredjepartsperspektivet. Se även A. Adlercreutz & B. Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, 1992, s. 101; B. Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016, s. 289.

6.5 Skadestånd vid oskälighet

När ett oskäligt avtal helt lämnas utan avseende med retroaktiv verkan på grund av att en part agerat kvalificerat klandervärt, t.ex. genom att illojalt ha framkallat grunden för oskäligheten eller illojalt ha utnyttjat motparten, har motparten rätt till skadestånd som försätter denna i samma ekonomiska position som motparten skulle ha haft om avtalet inte hade träffats mellan parterna.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 2 kap. 2 § och 3 kap. 1 § skadeståndslagen

Rättsfall: NJA 1990 s. 745, NJA 2016 s. 39

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 155 f.; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap 7.3; S. Bramsjö, Om avtals återgång, 1950; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 219; J. Herre, SvJT 2005 s. 549, 585 f. samt kap. 4.7.2.8; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012; J. Kleineman, Ren förmögenhetsskada, 1987; K. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 420 f; M. Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820; Restatement of Nordic Contract Law § 4-13, kommentaren på s. 164 f.; L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960, s. 71 f.

Prop 1975:102 s. 94 och 116

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 3.2.16; PECL 4:117; DCFR II-7:214; Restatement of Nordic Contract Law § 4-13

Av avtalslagen 1915 framkommer inte om part har rätt till skadestånd vid ogiltighet eller jämkning. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 155 f.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 219; Restatement of Nordic Contract Law § 4-13, kommentaren på s. 164 f.

Om det inte föreligger något avtal på grund av att det lämnats utan avseende med retroaktiv verkan (dvs. detsamma som ogiltighet), kan ansvar uppkomma på utomkontraktuell grund. Det rör sig då om skadestånd för ren förmögenhetsskada, 2 kap. 2 § skadeståndslagen.

EXEMPEL: Ett köpavtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan (är ogiltigt) på grund av att säljaren varit svekfull. Köpet rörde ett företagsförvärv. Köparen betalade 10 Mkr och fick alla aktier i företaget av säljaren. Eftersom prestationerna ska gå åter, ska säljaren betala tillbaka 10 Mkr till köparen och köparen ska lämna tillbaka aktierna till säljaren. Innan köparen förstod att säljaren varit svekfull, hade köparen anlitat en konsult som skulle planlägga hur det köpta företaget bäst skulle kunna samordna sin verksamhet med köparens befintliga verksamhet. Köparen hade betalat 100 000 kr till konsulten. Har köparen rätt att få skadestånd av säljaren för arvodet till konsulten?

Förutsättningar för skadestånd

Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. (Detta ansvar omfattar enligt 3 kap. 1 § skadeståndslagen även fall då arbetstagare i tjänsten vållar sådan skada genom brott.) Vissa av de handlingar som kan föranleda att ett avtal jämkas eller lämnas utan avseende är brottsliga, t.ex. tvång som utgör straffrättsligt tvång, svek som utgör bedrägeri, ocker som utgör straffrättsligt ocker.

Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras trots att det inte föreligger brott om en förhandlande part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att vilseleda den motparten avsiktligt eller av vårdslöshet. Skadeståndslagens bestämmelse om ren förmögenhetsskada ska alltså inte tolkas e contrario (J. Kleineman, Ren förmögenhetsskada, 1987).

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 236, anger att skadestånd som huvudregel inte kan utgå på grund av vårdslös handling men förefaller ändå mena att skadestånd kan utgå vid förklaringsmisstag där motparten varit i ond tro (med hänvisning till L. Vahlén, Avtal och tolkning, s. 71 f.).

A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 261, hävdar (utan att ange stöd) att skadeståndsskyldighet inträder på grund av "straffbara eller åtminstone civilrättsligt otillåtna handlingar".

Enligt UNIDROIT Principles Art. 3.2.16 har den drabbade parten rätt att av en ondtroende medkontrahent få ersättning så att parten försätts i samma ekonomiska läge som hen skulle ha varit i om hen inte slutit avtalet. Motsvarande bestämmelse finns i PECL 4:117 och DCFR II-7:214.

Det finns särskilda regler om ersättningsskyldighet vid ogiltighet på grund av omyndighet i 9 kap. 7 § föräldrabalken och 1924 års lag om avtal som slutits under inverkan av en psykisk störning.

Hur beräknas ersättningen?

