KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 16 maj 2025

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen, 19 § köplagen, 30 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 1977 s. 138, NJA 1979 s. 401, NJA 1979 s. 483, NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 400, NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 613, NJA 1982 s. 800, NJA 1982 s. 853, NJA 1983 s. 332, NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget”, NJA 1983 s. 510, NJA 1984 s. 280, NJA 1986 s. 388, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 1992 s. 143, NJA 1992 s. 290, NJA 1992 s. 728 ”Lastbilsleasingen”, NJA 1992 s. 782, NJA 1996 s. 3, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2005 s. 745, NJA 2007 s. 758 (obiter), NJA 2007 s. 962, NJA 2009 s. 408, NJA 2009 N3, NJA 2012 s. 498, NJA 2012 s. 776, NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”; NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”,NJA 2018 s. 19 ”Traktoråterförsäljaren”, NJA 2019 s. 1055 ”Velamsundsfastigheten”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”, NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”, NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”

MD 1985:16, MD 1995:3, MD 2000:24; MD 2002:23; MD 2003:12; MD 2004:22, MD 2005:34; MD 2009:35

MÖD 2012:59

PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2020, kap. 6.4, kap. 8; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6; A. Calissendorff, avtalsklausuler om friskrivning och begränsning av ansvar – särskilt vid köp av aktiebolag, JT 2023–24 s. 775; L. Edlund, Något om ansvarsbegränsningar och ansvarsfriskrivningar, JT 2023–24 s. 790; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, kap. 3; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821; J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525; M. Möller, Giltigheten av avtal om tillägnelse av pant, i festskrift till T. Håstad, 2010, s. 637 ff.; J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410; S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet – var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; C.R. v Post, Avtalslagen § 36, 1999; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; B. Sandvik, Något om friskrivningar i finsk rätt med särskild hänsyn till kommersiella förhållanden, JT 2023–24 s. 800; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7; T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821

prop. 1975/76:81

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.2.7, 5.1.7(2), 7.1.6 och 7.4.13, PECL 4:110, 8:109 och 9:509, DCFR II-9:401-9:410, III.-3:105 och III.-3:712, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

Allmänt om oskäliga avtalsvillkor

Denna bestämmelse behandlar avtal som är oskäliga ”i sig”. Oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående respektive oskälighet på grund av ändrade förhållanden behandlas på www.avtalslagen2020.se 6.2 och 6.3.

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

36 § avtalslagen 1915 inriktas i första hand på en prövning av avtalsvillkor och inte på en bedömning av hela avtalet. Detta är inte viktigt i praktiken eftersom avtalets oskälighet normalt visar sig i ett eller flera avtalsvillkor (t.ex. priset). Om en part funnit ett oskäligt avtalsvillkor har parten fått en inträdesbiljett till 36 § avtalslagen 1915 och då öppnas möjligheten att jämka andra villkor i avtalet. Se prop. 1975/76:81 s. 118–119. I de danska och norska motsvarigheterna till avtalslagen § 36 finns inte samma hänvisning till avtalsvillkorutan där hänvisar lagtexten till avtalets oskälighet, se G. Woxholth, Avtalerett, 2019, kap. III:5.1; J. Giertsen, Avtaler, 2014, kap. 24; M.B. Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015, kap. 6.5.

6.4.1(1) Huvudregeln om pacta sunt servanda

Det ska mycket till innan ett avtal jämkas när parterna slutit avtalet frivilligt utan att ena parten agerat klandervärt i samband med avtalets ingående (se www.avtalslagen2020.se 6.2 om oskälighet vid avtalets ingående). Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet väger tungt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 och 1.3.2.

6.4.1(2) Oskälighetsbedömningen

I svensk rätt finns möjlighet att med stöd av 36 § avtalslagen 1915 ta hänsyn till att avtalsbalansen är oskäligt skev. Bestämmelsen har sin främsta förklaring i ekvivalensprincipen. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.6.

36 § avtalslagen 1915 ger ingen anvisning till vilka omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömningen (förutom uppmaningen i andra stycket att ta särskild hänsyn till konsument eller annan part i underlägsen ställning). Vägledning ges visserligen i lagförarbetena men det är svårt att på förhand bedöma resultatet av oskälighetsbedömningen i ett enskilt fall. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.6; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.2.

I 6.4.1(2) anges omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömning av alla typer av klausuler i alla avtalstyper. I 6.4.2 anges speciella förhållanden som är relevanta vid konsumentavtal, i 6.4.3 ansvarsbegränsningar, i 6.4.4 vitesklausuler, i 6.4.5 förverkandeklausuler, i 6.4.6 konkurrensklausuler och i 6.4.7 värvningsförbud.

Jag (Christina Ramberg) borde ha listat ytterligare en faktor som är mycket relevant vid oskälighetsbedömningen, nämligen avtalets ändamål och syfte. Ett avtalsvillkor som ger den ena parten en stor fördel kan vara skäligt när man tar hänsyn till avtalsvillkorets syfte. T.ex. kan en extremt kort reklamationsfrist kan vara skälig om den avser varor som snabbt förstörs. Se UNIDROIT Principles Art. 3.2.7 och kommentaren till Art. 7.1.6, s. 239 (In all cases regard must be had to the purpose of the contract).

De relevanta omständigheterna ska analyseras var en för sig. Därefter ska man göra en samlad helhetsbedömning av om oskälighet föreligger. Observera att det är fråga om en samlad helhetsbedömning i vilken många faktorer ska sammanvägas (”värderingsjuridik”). Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”. Att en viss omständighet talar för oskälighet behöver alltså inte vara avgörande om andra omständigheter pekar i en annan riktning. Omständigheterna har olika stor betydelse i den samlade helhetsbedömningen. Det går inte att generellt precisera betydelsen av varje enskild omständighet. Betydelsen är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

Listan på relevanta omständigheter är inte uttömmande. I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Även förhållanden av andra slag kan få betydelse för jämkningsfrågan. Som har framgått av det föregående rymmer generalklausulen inga egentliga begränsningar när det gäller vilka omständigheter som kan få betydelse för prövningen.

HD anknöt till detta i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Bedömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna.

6.4.1(2)(a) Obalanserat avtal som helhet

Frågan om parternas prestationer är obalanserade (bristande ekvivalens) ska avgöras genom att samtliga åtaganden vägs mot varandra (se www.avtalslagen2020.se 1.3.6 om ekvivalensprincipen). Det är alltså viktigt att inte endast analysera ett enskilt avtalsvillkor. Istället ska avtalsvillkoret sättas i relation till alla avtalsvillkor. Ett avtalsvillkor kan förefalla oskäligt om man betraktar det isolerat, men vara skäligt om man beaktar att det balanseras av fördelaktiga avtalsvillkor.

EXEMPEL: I ett femårigt avtal ges den ena parten ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid efter eget gottfinnande. Detta kan vara oskäligt. Men enligt ett annat avtalsvillkor har den uppsagda parten rätt till ersättning om avtalet upphör i förtid. I så fall är avtalsvillkoret om ensidig uppsägningsrätt antagligen inte oskäligt.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.14: "Prövningen av om ett avtalsvillkor ska jämkas eller åsidosättas förutsätter en helhetsbedömning av avtalets innebörd." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2.

Obalansen måste vara betydande för att avtalet ska bedömas som oskäligt. En säljare ska kunna sälja till ett högt marknadspris och en köpare ska inom rimliga gränser kunna göra ett ”klipp”. Den som utvecklat en intressant affärsidé eller genom kunskap och förmåga har blivit attraktiv på arbetsmarknaden ska kunna avtala om hög ersättning och bra förmåner. Det är därför som utgångspunkt inte oskäligt att utnyttja ett fördelaktigt förhandlingsläge och lyckas få ett avtal med bra pris eller goda avtalsvillkor i övrigt.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att uppsägningsvillkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Rörande oskäligt korta uppsägningstider uttalade HD obiter dictum i NJA 2018 s. 19 ”Traktoråterförsäljaren”:

Avtal som innehåller annan än skälig uppsägningstid kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.

Jämkningsmöjligheten är inte avsedd som ett instrument för en generell civilrättslig kontroll av priser och förmåner. Kurt Grönfors förklarade att en "god affär skall fortfarande vara en god affär men inte en oskäligt god affär" (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.31). Men ett överutnyttjande av ett fördelaktigt förhandlingsläge kan föranleda åsidosättande av avtalsvillkor och avtalstillämpningar. Samtidigt menar Grönfors & Dotevall att man kan använda ett gängse marknadspris på en vara eller tjänst som en objektiv måttstock för att bedöma om ett avtalat pris är oskäligt men det är möjligt att de härvidlag endast syftar på långvariga avtal som blivit oskäliga på grund av ändrade förhållanden (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11).

19 § köplagen, som handlar om befintlig skick-klausuler, är en sorts parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915. I NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset” klargjorde HD att bedömningen enligt 19 § köplagen är en form av helhetsbedömning:

Utöver dessa omständigheter [priset i förhållande till felet] kan det finnas skäl att beakta sådant som om varan är ny eller begagnad och om den egenskap som brustit kan uppfattas vara av central eller av mer perifer betydelse för köparen

UNIDROIT Principles 3.2.7 om gross disparity omtalar excessive advantage. DCFR II.- 9:404 och 405 omtalar att det ska vara fråga om ett avtalsvillkor som significantly disadvantages the other party. DCFR II.- 9:408 påtalar att oskälighetsbedömningen är beroende av the other terms of the contract and to the terms of any other contract on which the contract depends. PECL 4:110 om unfair terms omtalar significant imbalance. PECL 9:509 om vitesklausuler omtalar grossly excessive.