När det föreligger skadeståndsansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om parten agerat utan att vara klandervärd. Det ska alltså finnas ett orsakssamband mellan det klandervärda beteendet och skadan.

De typer av skada som kan ersättas är t.ex. förhandlingskostnader, ersättningar till besiktningsmän och andra konsulter, koncessionsavgifter, reskostnader, skatter, tull, transport- och lagringskostnader samt förluster (utebliven vinst) på grund av att part avstått från andra transaktioner.

I NJA 1990 s. 745 (som handlade om culpa in contrahendo) behövde den culpösa parten inte ersätta motparten för alla förhandlingskostnader, utan endast för sådana kostnader som hade kunnat undvikas om parten inte agerat culpöst (och sådana kostnader förelåg inte i rättsfallet).

Den drabbade parten har alltså inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp, se J. Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48).

Beträffande skadeståndets storlek anges i kommentaren till Restatement of Nordic Contract Law § 4-13 (s. 165): "... damages, these will normally cover the party's costs, so as to put it in a position as if the contract would not have bend concluded or even negotiated (cf. damages for culpa in contrahendo). Should the party be deprived of a profit due to invalidity, that party would probably not assert invalidity. Where a party has given ground for invalidity by fraudulent representations as regards the party's own performance, the aggrieved party is entitled to allege breach instead of invalidity and claim damages for loss of profit."

www.avtalslagen2020.se 12.5.2(2) om förutsebarhet och adekvans samt 12.5.2(5) om skyldigheten att begränsa skadan är tillämpliga på skadestånd enligt denna bestämmelse.

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för en part som drabbats av att motparten agerat kvalificerat klandervärt. Se om bevisning och skadestånd, kommentaren till www.avtalslagen2020.se 12.5.2

Skadestånd när ett oskäligt avtal jämkas eller lämnas utan avseende med framåtverkande verkan

Det är oklart om det finns en rätt till skadestånd när ett oskäligt avtal inte är ogiltigt utan endast jämkas eller lämnas utan avseende med framåtverkande verkan. Troligtvis föreligger inte sådan rätt. När så är möjligt bör den som åberopar oskälighet, säkerställa att också åberopa avtalsbrott (brott mot den jämkade förpliktelsen) och påföljder på grund av avtalsbrott, inklusive rätt till skadestånd.

6.6 Meddelande om krav på oskälighet (reklamation)

Meddelande om att oskälighet görs gällande ska ges inom skälig tid efter det att den part som gör gällande oskälighet fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för oskäligheten och efter det att parten kan lämna meddelandet fri från tvång. Om sådant meddelande ges för sent, bortfaller rätten att göra oskäligheten gällande.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: -

Rättsfall: NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé), NJA 2017 s. 113 (Kravmjölken), NJA 2017 s. 1195 (Skogssällskapet)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 7.3

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.2.12, PECL 4:11, DCFR II-7:210

Det finns inget stöd i lag för denna regel om meddelande om oskälighet.

Aktivitetsskyldighet

Den part som vill göra gällande oskälighet har skyldighet att vara aktiv och göra sin rätt gällande. Detta följer av lojalitetsprincipen (se www.avtalslagen2020.se 1.3.4) och av intresset att skydda motpartens tillit (se www.avtalslagen2020.se 1.3.5).

Den allmänna preskriptionsfristen för anspråk på grund av oskälighet utgör en yttersta gräns, men av rättspraxis följer alltså att anspråket kan gå förlorat tidigare på grund av passivitet.

I NJA 2017 s. 113 (Kravmjölken) uttalade HD att det

… i vissa situationer [finns] en plikt att meddela motparten att ett anspråk görs gällande, t.ex. […] när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande …

I NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé) uttalade HD att en

plikt att ge besked om att ett anspråk görs gällande kan däremot finnas [...] eller när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande.

NJA 2017 s. 113 (Kravmjölken) och NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé) rörde inte meddelanden om ogiltighet, men HD:s referens till anspråk är bred och omfattar antagligen också anspråk som grundas på oskälighet.

I 28 § andra stycket avtalslagen 1915 om grovt tvång som utövats av tredje man (dvs. annan än avtalsparten) finns en sträng passivitetsregel av innebörd att den hotade parten måste göra gällande ogiltigheten utan oskäligt uppehåll i förhållande till sin godtroende avtalspart vid äventyr av att hen annars förlorar rätten att göra ogiltigheten gällande. HD har genom NJA 2017 s. 113 (Kravmjölken) och NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé) klargjort att det gäller en aktivitetsplikt enligt oskriven allmän avtalsrätt även för andra situationer än grovt tvång av tredje man. A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 290, uppfattar 28 § andra stycket avtalslagen 1915 som en godkännandebestämmelse (se www.avtalslagen2020.se6.7 om avstående). De anser att motsvarande aktivitetskrav inte gäller utanför det fall som regleras i 28 § andra stycket avtalslagen 1915.