6.4.1(2)(b) Ovanliga och överraskande avtalsvillkor

Vid oskälighetsbedömningen är parternas rättmätiga förväntningar relevanta. Förväntningarna sammanhänger med värderingarna och vanor i branschen samt med hur parterna agerat i tidigare avtal. Ju mer ett avtalsvillkor överensstämmer med parternas förväntningar, desto mindre skäl att bedöma det som oskäligt. Att en viss typ av avtalsvillkor är vanligt förekommande är ett tecken på att det är skäligt. Omvänt gäller att ovanliga och överraskande avtalsvillkor har större möjligheter att bedömas som oskäliga. Avtalsvillkor som strider mot gott affärsskick i branschen kan vara oskäliga. Se NJA 1983 s. 332; prop. 1975/76:81 s. 119 f.

I ju högre grad en part önskar avvika från vad som är normalt, desto större krav kan ställas på att parten gör motparten uppmärksam på avvikelsen.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Ju mer överraskande och ingripande denna är för den drabbade parten, desto mer talar det för en jämkning.

Avtalsbrott mot en huvudförpliktelse är typiskt sett mer allvarligt än avtalsbrott mot en biförpliktelse, vilket antagligen sammanhänger med motpartens rättmätiga förväntningar, se NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”:

... typiskt sett att ett brott mot en huvudförpliktelse i större utsträckning talar för jämkning än ett brott mot en biförpliktelse eller en förpliktelse som annars kan anses vara av perifer natur.

Även i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD betydelsen av om avtalsbrottet handlar om brott mot en central del i avtalet (kärnan) samt om avtalsbrottet handlade om den avtalsbrytande partens specialområde:

Här inverkar främst … hur centralt åtagande som har åsidosatts. … [rådgivaren] hade åtagit sig ett precist rådgivningsuppdrag på det egna specialområdet.

I NJA 1979 s. 483 jämkade HD inte ett avtalsvillkor om begränsat skadeståndsansvar för indirekt skada. HD tog bland annat hänsyn till att villkoret var vanligt förekommande i branschen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220.

I NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet” konstaterade HD att det inte är oskäligt att en köpare i samband med en företagsöverlåtelse åtar sig att överta säljarens borgensåtagande i förhållande till en bank.

NJA 1992 s. 782 rörde ett vanligt förekommande försäkringsvillkor. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220.

UNIDROIT Principles 7.1.6 om exemption clauses tar fasta på om avtalsvillkoret är substantially different from what the other party reasonably expected.

6.4.1(2)(c) Avtalsvillkor som strider mot god affärssed

DCFR II.-9:406 om unfair terms stadgar att avtalsvillkor är oskäliga endast om de strider mot good commercial practices, contrary to good faith and fair dealing. DCFR II.-9:405 hänvisar till good faith and fair dealing.

Enligt PECL 8:109 är det tillåtet med påföljdsbegränsningar unless it would be contrary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction.

I det danska Højestrets-avgörandet U 1987.526 H hade ett oljebolag äganderätt till bensintankar som var nergrävda på distributörens mark. Distributören var enligt avtalet skyldig att använda endast dessa tankar under avtalstiden samt att på egen bekostnad återlämna dem vid avtalets upphörande. Det skulle vara kostsamt för distributören att gräva upp tankarna och oljebolaget hade ingen nytta av dem. Højestret ansåg att avtalsvillkoret om återlämnande var oskäligt och lämnade det utan avseende. I dansk doktrin anses detta avgörande vara exempel på att betungande avtalsvillkor är oskäliga om det inte finns någon kommersiell nytta av det för motparten.

God affärssed kan preciseras i näringsrättsliga och marknadsrättsliga lagar. Även om sådana regler tar sikte på förhållandet mellan en verksamhet och staten, kan de också få civilrättslig betydelse för bl.a. oskälighetsbedömningen. Detta framgår av en serie prejudikat från HD rörande näringsrättsliga regler om kreditgivning, NJA 1993 s. 163, NJA 1996 s. 3 och NJA 1999 s. 304. I NJA 1996 s. 3 uttalade HD:

Kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.

6.4.1(2)(d) Har avtalsvillkoret uppmärksammats?

Att en part vid ingåendet av avtalet uppmärksammade att avtalet är obalanserat eller borde ha uppmärksammat detta, talar för att avtalsvillkoret inte är oskäligt. Det beror på att en sådan part borde ha varit uppmärksam (vigilansprincipen, se avtalslagen2020.se 1.3.3) och diskuterat villkoret med motparten innan parten band sig vid avtalet.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framgår att

…bristfällig information vid avtalsingåendet kan föranleda en villkorsjämkning.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framgår att det finns mindre skäl att anse ett villkor oskäligt när en part gjort klargöranden och förklarat villkorets innebörd:

Att beakta är också att en besiktningsman i vissa fall kan klargöra vad den riskfördelning som följer av ansvarsbegränsningen innebär. Så kan ske exempelvis genom preciseringar av vad som omfattas av besiktningsmannens förpliktelser enligt avtalet, eller genom förtydliganden av vilka förutsättningar och begränsningar i övrigt som gäller för besiktningsmannens prestationer. Klargöranden av detta slag talar emot jämkning i fall när uppdragsgivarens skada är hänförlig till en risk som besiktningsmannen särskilt har upplyst uppdragsgivaren om. En motsvarande underlåtenhet pekar då i den andra riktningen.

Det framgår inte av NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” om parterna hade diskuterat ansvarsbegränsningsklausulen eller om köparen uppmärksammat den.

I NJA 1992 s. 782 framkommer obiter dictum att bristfällig information om avtalsvillkor kan utgöra en oskälighetsanledning. I fallet var fråga om en skyldighet att betala i tid (vid äventyr av att ett försäkringsavtal skulle upphöra att gälla, alltså en sträng påföljd vid avtalsbrott). HD ansåg att försäkringsbolaget inte varit försumligt beträffande informationsgivningen eftersom försäkringstagarens ombud (en försäkringsmäklare) hade bestämmelsens innebörd klar för sig.

I NJA 1997 s. 524 hade en borgensman konsumentliknande ställning, eftersom åtagandet var av ”privat” natur och borgensmannen saknade ekonomiskt intresse i den transaktion hon gick i borgen för. Även om borgensåtagandet inte var oskäligt i sig, lastades kreditgivaren för att inte i tillräcklig omfattning ha uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar.

DCFR II.- 9:408 om unfair terms framhåller att the extent to which the consumer was given a real opportunity to become acquainted with the term before the conclusion of the contract är relevant för oskälighetsbedömningen. Motsvarande förhållande listas inte som relevant i avtal business-to-business, vilket sannolikt beror på att man ställer höga krav på näringsidkare att sätta sig in i avtalsvillkoren (vigilansprincipen).

Språket är av betydelse i samband med en bedömning av vad parterna uppmärksammat och insett. Att avtalet är utformat med svårtillgänglig text eller på ett för ena parten svårbemästrat språk, har betydelse vid oskälighetsbedömningen. I PECL 4:110 anges att oskäliga standardvillkor inte är avoidable om de utformats i plain and intelligible language.

En part som smusslat och gömt undan ett obalanserat avtalsvillkor är inte skyddsvärd. Detsamma gäller när en part medvetet formulerat ett avtalsvillkor så att det lätt kan missförstås. Se NJA 1981 s. 400; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 221 och s. 222 ff. Det danska Højestrets-avgörandet U 1987.801 H handlade om ett avtalsvillkor som gynnade en avtalspart på ett mycket ovanligt sätt. Avtalsvillkoret ansågs oskäligt eftersom den gynnade parten inte hade riktat särskild uppmärksamhet mot villkoret.

Även bristande information under avtalstiden kan vara relevant för oskälighetsbedömningen.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att villkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte fått en påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Motstridiga avtalsvillkor

Om en part agerar motstridigt genom att t.ex. å ena sidan lämna garantier eller precisa uppgifter och å andra sidan samtidigt friskriva sig, gäller garantin framför den generella friskrivningen. Se t.ex. 19 § köplagen, 30 § avtalslagen.

I NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”, som rörde försäljning av en bostadsrättslokal mellan två näringsidkare, framgick av avtalsvillkoren att säljaren friskrivit sig från allt ansvar för alla typer av fel och att säljaren endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att friskrivningen inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen"). HD motiverade detta med att en

allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig från allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar [...] Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften.

Detta avgörande utgör ett stort ingrepp i principen om avtalsfrihet. HD visar att den är beredd att jämka eller åsidosätta tydliga friskrivningar, så snart motparten tagit fasta på en uppgift även om den friskrivande parten tydligt markerat att uppgiften inte härrör från säljaren själv och även om den friskrivande parten markerat felansvaret endast gäller uttryckligen garanterade förhållanden. Det har föreslagits av praktiskt verksamma jurister att HD skulle ha upprätthållit friskrivningen om friskrivningsklausulen formulerats ”omvänt” så att säljaren sade sig ”ansvara endast för garantierna” i kombination med en uttrycklig formulering att ”säljaren inte ansvarar för uppgifter som köparen tagit del av i samband med avtalsförhandlingarna”. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 223 f.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Slutsatsen kan baseras på två vägar; antingen genom fastställande av avtalets innehåll vid motstridigt avtalsinnehåll (se www.avtalslagen2020.se 5.3) eller genom att konstatera att friskrivningen är oskälig.

NJA 1949 s. 750 rörde köp av en begagnad bil Hudson årsmodell 1938 i befintligt skick. Det visade sig att bilen var ihopsatt av delar från begagnade och skadade bilar. Den precisa uppgiften om bilen stämde alltså inte. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning.

NJA 1975 s. 620 rörde köp av en bil av 1966 års modell med villkor om att den såldes i befintligt skick. Efter köpet visade det sig att bilen var av 1965 års modell. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning i avtalet.

I NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget” hade en kommun sålt ett 50 år gammalt renoverat småhus i befintligt skick till en privatperson. I kommunens annons framgick att huset var ”nyrenoverat och moderniserat”, bland annat var golvet nylagt. Efter köpet visade det sig att bjälklaget som höll uppe golvet var angripet av röta och insektsangrepp. Det måste renoveras till en hög kostnad. HD lämnade ansvarsbegränsningen utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen och köparen fick rätt till påföljder på grund av fel.

I NJA 2015 s. 233 sålde en näringsidkare en begagnad båt i befintligt skick till en konsument. HD uttalade att konsumentens befogade förväntningar måste sänkas när en vara säljs i befintligt skick.

Se andra rättsfall om köp i befintligt skick: NJA 1996 s. 598, NJA 1998 s. 792 ”Kackerlackorna”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”.

6.4.1(2)(e) Standardvillkor eller individuellt förhandlat?

Det finns större anledning att anse ett avtalsvillkor som oskäligt om det insmuget i ett standardavtal eller annan avtalstext som parter vanligtvis inte läser. Visserligen gäller enligt vigilansprincipen (www.avtalslagen2020.se 1.3.3) att den part som väljer att inte läsa avtalstext inte är skyddsvärd. Men sådan slarvighet ska vägas mot en part som illojalt agerar vilseledande (www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen).

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” uttalade majoriteten att det inte kan:

ges någon större betydelse vid bedömningen av oskäligheten att ansvarsbegränsningen finns i allmänna villkor som har lagts fram av [den avtalsbrytande parten] inte varit föremål för någon individuell förhandling.

Det bör observeras att minoriteten i HD (två justitieråd) ansåg att det var av större betydelse att ansvarsbegränsningen fanns i ett standardformulär som tagits fram av den avtalsbrytande parten.

DCFR II.- 9:405, som handlar om unfair terms i avtal där ingendera part är näringsidkare, omfattar endast standardvillkor. Om parterna har förhandlat avtalsvillkoret, så kan det alltså inte vara oskäligt. På samma sätt handlar PECL 4:110 om unfair terms endast om standardvillkor. DCFR och PECL överensstämmer inte med svensk rätt. Enligt svensk rätt kan också individuellt förhandlade avtalsvillkor vara oskäliga.

6.4.1(2)(f) Klandervärt beteende (grov vårdslöshet m.m.)

En relevant faktor vid oskälighetsbedömningen är om avtalet gör det möjligt för en part att agera klandervärt i samband med fullgörande av sin prestation utan att drabbas av en sträng påföljd. Det kan t.ex. handla om ett avtalsvillkor där en avtalspart begränsar sitt ansvar för en prestation som utförs felaktigt på grund av uppsåt eller grov vårdslöshet.

Det är inte viktigt exakt var gränserna går mellan beteenden som är uppsåtliga, grovt vårdslösa eller vårdslösa eftersom det är en glidande skala och alltså inte skarpa rekvisit. I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt.

Det är alltså fråga om graden av klandervärt beteende som ett moment bland flera i en samlad helhetsbedömning.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD att graden av klandervärt beteende är betydelsefull:

Här inverkar främst graden av oaktsamhet … graden av oaktsamhet på skadevållarens sida en central del i bedömningen av om en ansvarsbegränsning ska jämkas.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” konstaterade HD att det inte helt går att undvika förbiseenden eller annan oaktsamhet av mindre kvalificerat slag. HD ansåg att ansvarsbegränsningen var skälig och la särskilt stor vikt vid att rådgivarens oaktsamhet var förhållandevis begränsad.

Grov vårdslöshet

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” klargjorde HD att en ansvarsbegränsning för grov vårdslöshet ska bedömas enligt 36 § avtalslagen. I och med detta avgörande har HD klargjort att det inte finns någon självständig oskriven rättsregel av innebörd att ansvarsbegränsningar inte gäller för avtalsbrott som orsakats av grov vårdslöshet. HD uttalade:

Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtas numera i princip bedömas enligt 36 § avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning. Men på den andra sidan är det inte givet att vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådant villkor jämkas ens i någon mån […] Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt. Men någon egentlig begränsning av vad för slags omständigheter som kan tillmätas betydelse gäller inte. [...] Vid den helhetsbedömning som ska göras har naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöst besiktningsmannens skadeståndsansvar betydelse (jfr prop. 1975/76:81 s. 141). Ju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning.

S.O. Johansson anser att det "är således helt tydligt att tanken med 36 § avtalslagen var att den grova vårdslösheten skulle ligga i en helhetsbedömning av rimligheten av en ansvarsfriskrivning enligt paragrafen, inte som en egen rättsgrund för att slå undan sådana klausuler." (S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet ­ var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50, på s. 63). Se även S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 856, och som på s. 857 uttalar: ”En tillämpning av 36 § AvtL måste anses vara mer ägnad att leda till ett tillfredsställande materiellt resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande. Tillämpningen av en helhetsbedömning kan göra det svårare att förutse rättsläget, men näppeligen inte i högre grad än vad som blir fallet utifrån en bedömning enligt skuldgraden.”

I PECL och UNIDROIT Principles finns ingen bestämmelse om att friskrivning inte gäller vid grov vårdslöshet men i DCFR III.-3:105 stadgas att friskrivning från skadestånd vid grov vårdslöshet är ogiltig. I dansk rätt anses friskrivningar från grov vårdslöshet så atypiska att de frånkänns giltighet (M.B. Andersen, Lærebog i obligationsret, 2020, s. 468). Hellner m.fl., 2 häftet, 2024, s. 255, uttalar, utan att beakta NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”: ”Friskrivning från skadeståndsskyldighet anses inte giltig när den skadeståndsskyldige handlat uppsåtligen eller grovt vårdslöst.” Enligt min (Christina Rambergs) uppfattning återspeglar detta uttalande inte gällande rätt beträffande totala friskrivningar. Men deras uttalande modifieras lite när de på samma sida uttalar om beloppsbegränsningar (min kursivering): ”Vanligengenombryts beloppsbegränsningarna vid kvalificerat vållande av den ansvarige.”

Definition av grov vårdslöshet

På grund av att graden av klandervärt beteende är en relevant faktor bland många (och alltså inte ensamt utslagsgivande) vid oskälighetsbedömningen har behovet av att definiera vad som utgör grov vårdslöshet minskat. Se om begreppets innebörd i samband med fastställande av avtals innehåll kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3(a).

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” gjorde HD ett försök att placera in en besiktningsmans klandervärda beteende på en skala. HD uttalade:

Av utredningen framgår att besiktningsmannen, som hovrätten har funnit, förbisåg många och allvarliga fel, varav flera var förhållandevis lätta att upptäcka för en besiktningsman. Även om oaktsamheten inte i sig är tillräckligt allvarlig för att ansvarsbegränsningen ska åsidosättas eller jämkas, rör det sig inte om något enstaka misstag i närheten av den nedre gränsen av vad som är att betrakta som ett vårdslöst agerande.

I NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel” hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. Lokföraren saknade dock insikt om den skada som bristen på fungerande bromsar skulle kunna medföra och HD ansåg att det därför inte var fråga om en så kvalificerad vårdslöshet som krävs för att ansvarsbegränsningen enligt artikel 44 i CIM skulle falla bort.

I NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center” hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade:

En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.

I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt.

Enligt 20 § andra stycket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 5 kap. 2 § konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3 kap. 7§, 4 kap. 10 §, 8 kap. 6 § andra stycket, 12 kap. 4 § tredje stycket och 11 § tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen. J. Ramberg & C. Ramberg anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (Allmän avtalsrätt, 2022, s. 225). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

Klandervärt beteende av anställda och kontraktsmedhjälpare

En särskild fråga är i vilken utsträckning anställdas och kontraktsmedhjälpares klandervärda beteende ska tillräknas avtalsparten. Å ena sidan kan man argumentera för att en part helt ska identifieras med dem som utför avtalsprestationerna, å andra sidan kan man argumentera för att en part inte är klandervärd om parten har erforderliga system och kontrollfunktioner som syftar till att minska risken för att anställda och kontraktsmedhjälpare agerar klandervärt. Se allmänt om tillräknande www.avtalslagen2020.se 4.2(5) om tillräknande.

Generellt sett är det ofta skäligt att en part begränsar sitt ansvar för kontraktsmedhjälpares handlande. Men att parten varit gravt klandervärd när den anlitat kontraktsmedhjälparen kan utgöra skäl att jämka ansvarsbegränsningen (ansvaret för eligendo vel instruendo vel inspeciendo).

I NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel” hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. HD ansåg att järnvägstransportören skulle tillräknas lokförarens handlande.

A. Adlercreutz & L. Gorton anser att rättsläget beträffande ansvaret för anställdas grova vårdslöshet är osäkert (Avtalsrätt II, 2010, s. 117). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

I avtal om stora investeringar med stor risk för stora egendomsskador och många inblandade avtalsparter (t.ex. i off shore verksamhet) finns behov av att försäkringen täcker skador utan att man ska behöva utreda vem som orsakat skadan och om skadan orsakats genom grov vårdslöshet. Då kan avtalsparterna komma överens om att alla försäkrar sig hos samma försäkringsgivare genom ansvarsförsäkringar och sakförsäkringar (s.k. knock-for-knock). Därigenom kan man hålla nere kostnaderna för försäkringen (man undviker dubbelförsäkring) och dessutom hålla nere kostnaderna för regressanspråk (som ju inte blir aktuellt om det är samma försäkringsbolag som försäkrar alla inblandade). Det är osäkert om knock-for-knock-lösningar håller mot grov vårdslöshet av företagsledningen. Med andra ord: det är osäkert om försäkringsbolaget kan regressa mot en av försäkringstagarna i upplägget trots att det i avtalet står att försäkringen ska gälla oavsett orsaken till skadan. Trine-Lise Wilhelmsen argumenterar kraftfullt för att knock-for-knock inte är oskäligt. Hon betonar att sådana upplägg förekommer när det handlar om skada på sak och person (alltså inte förmögenhetsskador), se T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821, på s. 835 och s. 839 f.