Skälig tid

Meddelande om att oskäligheten görs gällande ska lämnas inom skälig tid.

Tidsfristen börjar löpa i och med att grunden för oskäligheten blir känd och parten kan lämna meddelande av fri vilja, dvs. när ett eventuellt pågående hot upphört.

Det finns ingen god vägledning om hur lång tidsfristen är. Sannolikt är den inte så kort som i 28 § andra stycket avtalslagen 1915 (”utan oskäligt uppehåll”).

När motparten är medveten om grunden för oskäligheten, är tidsfristen sannolikt ganska lång. Det beror på att en sådan motparts tillit inte är skyddsvärd på samma sätt som en motpart som saknat kännedom om risken för att parten kommer att göra gällande oskälighet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen).

I NJA 2017 s. 1195 (Skogssällskapet) var fråga om reklamation beträffande köprättsligt fel (fastighetsköp). I det fallet hade köparen antagligen kunnat göra gällande oskälighet istället för fel eftersom HD utgick från att säljaren varit illojal och gjort sig skyldig till grov vårdslöshet eller handlande i strid mot tro och heder. Prejudikatet har sannolikt bäring också på meddelanden om oskälighet. HD ansåg att köparen hade reklamerat felet i skälig tid. Säljaren kände till felet. Köparen gjorde gällande felet 4,5 år efter det att köparen fick kännedom om felet (vilket motsvarar fick kännedom om de omständigheter som låg till grund för oskälighet).

En part kan spekulera i den framtida händelseutvecklingen och avvakta ett beslut om hen ska göra gällande oskäligheten. En motpart som är medveten om risken för att oskälighet görs gällande kan genom interpellation kräva att få besked om ifall oskäligheten kommer att göras gällande. Underlåtenhet att svara på en sådan interpellation, kan medföra att rättigheten förfaller på grund av passivitet. Det gäller i synnerhet när det finns risk att en part spekulerar i den framtida händelseutvecklingen utan egen risk på motpartens bekostnad. Se om interpellation S. Lindskogs yttrande i NJA 2008 s. 243.

Rättsföljden

Det är osäkert vilken rättsföljden är av för sent meddelande om att oskälighet görs gällande. Rättsföljden kan vara bortfall av rätten att göra gällande oskäligheten. Alternativt kan rättsföljden vara ersättningsskyldighet för den skada som kunde ha undvikits om meddelandet lämnats i rätt tid.

Prejudikat indikerar att rättsföljden är sträng, dvs. förlust av rätten att göra oskäligheten gällande. I NJA 2017 s. 1195 (Skogssällskapet) ansåg HD att passivitet kan leda till bortfall av påföljder. Även beträffande rätten att göra gällande oskälighet gäller antagligen att den kan bortfalla på grund av passivitet.

Enligt DCFR II-7:210 är rättsföljden förlust av rätten att göra gällande ogiltigheten (... notice... is ineffective unless given within a reasonable time.). I UNIDROIT Principles Art. 3.2.12 och PECL 4:113 stadgas om en plikt att lämna meddelande om ogiltighet men där framkommer inte rättsföljden av för sent meddelande.

I dansk litteratur antas att rätten att åberopa ogiltighet faller bort efter en längre tids passivitet och att det särskilt gäller när den mot vilken ogiltighet görs gällande är i god tro eller inte otillbörligen har orsakat skada och när avtalet är helt eller delvis utfört (se Gomard & Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontraktsret, 2012 s. 155).

Övrigt

Rörande total förlust av rätten att göra gällande oskälighet eller jämkning på grund av eftergift, se www.avtalslagen2020.se 6.7.