När en part blivit anvisad av motparten att anlita en viss underleverantör gäller som utgångspunkt huvudregeln om fullt ansvar för kontraktsmedhjälpare. Ansvarsbegränsningar som innebär att en part begränsar sitt ansvar för en av motparten utpekad underleverantör är i de flesta fall skälig.

Äldre prejudikat om grov vårdslöshet (som förlorat i betydelse efter NJA 2017 s. 113)

NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” har medfört att tidigare uttalanden i HD och doktrin förlorat i betydelse.

NJA 1957 s. 426 rörde ett avtal om förvaring av en bil. Bilen blev skadad när bilförvararen ovarsamt och i strid mot parternas överenskommelse använt bilen för att bogsera ett annat fordon. HD tillämpade inte bilförvararens ansvarsbegränsningsklausul av innebörd att bilförvararen inte stod något skadeståndsansvar vid avtalsbrott. Se även NJA 1971 s. 36.

6.4.1(2)(g) Bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

För att bedöma oskäligheten måste man göra en jämförelse mellan det påstått oskäliga avtalsvillkoret och något annat. Dispositiv rätt motsvarar ibland vad som är vanligt och normalt. När dispositiv rätt överensstämmer med parternas rättmätiga förväntningar fungerar dispositiv rätt som en referenspunkt för oskälighetsbedömningen. Att ett avtalsvillkor avviker från dispositiv rätt är alltså en omständighet som kan tala för att avtalsvillkoret är oskäligt.

Men dispositiv rätt är inte alltid en lämplig referenspunkt, t.ex. återspeglar branschpraxis många gånger bättre vad avtalsparter förväntar sig och anser är normalt. Dispositiv rätt kan alltså avvika från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt. I sådana fall får dispositiv rätt mindre betydelse vid oskälighetsbedömningen.

Ytterligare en anledning att vara försiktig med att använda dispositiva rättsregler som referenspunkt är att de är just dispositiva på så sätt att parterna har avtalsfrihet att avvika från dem. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.38 uttalar: ”Uppmärksammas måste att dispositiva regler inte får tilläggas så stor betydelse vid skälighetsbedömningen att de i praktiken övergår till att bli tvingandes.” Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220 f.

I PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18 ansåg Patent- och marknadsöverdomstolen att ett standardvillkor som avvek från dispositiv rätt rörande konsumentavtal om hyra av bil var oskäligt. Standardvillkoret innebar att konsumenten var strikt skadeståndsansvarig för skador på bilen, dvs. ansvarig oberoende av egen culpa. Enligt dispositiv rätt har konsumenten endast ett exculpationsansvar (presumtionsansvar) och går alltså fri från ansvar om konsumenten kan göra sannolikt att konsumenten inte orsakat skadan genom vårdslöshet.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att ett villkor om tvåårig preskriptionstid för grov vårdslöshet inte var oskäligt med hänvisning till att villkoret motsvarade vad som framgick av lag och en internationell konvention.

I NJA 2005 s. 745 antydde HD obiter dictum att den inte skulle ha varit främmande för att jämka ett försäkringsavtalsvillkor som inte överensstämde med dispositiv rätt. Se S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 858.

Avtalsvillkor om reklamation och preskription ställer ibland krav på att inom kort tid väcka talan i domstol eller påkalla skiljeförande. Trots att sådana avtalsvillkor kan vara både överraskande och betungande är de sannolikt sällan oskäliga, vilket beror på att motsvarande regler finns i lagar, t.ex. i 7 kap. 4, 6 och 7 §§ samt 8 kap. 20 § försäkringsavtalslagen samt i 18 kap. 10 § handelsbalken.

EXEMPEL: En teknisk konsult har åtagit sig ett uppdrag att räkna ut hållfastheten i en produkt. Konsulten får 20 000 kr för sitt arbete. Konsulten presenterade resultatet av sitt arbete på ett opedagogiskt sätt, vilket utgör avtalsbrott. Uppdragsgivarens investering på 10 Mkr har gått förlorad. Enligt (oskriven) dispositiv rätt är konsulten skadeståndsansvarig mot uppdragsgivaren med 10 Mkr (det positiva kontraktsintresset). Konsultens obegränsade ansvar enligt dispositiv rätt avviker sannolikt från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt.

I NJA 2007 s. 962 klargjorde HD obiter dictum att ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid i ett avtal med konsument om fastighetsöverlåtelsebesiktning inte är oskäligt enligt 36 § avtalslagen 1915. Enligt bakgrundsrätten gäller 10-årig preskription men det är mycket vanligt i besiktningsbranschen att besiktningsmän begränsar ansvaret till två år.

NJA 2019 s. 1055 ”Velamsundsfastigheten” handlade om ett samäganderättsavtal där parterna ”avtalat bort” bestämmelserna i samäganderättslagen om rätt för part att ansöka om förordnande av god man samt om försäljning av fastigheten på offentlig auktion. HD ansåg att parter i ett samäganderättsavtal som avtalar bort lagens dispositiva anvisning att tvister mellan dem ska lösas med hjälp av god man, måste komma överens om en annan ordning för lösning av tvister. HD ansåg att om parterna inte anvisar en lösning av tvister, så har de rätt att utse god man – trots avtalsvillkorets förbud mot just detta. Det framgår inte av domen om HD jämkade avtalet med stöd av 36 § avtalslagen 1915 eller om HD intolkade en bestämmelse med stöd av oskrivna avtalsrättsliga regler om fastställande av avtals innehåll.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD att en omfattande friskrivning var skälig med hänvisning till att den överensstämde med sedvanliga och i och för sig välgrundade normer, trots att den i det enskilda fallet drabbade ena avtalsparten hårt. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 211.

Offentligrättsliga regler – som inte är direkt tillämpliga på parternas avtalsförhållande – kan få betydelse vid oskälighetsbedömningen, t.ex. regler om hur banker och försäkringsbolag ska agera. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 220.

Enligt förarbetena till 36 § avtalslagen 1915 kan ett villkor jämkas även om det överensstämmer med en tvingade eller dispositiv lagbestämmelse. Se prop. 1975/76:81 s 121.

Tvingande lag, kringgående

Ett avtal kan vara oskäligt om det syftat till att kringgå en tvingande lagregel. Vid oskälighetsbedömningen är det relevant att beakta vad syftet med den tvingande regeln varit och om kringgåendet kränkt detta syfte. Se prop. 1975/76:81 s 121 f.

I NJA 2005 s. 745 lämnade HD ett försäkringsavtalsvillkor utan avseende eftersom det stred mot tvingande rätt.

Ulf Bernitz anser att ett avtal kan vara oskäligt om en part diskriminerar genom att tillämpa olika priser eller avtalsvillkor beroende på m motpartens kön, ålder, nationalitet m.m. (U. Bernitz, Standardsavtalsrätt, 2018, s. 188, SOU 1974:83 s. 147 f.; prop. 1975/76:81 s. 121).

I NJA 2012 s. 498 uttalade Stefan Lindskog (med hänvisning till Ds 2000:56 s. 49) i ett tillägg för egen del (p .9) att domstol kan jämka ett "tvingande" avtalsvillkor som fastställts av PTS.

6.4.1(2)(h) Underlägsen ställning, partsställningen

En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka. Detta markeras genom uttrycket i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 ”eljest intager en underlägsen ställning”.

Avtal mellan näringsidkare

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. 36 § avtalslagen 1915 gäller för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är. Utgångspunkten är emellertid att tröskeln är hög för att jämka avtal mellan näringsidkare. HD uttalade i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter.

Med underlägsen ställning avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018, s. 172).

Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat bolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade:

Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning.

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Det var fråga om en företagsförsäkring där försäkringsvillkoren som endast omfattade inbrott jämkades så att de omfattade stöld som skett utan inbrott. Se kritik mot avgörandet, J. Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103.

I NJA 1992 s. 782 avvisade HD möjligheten att jämka avtalet i ett fall då försäkringstagaren betalat försäkringspremien för sent. Pengarna hade visserligen inkommit till försäkringsbolaget samma dag som försäkringsfallet (en hotellbrand) inträffade, men försäkringsvillkoret föreskrev att försäkringsskyddet trädde i kraft först dagen efter det att premien betalades.

Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 158. Avtal mellan jämnstarka kommersiella parter kan vara oskäliga enligt 36 § avtalslagen. B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32, ger exempel från skiljedomspraxis. Se ytterligare exempel från skiljedomspraxis, C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918.

På www.avtalslagen2020.se 6.4.2(2) finns en uppräkning av många avtalsvillkor som presumeras vara oskäliga i konsumentavtal. Listan motsvarar bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG). Se prop. 1994/95:17 s. 47. Listan kan fungera som inspiration för en bedömning av oskäliga avtalsvillkor i kommersiella avtal mellan två näringsidkare, men har inte samma starka vägledande funktion som i avtal med en konsument. Särskilt villkor som behandlas i punkterna (b), (i) och (p) är vanligt förekommande i kommersiella avtal och för sådana villkor gäller knappast en presumtion om oskälighet.

Konsumentavtal

Konsumentskyddet har vuxit fram i etapper och successivt förstärkts. Ibland kan det därför vara en tillfällighet om en konsument i det enskilda fallet skyddas av en tvingande lagbestämmelse (se t.ex. NJA 1986 s. 696). Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2020.se § 6.4.1 (och 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, t.ex. NJA 1997 s. 524, NJA 1981 s. 400, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776. Observera www.avtalslagen2020.se 6.4.1(4) rörande rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. Frågan var om konsumenten blivit bunden under ett år till. HD tog fasta på att konsumenten inte fått någon påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet, att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes, att gymkortet var dyrt samt att förlängningstiden var lång. HD lämnade villkoret om automatisk förlängning utan avseende och bestämde att avtalet hade upphört i och med att året gick ut. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Observera att domstolen har skyldighet att på eget initiativ (ex officio) pröva om ett avtalsvillkor är oskäligt i förhållande till konsument, inklusive att undersöka om en part har ställning som konsument. Se EU-domstolens dom i mål C-472/11 Banif Plus Bank Zrt. mot Erzsébet Sustinké Györfi [2009] respektive EUD:s dom i mål C-497/13, Froukje FAber mot Autobedrijf Hazet Ochten BV [2015].

6.4.1(2)(i) Oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen

HD har ansett att klausuler som ger ena parten ett oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen är oskäliga. Se t.ex. NJA 2009 s. 408. Se även U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17.

I NJA 1983 s. 332 hade en bank förbehållit sig rätten att komma överens med sin uppdragsgivare om ändringar av villkoren i en s.k. remburs, trots att detta kunde få starkt negativa konsekvenser för den som gått i borgen för uppdragsgivarens skuld till banken enligt rembursen. HD ansåg att detta var oskäligt. Se om rättsfallet U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 187.

I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan valrätt kunde missbrukas för att försvåra för motparten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen mot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen. Se M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167. Rörande oskäliga skiljeklausuler, se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.27; L. Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015.

NJA 2005 s. 142 ”Ränteskruven” – som visserligen löstes med genom fastställande av avtalets innehåll – påvisar att part är skyldig att tillämpa avtalet lojalt.

Rätt för en naturagäldenär (säljare eller konsult) att ensam avgöra om den egna prestationen är avtalsenlig kan vara oskälig (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17)). På liknande sätt kan force majeure- eller hardship-klausuler vara oskäliga om de ger ena parten ensidig rätt att under lång tid avgöra om avtalet ska upphöra i förtid. Se om sådana klausuler J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9.4 och s. 226; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17.

Avtalsvillkor som ger en part rätt att häva vid motpartens bagatellartade avtalsbrott kan vara oskäliga. I dansk rätt finns exempel på att ett villkor om rätt att häva ett licensavtal vid försening med betalning av royalty med 14 dagar efter påminnelse (U 2011.115 H).

Avtalsvillkor som innebär att en part är ensidigt bunden under obegränsad tid samtidigt som motparten har full frihet att bestämma om den vill binda sig kan vara oskäliga (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17). Men det är vanligt och ofta inte oskäligt att ena parten i avtalet ges en ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid ”for convenience”, alltså utan särskild anledning.

I aktieägaravtal kan klausuler som ger en part ensidig rätt att bestämma priset vid inlösen av aktier vara oskäliga.

Avtalsvillkor som ger ena parten ensidig rätt att bestämma priset kan vara oskäliga, se UNIDROIT Principles 7.1.7(2).

Det kan vara oskäligt att en part förbehåller sig ensidig rätt att ändra i avtalsvillkor om att produktion ska ske på visst sätt för att tillgodose sociala krav, miljökrav och mänskliga rättigheter (Corporate Social Responsibility, SCR).

Det kan vara oskäligt att en part ges rätt att ensidigt ändra i specifikationerna och ändå lägga funktionsansvaret på motparten.

6.4.1(2)(j) Överkompensation vid avtalsbrott

Rätt till överkompensation vid avtalsbrott, kan vara oskälig. Se prop. 1975/76:81 s. 118 f. Det kan, t.ex. vara fråga om avtalade viten med inslag av "penalty" dvs. skadestånd som är högre än den antagna verkliga skadan. Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte. Se prop. 1975/76 s. 118 f.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 227. Se särskilt om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Enligt bakgrundsrätten gäller att påföljden hävning endast är tillgänglig vid väsentliga avtalsbrott (se www.avtalslagen2020.se 12.3.1). Villkor som ger rätt att häva vid oväsentliga avtalsbrott, kan vara oskäliga. Se prop. 1975/76:81 s. 119; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 190.

6.4.1(3) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Allmänt om jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt. Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.3.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Ett avtalsvillkors lydelse kan ändras.

EXEMPEL: I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett obegränsat borgensåtagande så att det begränsades till 1 miljon kronor.

Jämkning kan innebära att ett avtalsvillkor om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kr (se http://skiljedomsforeningen.se/2010/12/22/profilgruppen-ab-kpmg-bohlins-ab/). Se om oskäliga vitesvillkor www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Jan Kleineman påtalar att när en konsult (rådgivare) i praktiken har en ansvarsförsäkring, saknas anledning att jämka konsultens ansvarsbegränsning till ett lägre belopp än som understiger ett rimligt (normalt) försäkringsbelopp eftersom det bara skulle reducera försäkringsbolagets ansvar till men för uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Se J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525, på s. 533 f.

Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker).

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera. Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

S.O. Johansson i J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, uttalar på s. 856 i anslutning till NJA 2017 s. 113: ”Det utesluter enligt HD inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning.”

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett exploateringsavtal innehåller ett villkor med borgensåtagande. Borgensåtagandet är oskäligt. Villkoret om borgen jämkas på så sätt att det lämnas utan avseende, vilket medför att den part som åtagit sig borgen inte längre är bär borgensansvar. Respektive parts skyldigheter och rättigheter kvarstår i övrig oförändrade (se för inspiration NJA 1980 s. 1 där HD ansåg att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig).

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om högt vite i ett aktieägaravtal är oskäligt. Villkoret lämnas utan avseende, vilket innebär att skadeståndet bestäms av bakgrundsrätten. Det innebär i sin tur att den avtalsbrytande parten ska ersätta motparten för det positiva kontraktsintresset (se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5). I övrigt gäller villkoren i avtalet oförändrade.

Ett alternativ till att helt bortse från vitesvillkoret, är att jämka det till ett annat, lägre eller högre vitesbelopp. Det är angeläget att den part som gör gällande oskälighet förklarar om jämkningen ska få till följd att vitesvillkoret ersätts med bakgrundsrätt eller om det ska jämkas till ett belopp.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Enligt avtalslagen 1915 är ogiltighet rättsföljden av tvång, ocker, svek, förklaringsmisstag och handlande som strider mot tro och heder. Enligt 36 § avtalslagen 1915 är rättsföljderna av oskälighet jämkning eller att avtalet lämnas utan avseende. www.avtalslagen2020.se speglar rättsföljderna i 36 § avtalslagen 1915 och använder inte begreppet ogiltighet. Som förklaras i det följande, är lämnas utan avseende med retroaktiv verkansynonymt med ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173. Samma sak uttrycks på flera ställen i K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, bl.a. 3 kapitlet Kapitelrubriken 1. Se även prop. 1975/76:81.

Möjligen har HD markerat att det är skillnad mellan å ena sidan ogiltighet och å andra sidan lämna utan avseende med retroaktiv effekt genom att i NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan” uttala att den rättsliga konsekvensen av ogiltighet enligt dessa bestämmelser [30 och 33 §§ avtalslagen 1915] är att – sedan avtalet angripits – det inte föreligger något rättsförhållande mellan parterna. […] Det innebär normalt att det för inträdande part inte är möjligt att hävda någon rätt enligt avtalet om det har förklarats ogiltigt eller sedan tidigare är belastat med en ogiltighetsgrund som görs gällande av motparten.

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska återgå (restitution) samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. HD ansåg i NJA 1985 s. 573 (som rörde ogiltighet) att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J. Herre anser att detta är en allmän princip (i betydelsen oskriven rättsregel) för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754. Antagligen gäller samma synsätt när ett avtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan.

De sakrättsliga rättsföljderna av ogiltighet behandlas inte här. Se NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.5; G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2019 s. 102, T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984, s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

En förutsättning för återgång av prestation (restitution) är att motparten lämnar tillbaka sin prestation. Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs. Sådan nyttoersättning följer av principen om obehörig vinst (18 kap. 3 § handelsbalken samt 27 § tredje stycket avtalslagen 1915).

Enligt 2 och 5 §§ räntelagen ska ränta med referensräntan plus 2 procent utgå på fordran till följd av återgång av betalning. I NJA 2008 s. 392 ”Royal” skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen var skyldig att betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen under den tid bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet. HD uttalade i NJA 2016 s. 799:

en part [ska] inte ska få inneha motpartens prestation räntefritt om prestationen sedermera ska gå åter. Det som ska ersättas är alltså principiellt betalningsmottagarens utbyte eller nytta av att under en tid ha innehaft pengar som han eller hon annars inte skulle ha haft.

Beträffande avkastningsräntans storlek uttalade HD i NJA 2016 s. 799:

Utgångspunkten är dock att avkastningsräntan, liksom dröjsmålsräntan, ska vara schabloniserad och att ersättning därför ska kunna utgå utan avseende på de närmare omständigheter som gäller i ett enskilt fall. Det betyder att en betalningsmottagares möjligheter att i det enskilda fallet erhålla en högre eller lägre avkastning på kapitalet normalt inte ska ha någon betydelse för rätten till avkastningsränta. (Jfr a. prop. s. 97 och prop. 1988/89:76 s.. 219.) Ett visst, om än begränsat, utrymme för en annan bedömning torde dock finnas, åtminstone när det skulle vara fråga om en analogisk tillämpning av bestämmelsen.