6.7 Avstående från rätt att göra gällande oskälighet

En part kan efterge rätten att göra gällande oskälighet. En sådan eftergift är endast verksam om den ges efter det att parten fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för oskäligheten och parten kan ge eftergiften fri från tvång. En eftergift kan vara uttrycklig eller underförstådd (t.ex. genom konkludent handlande eller passivitet).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: -

Rättsfall: NJA 1993 s. 570, NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé), NJA 2012 s. 804 (Mammas borgen), NJA 2017 s. 203 (Kravmjölken)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 245 f.; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 290; E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237; H. Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner, Bergen 2009; C. Hultmark, Reklamation vid kontraktsbrott, 1996; Hj. Karlgren, Passivitet, 1965, s. 10 ff.; S. Lindskog, Preskription, 2017, 16 § kap. 3; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 218

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.2.16, PECL 4:114, DCFR II-7:211

Det finns inget stöd i lag för denna regel om avstående från rätt att göra gällande oskälighet.

Rörande eftergift (avstående) från rätt att göra gällande avtalsbrott, se www.avtalslagen2020.se 11.3.

Uttrycklig eftergift

En part som drabbats av oskälighet kan avstå från sin rätt att göra gällande oskäligheten genom att uttryckligen förklara att parten avstår från sin rätt. Under förutsättning att en sådan eftergift ges av fri vilja och med insikt om att parten har rättigheter på grund av oskäligheten, kan motparten förlita sig på eftergiften och den är därför bindande. En sådan eftergift (avstående) kan beskrivas som ett "godkännande" av oskäligheten (eng. waiver). Bestämmelsen överensstämmer med UNIDROIT Principles Art. 3.2.16, PECL 4:114, DCFR II-7:211. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 245 f.

Underförstådd eftergift

Eftergiften kan vara uttrycklig eller underförstådd. När eftergiften inte sker uttryckligen utan underförstått (konkludent/tyst och/eller genom passivitet) uppkommer frågan hur tydligt det underförstådda ska vara.

Siktet ska vara inställt på i vilken grad det konkludenta handlandet har medfört att motparten med fog inrättat sig efter att rättigheten har eftergetts. Det är också relevant om den konkludenta parten har insett eller bort inse att motparten fått intryck av att rättigheten har eftergetts.

I NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé) uttalade HD att en

plikt att ge besked om att ett anspråk görs gällande kan däremot finnas när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig [...] eller när en part givit motparten intrycket att han eftergivit sin rätt.

I NJA 2017 s. 203 (Kravmjölken) uttalade HD att det

i vissa situationer [finns] en plikt att meddela motparten att ett anspråk görs gällande, t.ex. när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig, när en part har gett motparten intrycket att han har eftergivit sin rätt …

Se E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237, kap. 3. Hon anser att om ”dispositionen ger ett befogat intryck av att kontrahenten inte vill göra sin rätt gällande bör den inte kunna åberopas i efterhand, så länge som motparten inrättat sig härefter” och hänvisar till reglerna om condictio indebiti (s. 253). Hennes bedömning har i viss mån modifierats av HD i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby). Se H. Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner, Bergen 2009, kap. 6.5.3.

Av NJA 2012 s. 804 (Mammas borgen) framkommer att beviskraven för eftergift är ganska högt ställda:

Som princip gäller att en gäldenär, som påstår att en medgäldenär eftergett den regressrätt denne har enligt skuldebrevslagen, har bevisbördan för att så har skett. Ifall det görs gällande att rätten har efterskänkts, krävs att det står klart att rättshandlingen är uttryck för en verklig gåvoavsikt och syftar till rättsverkan utan någon ytterligare åtgärd, i linje med vad som gäller vid efterskänkande av en enkel fordran (jfr NJA 1987 s. 40).

Tidpunkten för eftergiften

För att eftergiften ska bli bindande måste den eftergivande parten förstå att hen gör en eftergift, dvs. förstå att hen har en rättighet att göra gällande oskälighet. Dessutom måste eftergiften ges med fri vilja.

Eftersom bestämmelserna i 3 kap. avtalslagen 1915 (www.avtalslagen2020.se 6.2-6.4) är tvingande måste den part som drabbats av oskäligheten göra eftergiften efter det att det oskäliga uppdagats eller upphört.

EXEMPEL: Om en part varit utsatt för tvång i samband med avtalsingåendet, blir den hotade partens avstående att göra gällande oskäligheten verksam först om avståendet sker efter det att tvångssituationen upphört.

Övrigt

Rörande frågan om skadeståndsskyldighet på grund av försummad reklamation avseende krav baserat på oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.6.

Beträffande tolkningen av innehållet i en eventuell eftergift, se www.avtalslagen2020.se kap. 5 (särskilt 5.3), även om det i första hand tar sikte på fastställande av innehållet i ömsesidigt förpliktande avtal och eftergiften är en ensidig åtgärd.