Beträffande avkastningsränta på moms finns två avgöranden, NJA 2014 s. 1006 och NJA 2016 s. 799. Av NJA 2014 s. 1006 framgår att avkastningsränta på moms ska ersättas när restitutionen avser betalningen för en tjänst. Av NJA 2016 s. 799 framgår att avkastningsränta inte ska betalas när restitutionen handlar enbart om en återbetalningsskyldighet avseende ett för högt mervärdesskattebelopp.

Problem kan uppkomma när en prestation som ska återgå har undergått värdeförändringar, t.ex. när det är fråga om aktier eller råvaror som är utsatta för prisförändringar. Se M. Ouli, Värdeersättning vid återgång, 2021; C. Ramberg, Torgny och guldägget – En saga om ogiltighet och återgång av prestation som är utsatt för prisvariationer, Festskrift till Håstad, 2010. Näraliggande svåra problem uppkommer om den prestation som ska återgå har utsatts för kvalitetsförsämringar eller kvalitetsförbättringar.

Rättsföljden i konsumentavtal

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med bakgrundsrätt). Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.3.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ytterligare om ogiltighet

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst, se www.avtalslagen2020.se 1.3.8.

I NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan” uttalade HD:

Den rättsliga konsekvensen av ogiltighet enligt dessa bestämmelser är att – sedan avtalet angripits – det inte föreligger något rättsförhållande mellan parterna. Avtalet kan därför inte längre göras gällande enligt sitt innehåll. Parterna är inte skyldiga att prestera enligt avtalet och har prestationer redan fullgjorts ska de, om möjligt, gå åter […]Utgångspunkten är att en part vid ett partsbyte inte kan få bättre rätt än vad som gällde mellan de tidigare parterna i avtalet (se NJA II 1915 s. 235 och 27 § lagen, 1936:81, om skuldebrev). Det innebär normalt att det för inträdande part inte är möjligt att hävda någon rätt enligt avtalet om det har förklarats ogiltigt eller sedan tidigare är belastat med en ogiltighetsgrund som görs gällande av motparten. Detta gäller även om inträdande part är i god tro om ogiltighetsgrunden (se bl.a. Axel Adlercreutz m.fl., Avtalsrätt I, 14 uppl. 2016, s. 325 f.).

I NJA 2008 s. 392 ”Royal” uttalade HD att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av avtalsbrott. Se prop. 1975:102 s. 94 och 116 samt 65 § köplagen analogt.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD:

Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet.

Se även PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.1; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99.

6.4.1(4) Tvingande rätt

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas, genom att t.ex. i avtalet ange varför en skev ansvarsfördelning är motiverad.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 21 maj 2025

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen, 19 § köplagen, 30 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 1977 s. 138, NJA 1979 s. 401, NJA 1979 s. 483, NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 400, NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 613, NJA 1982 s. 800, NJA 1982 s. 853, NJA 1983 s. 332, NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget”, NJA 1983 s. 510, NJA 1984 s. 280, NJA 1986 s. 388, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 1992 s. 143, NJA 1992 s. 290, NJA 1992 s. 728 ”Lastbilsleasingen”, NJA 1992 s. 782, NJA 1996 s. 3, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2005 s. 745, NJA 2007 s. 758 (obiter), NJA 2007 s. 962, NJA 2009 s. 408, NJA 2009 N3, NJA 2012 s. 498, NJA 2012 s. 776, NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”; NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”,NJA 2018 s. 19 ”Traktoråterförsäljaren”, NJA 2019 s. 1055 ”Velamsundsfastigheten”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”, NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”, NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”

MD 1985:16, MD 1995:3, MD 2000:24; MD 2002:23; MD 2003:12; MD 2004:22, MD 2005:34; MD 2009:35

MÖD 2012:59

PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2020, kap. 6.4, kap. 8; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6; A. Calissendorff, avtalsklausuler om friskrivning och begränsning av ansvar – särskilt vid köp av aktiebolag, JT 2023–24 s. 775; L. Edlund, Något om ansvarsbegränsningar och ansvarsfriskrivningar, JT 2023–24 s. 790; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, kap. 3; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821; J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525; M. Möller, Giltigheten av avtal om tillägnelse av pant, i festskrift till T. Håstad, 2010, s. 637 ff.; J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410; S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet – var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; C.R. v Post, Avtalslagen § 36, 1999; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; B. Sandvik, Något om friskrivningar i finsk rätt med särskild hänsyn till kommersiella förhållanden, JT 2023–24 s. 800; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7; T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821

prop. 1975/76:81

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.2.7, 5.1.7(2), 7.1.6 och 7.4.13, PECL 4:110, 8:109 och 9:509, DCFR II-9:401-9:410, III.-3:105 och III.-3:712, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

Allmänt om oskäliga avtalsvillkor

Denna bestämmelse behandlar avtal som är oskäliga ”i sig”. Oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående respektive oskälighet på grund av ändrade förhållanden behandlas på www.avtalslagen2020.se 6.2 och 6.3.

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

36 § avtalslagen 1915 inriktas i första hand på en prövning av avtalsvillkor och inte på en bedömning av hela avtalet. Detta är inte viktigt i praktiken eftersom avtalets oskälighet normalt visar sig i ett eller flera avtalsvillkor (t.ex. priset). Om en part funnit ett oskäligt avtalsvillkor har parten fått en inträdesbiljett till 36 § avtalslagen 1915 och då öppnas möjligheten att jämka andra villkor i avtalet. Se prop. 1975/76:81 s. 118–119. I de danska och norska motsvarigheterna till avtalslagen § 36 finns inte samma hänvisning till avtalsvillkorutan där hänvisar lagtexten till avtalets oskälighet, se G. Woxholth, Avtalerett, 2019, kap. III:5.1; J. Giertsen, Avtaler, 2014, kap. 24; M.B. Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015, kap. 6.5.

6.4.1(1) Huvudregeln om pacta sunt servanda

Det ska mycket till innan ett avtal jämkas när parterna slutit avtalet frivilligt utan att ena parten agerat klandervärt i samband med avtalets ingående (se www.avtalslagen2020.se 6.2 om oskälighet vid avtalets ingående). Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet väger tungt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 och 1.3.2.

6.4.1(2) Oskälighetsbedömningen

I svensk rätt finns möjlighet att med stöd av 36 § avtalslagen 1915 ta hänsyn till att avtalsbalansen är oskäligt skev. Bestämmelsen har sin främsta förklaring i ekvivalensprincipen. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.6.

36 § avtalslagen 1915 ger ingen anvisning till vilka omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömningen (förutom uppmaningen i andra stycket att ta särskild hänsyn till konsument eller annan part i underlägsen ställning). Vägledning ges visserligen i lagförarbetena men det är svårt att på förhand bedöma resultatet av oskälighetsbedömningen i ett enskilt fall. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.6; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.2.

I 6.4.1(2) anges omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömning av alla typer av klausuler i alla avtalstyper. I 6.4.2 anges speciella förhållanden som är relevanta vid konsumentavtal, i 6.4.3 ansvarsbegränsningar, i 6.4.4 vitesklausuler, i 6.4.5 förverkandeklausuler, i 6.4.6 konkurrensklausuler och i 6.4.7 värvningsförbud.

Jag (Christina Ramberg) borde ha listat ytterligare en faktor som är mycket relevant vid oskälighetsbedömningen, nämligen avtalets ändamål och syfte. Ett avtalsvillkor som ger den ena parten en stor fördel kan vara skäligt när man tar hänsyn till avtalsvillkorets syfte. T.ex. kan en extremt kort reklamationsfrist kan vara skälig om den avser varor som snabbt förstörs. Se UNIDROIT Principles Art. 3.2.7 och kommentaren till Art. 7.1.6, s. 239 (In all cases regard must be had to the purpose of the contract).

De relevanta omständigheterna ska analyseras var en för sig. Därefter ska man göra en samlad helhetsbedömning av om oskälighet föreligger. Observera att det är fråga om en samlad helhetsbedömning i vilken många faktorer ska sammanvägas (”värderingsjuridik”). Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”. Att en viss omständighet talar för oskälighet behöver alltså inte vara avgörande om andra omständigheter pekar i en annan riktning. Omständigheterna har olika stor betydelse i den samlade helhetsbedömningen. Det går inte att generellt precisera betydelsen av varje enskild omständighet. Betydelsen är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

Listan på relevanta omständigheter är inte uttömmande. I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Även förhållanden av andra slag kan få betydelse för jämkningsfrågan. Som har framgått av det föregående rymmer generalklausulen inga egentliga begränsningar när det gäller vilka omständigheter som kan få betydelse för prövningen.

HD anknöt till detta i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Bedömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna.

6.4.1(2)(a) Obalanserat avtal som helhet

Frågan om parternas prestationer är obalanserade (bristande ekvivalens) ska avgöras genom att samtliga åtaganden vägs mot varandra (se www.avtalslagen2020.se 1.3.6 om ekvivalensprincipen). Det är alltså viktigt att inte endast analysera ett enskilt avtalsvillkor. Istället ska avtalsvillkoret sättas i relation till alla avtalsvillkor. Ett avtalsvillkor kan förefalla oskäligt om man betraktar det isolerat, men vara skäligt om man beaktar att det balanseras av fördelaktiga avtalsvillkor.

EXEMPEL: I ett femårigt avtal ges den ena parten ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid efter eget gottfinnande. Detta kan vara oskäligt. Men enligt ett annat avtalsvillkor har den uppsagda parten rätt till ersättning om avtalet upphör i förtid. I så fall är avtalsvillkoret om ensidig uppsägningsrätt antagligen inte oskäligt.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.14: "Prövningen av om ett avtalsvillkor ska jämkas eller åsidosättas förutsätter en helhetsbedömning av avtalets innebörd." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2.

Obalansen måste vara betydande för att avtalet ska bedömas som oskäligt. En säljare ska kunna sälja till ett högt marknadspris och en köpare ska inom rimliga gränser kunna göra ett ”klipp”. Den som utvecklat en intressant affärsidé eller genom kunskap och förmåga har blivit attraktiv på arbetsmarknaden ska kunna avtala om hög ersättning och bra förmåner. Det är därför som utgångspunkt inte oskäligt att utnyttja ett fördelaktigt förhandlingsläge och lyckas få ett avtal med bra pris eller goda avtalsvillkor i övrigt.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att uppsägningsvillkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Rörande oskäligt korta uppsägningstider uttalade HD obiter dictum i NJA 2018 s. 19 ”Traktoråterförsäljaren”:

Avtal som innehåller annan än skälig uppsägningstid kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.

Jämkningsmöjligheten är inte avsedd som ett instrument för en generell civilrättslig kontroll av priser och förmåner. Kurt Grönfors förklarade att en "god affär skall fortfarande vara en god affär men inte en oskäligt god affär" (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.31). Men ett överutnyttjande av ett fördelaktigt förhandlingsläge kan föranleda åsidosättande av avtalsvillkor och avtalstillämpningar. Samtidigt menar Grönfors & Dotevall att man kan använda ett gängse marknadspris på en vara eller tjänst som en objektiv måttstock för att bedöma om ett avtalat pris är oskäligt men det är möjligt att de härvidlag endast syftar på långvariga avtal som blivit oskäliga på grund av ändrade förhållanden (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11).

19 § köplagen, som handlar om befintlig skick-klausuler, är en sorts parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915. I NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset” klargjorde HD att bedömningen enligt 19 § köplagen är en form av helhetsbedömning:

Utöver dessa omständigheter [priset i förhållande till felet] kan det finnas skäl att beakta sådant som om varan är ny eller begagnad och om den egenskap som brustit kan uppfattas vara av central eller av mer perifer betydelse för köparen

UNIDROIT Principles 3.2.7 om gross disparity omtalar excessive advantage. DCFR II.- 9:404 och 405 omtalar att det ska vara fråga om ett avtalsvillkor som significantly disadvantages the other party. DCFR II.- 9:408 påtalar att oskälighetsbedömningen är beroende av the other terms of the contract and to the terms of any other contract on which the contract depends. PECL 4:110 om unfair terms omtalar significant imbalance. PECL 9:509 om vitesklausuler omtalar grossly excessive.

6.4.1(2)(b) Ovanliga och överraskande avtalsvillkor

Vid oskälighetsbedömningen är parternas rättmätiga förväntningar relevanta. Förväntningarna sammanhänger med värderingarna och vanor i branschen samt med hur parterna agerat i tidigare avtal. Ju mer ett avtalsvillkor överensstämmer med parternas förväntningar, desto mindre skäl att bedöma det som oskäligt. Att en viss typ av avtalsvillkor är vanligt förekommande är ett tecken på att det är skäligt. Omvänt gäller att ovanliga och överraskande avtalsvillkor har större möjligheter att bedömas som oskäliga. Avtalsvillkor som strider mot gott affärsskick i branschen kan vara oskäliga. Se NJA 1983 s. 332; prop. 1975/76:81 s. 119 f.

I ju högre grad en part önskar avvika från vad som är normalt, desto större krav kan ställas på att parten gör motparten uppmärksam på avvikelsen.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Ju mer överraskande och ingripande denna är för den drabbade parten, desto mer talar det för en jämkning.

Avtalsbrott mot en huvudförpliktelse är typiskt sett mer allvarligt än avtalsbrott mot en biförpliktelse, vilket antagligen sammanhänger med motpartens rättmätiga förväntningar, se NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”:

... typiskt sett att ett brott mot en huvudförpliktelse i större utsträckning talar för jämkning än ett brott mot en biförpliktelse eller en förpliktelse som annars kan anses vara av perifer natur.

Även i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD betydelsen av om avtalsbrottet handlar om brott mot en central del i avtalet (kärnan) samt om avtalsbrottet handlade om den avtalsbrytande partens specialområde:

Här inverkar främst … hur centralt åtagande som har åsidosatts. … [rådgivaren] hade åtagit sig ett precist rådgivningsuppdrag på det egna specialområdet.

I NJA 1979 s. 483 jämkade HD inte ett avtalsvillkor om begränsat skadeståndsansvar för indirekt skada. HD tog bland annat hänsyn till att villkoret var vanligt förekommande i branschen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220.

I NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet” konstaterade HD att det inte är oskäligt att en köpare i samband med en företagsöverlåtelse åtar sig att överta säljarens borgensåtagande i förhållande till en bank.

NJA 1992 s. 782 rörde ett vanligt förekommande försäkringsvillkor. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220.

UNIDROIT Principles 7.1.6 om exemption clauses tar fasta på om avtalsvillkoret är substantially different from what the other party reasonably expected.

6.4.1(2)(c) Avtalsvillkor som strider mot god affärssed

DCFR II.-9:406 om unfair terms stadgar att avtalsvillkor är oskäliga endast om de strider mot good commercial practices, contrary to good faith and fair dealing. DCFR II.-9:405 hänvisar till good faith and fair dealing.

Enligt PECL 8:109 är det tillåtet med påföljdsbegränsningar unless it would be contrary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction.

I det danska Højestrets-avgörandet U 1987.526 H hade ett oljebolag äganderätt till bensintankar som var nergrävda på distributörens mark. Distributören var enligt avtalet skyldig att använda endast dessa tankar under avtalstiden samt att på egen bekostnad återlämna dem vid avtalets upphörande. Det skulle vara kostsamt för distributören att gräva upp tankarna och oljebolaget hade ingen nytta av dem. Højestret ansåg att avtalsvillkoret om återlämnande var oskäligt och lämnade det utan avseende. I dansk doktrin anses detta avgörande vara exempel på att betungande avtalsvillkor är oskäliga om det inte finns någon kommersiell nytta av det för motparten.

God affärssed kan preciseras i näringsrättsliga och marknadsrättsliga lagar. Även om sådana regler tar sikte på förhållandet mellan en verksamhet och staten, kan de också få civilrättslig betydelse för bl.a. oskälighetsbedömningen. Detta framgår av en serie prejudikat från HD rörande näringsrättsliga regler om kreditgivning, NJA 1993 s. 163, NJA 1996 s. 3 och NJA 1999 s. 304. I NJA 1996 s. 3 uttalade HD:

Kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.

6.4.1(2)(d) Har avtalsvillkoret uppmärksammats?

Att en part vid ingåendet av avtalet uppmärksammade att avtalet är obalanserat eller borde ha uppmärksammat detta, talar för att avtalsvillkoret inte är oskäligt. Det beror på att en sådan part borde ha varit uppmärksam (vigilansprincipen, se avtalslagen2020.se 1.3.3) och diskuterat villkoret med motparten innan parten band sig vid avtalet.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framgår att

…bristfällig information vid avtalsingåendet kan föranleda en villkorsjämkning.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framgår att det finns mindre skäl att anse ett villkor oskäligt när en part gjort klargöranden och förklarat villkorets innebörd:

Att beakta är också att en besiktningsman i vissa fall kan klargöra vad den riskfördelning som följer av ansvarsbegränsningen innebär. Så kan ske exempelvis genom preciseringar av vad som omfattas av besiktningsmannens förpliktelser enligt avtalet, eller genom förtydliganden av vilka förutsättningar och begränsningar i övrigt som gäller för besiktningsmannens prestationer. Klargöranden av detta slag talar emot jämkning i fall när uppdragsgivarens skada är hänförlig till en risk som besiktningsmannen särskilt har upplyst uppdragsgivaren om. En motsvarande underlåtenhet pekar då i den andra riktningen.

Det framgår inte av NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” om parterna hade diskuterat ansvarsbegränsningsklausulen eller om köparen uppmärksammat den.

I NJA 1992 s. 782 framkommer obiter dictum att bristfällig information om avtalsvillkor kan utgöra en oskälighetsanledning. I fallet var fråga om en skyldighet att betala i tid (vid äventyr av att ett försäkringsavtal skulle upphöra att gälla, alltså en sträng påföljd vid avtalsbrott). HD ansåg att försäkringsbolaget inte varit försumligt beträffande informationsgivningen eftersom försäkringstagarens ombud (en försäkringsmäklare) hade bestämmelsens innebörd klar för sig.

I NJA 1997 s. 524 hade en borgensman konsumentliknande ställning, eftersom åtagandet var av ”privat” natur och borgensmannen saknade ekonomiskt intresse i den transaktion hon gick i borgen för. Även om borgensåtagandet inte var oskäligt i sig, lastades kreditgivaren för att inte i tillräcklig omfattning ha uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar.

DCFR II.- 9:408 om unfair terms framhåller att the extent to which the consumer was given a real opportunity to become acquainted with the term before the conclusion of the contract är relevant för oskälighetsbedömningen. Motsvarande förhållande listas inte som relevant i avtal business-to-business, vilket sannolikt beror på att man ställer höga krav på näringsidkare att sätta sig in i avtalsvillkoren (vigilansprincipen).

Språket är av betydelse i samband med en bedömning av vad parterna uppmärksammat och insett. Att avtalet är utformat med svårtillgänglig text eller på ett för ena parten svårbemästrat språk, har betydelse vid oskälighetsbedömningen. I PECL 4:110 anges att oskäliga standardvillkor inte är avoidable om de utformats i plain and intelligible language.

En part som smusslat och gömt undan ett obalanserat avtalsvillkor är inte skyddsvärd. Detsamma gäller när en part medvetet formulerat ett avtalsvillkor så att det lätt kan missförstås. Se NJA 1981 s. 400; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 221 och s. 222 ff. Det danska Højestrets-avgörandet U 1987.801 H handlade om ett avtalsvillkor som gynnade en avtalspart på ett mycket ovanligt sätt. Avtalsvillkoret ansågs oskäligt eftersom den gynnade parten inte hade riktat särskild uppmärksamhet mot villkoret.

Även bristande information under avtalstiden kan vara relevant för oskälighetsbedömningen.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att villkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte fått en påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Motstridiga avtalsvillkor

Om en part agerar motstridigt genom att t.ex. å ena sidan lämna garantier eller precisa uppgifter och å andra sidan samtidigt friskriva sig, gäller garantin framför den generella friskrivningen. Se t.ex. 19 § köplagen, 30 § avtalslagen.

I NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”, som rörde försäljning av en bostadsrättslokal mellan två näringsidkare, framgick av avtalsvillkoren att säljaren friskrivit sig från allt ansvar för alla typer av fel och att säljaren endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att friskrivningen inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen"). HD motiverade detta med att en

allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig från allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar [...] Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften.

Detta avgörande utgör ett stort ingrepp i principen om avtalsfrihet. HD visar att den är beredd att jämka eller åsidosätta tydliga friskrivningar, så snart motparten tagit fasta på en uppgift även om den friskrivande parten tydligt markerat att uppgiften inte härrör från säljaren själv och även om den friskrivande parten markerat felansvaret endast gäller uttryckligen garanterade förhållanden. Det har föreslagits av praktiskt verksamma jurister att HD skulle ha upprätthållit friskrivningen om friskrivningsklausulen formulerats ”omvänt” så att säljaren sade sig ”ansvara endast för garantierna” i kombination med en uttrycklig formulering att ”säljaren inte ansvarar för uppgifter som köparen tagit del av i samband med avtalsförhandlingarna”. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 223 f.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Slutsatsen kan baseras på två vägar; antingen genom fastställande av avtalets innehåll vid motstridigt avtalsinnehåll (se www.avtalslagen2020.se 5.3) eller genom att konstatera att friskrivningen är oskälig.

NJA 1949 s. 750 rörde köp av en begagnad bil Hudson årsmodell 1938 i befintligt skick. Det visade sig att bilen var ihopsatt av delar från begagnade och skadade bilar. Den precisa uppgiften om bilen stämde alltså inte. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning.

NJA 1975 s. 620 rörde köp av en bil av 1966 års modell med villkor om att den såldes i befintligt skick. Efter köpet visade det sig att bilen var av 1965 års modell. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning i avtalet.

I NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget” hade en kommun sålt ett 50 år gammalt renoverat småhus i befintligt skick till en privatperson. I kommunens annons framgick att huset var ”nyrenoverat och moderniserat”, bland annat var golvet nylagt. Efter köpet visade det sig att bjälklaget som höll uppe golvet var angripet av röta och insektsangrepp. Det måste renoveras till en hög kostnad. HD lämnade ansvarsbegränsningen utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen och köparen fick rätt till påföljder på grund av fel.

I NJA 2015 s. 233 sålde en näringsidkare en begagnad båt i befintligt skick till en konsument. HD uttalade att konsumentens befogade förväntningar måste sänkas när en vara säljs i befintligt skick.

Se andra rättsfall om köp i befintligt skick: NJA 1996 s. 598, NJA 1998 s. 792 ”Kackerlackorna”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”.

6.4.1(2)(e) Standardvillkor eller individuellt förhandlat?

Det finns större anledning att anse ett avtalsvillkor som oskäligt om det insmuget i ett standardavtal eller annan avtalstext som parter vanligtvis inte läser. Visserligen gäller enligt vigilansprincipen (www.avtalslagen2020.se 1.3.3) att den part som väljer att inte läsa avtalstext inte är skyddsvärd. Men sådan slarvighet ska vägas mot en part som illojalt agerar vilseledande (www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen).

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” uttalade majoriteten att det inte kan:

ges någon större betydelse vid bedömningen av oskäligheten att ansvarsbegränsningen finns i allmänna villkor som har lagts fram av [den avtalsbrytande parten] inte varit föremål för någon individuell förhandling.

Det bör observeras att minoriteten i HD (två justitieråd) ansåg att det var av större betydelse att ansvarsbegränsningen fanns i ett standardformulär som tagits fram av den avtalsbrytande parten.

DCFR II.- 9:405, som handlar om unfair terms i avtal där ingendera part är näringsidkare, omfattar endast standardvillkor. Om parterna har förhandlat avtalsvillkoret, så kan det alltså inte vara oskäligt. På samma sätt handlar PECL 4:110 om unfair terms endast om standardvillkor. DCFR och PECL överensstämmer inte med svensk rätt. Enligt svensk rätt kan också individuellt förhandlade avtalsvillkor vara oskäliga.

6.4.1(2)(f) Klandervärt beteende (grov vårdslöshet m.m.)

En relevant faktor vid oskälighetsbedömningen är om avtalet gör det möjligt för en part att agera klandervärt i samband med fullgörande av sin prestation utan att drabbas av en sträng påföljd. Det kan t.ex. handla om ett avtalsvillkor där en avtalspart begränsar sitt ansvar för en prestation som utförs felaktigt på grund av uppsåt eller grov vårdslöshet.

Det är inte viktigt exakt var gränserna går mellan beteenden som är uppsåtliga, grovt vårdslösa eller vårdslösa eftersom det är en glidande skala och alltså inte skarpa rekvisit. I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt.

Det är alltså fråga om graden av klandervärt beteende som ett moment bland flera i en samlad helhetsbedömning.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD att graden av klandervärt beteende är betydelsefull:

Här inverkar främst graden av oaktsamhet … graden av oaktsamhet på skadevållarens sida en central del i bedömningen av om en ansvarsbegränsning ska jämkas.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” konstaterade HD att det inte helt går att undvika förbiseenden eller annan oaktsamhet av mindre kvalificerat slag. HD ansåg att ansvarsbegränsningen var skälig och la särskilt stor vikt vid att rådgivarens oaktsamhet var förhållandevis begränsad.

Grov vårdslöshet

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” klargjorde HD att en ansvarsbegränsning för grov vårdslöshet ska bedömas enligt 36 § avtalslagen. I och med detta avgörande har HD klargjort att det inte finns någon självständig oskriven rättsregel av innebörd att ansvarsbegränsningar inte gäller för avtalsbrott som orsakats av grov vårdslöshet. HD uttalade:

Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtas numera i princip bedömas enligt 36 § avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning. Men på den andra sidan är det inte givet att vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådant villkor jämkas ens i någon mån […] Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt. Men någon egentlig begränsning av vad för slags omständigheter som kan tillmätas betydelse gäller inte. [...] Vid den helhetsbedömning som ska göras har naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöst besiktningsmannens skadeståndsansvar betydelse (jfr prop. 1975/76:81 s. 141). Ju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning.

S.O. Johansson anser att det "är således helt tydligt att tanken med 36 § avtalslagen var att den grova vårdslösheten skulle ligga i en helhetsbedömning av rimligheten av en ansvarsfriskrivning enligt paragrafen, inte som en egen rättsgrund för att slå undan sådana klausuler." (S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet ­ var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50, på s. 63). Se även S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 856, och som på s. 857 uttalar: ”En tillämpning av 36 § AvtL måste anses vara mer ägnad att leda till ett tillfredsställande materiellt resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande. Tillämpningen av en helhetsbedömning kan göra det svårare att förutse rättsläget, men näppeligen inte i högre grad än vad som blir fallet utifrån en bedömning enligt skuldgraden.”

I PECL och UNIDROIT Principles finns ingen bestämmelse om att friskrivning inte gäller vid grov vårdslöshet men i DCFR III.-3:105 stadgas att friskrivning från skadestånd vid grov vårdslöshet är ogiltig. I dansk rätt anses friskrivningar från grov vårdslöshet så atypiska att de frånkänns giltighet (M.B. Andersen, Lærebog i obligationsret, 2020, s. 468). Hellner m.fl., 2 häftet, 2024, s. 255, uttalar, utan att beakta NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”: ”Friskrivning från skadeståndsskyldighet anses inte giltig när den skadeståndsskyldige handlat uppsåtligen eller grovt vårdslöst.” Enligt min (Christina Rambergs) uppfattning återspeglar detta uttalande inte gällande rätt beträffande totala friskrivningar. Men deras uttalande modifieras lite när de på samma sida uttalar om beloppsbegränsningar (min kursivering): ”Vanligengenombryts beloppsbegränsningarna vid kvalificerat vållande av den ansvarige.”

Definition av grov vårdslöshet

På grund av att graden av klandervärt beteende är en relevant faktor bland många (och alltså inte ensamt utslagsgivande) vid oskälighetsbedömningen har behovet av att definiera vad som utgör grov vårdslöshet minskat. Se om begreppets innebörd i samband med fastställande av avtals innehåll kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3(a).

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” gjorde HD ett försök att placera in en besiktningsmans klandervärda beteende på en skala. HD uttalade:

Av utredningen framgår att besiktningsmannen, som hovrätten har funnit, förbisåg många och allvarliga fel, varav flera var förhållandevis lätta att upptäcka för en besiktningsman. Även om oaktsamheten inte i sig är tillräckligt allvarlig för att ansvarsbegränsningen ska åsidosättas eller jämkas, rör det sig inte om något enstaka misstag i närheten av den nedre gränsen av vad som är att betrakta som ett vårdslöst agerande.

I NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel” hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. Lokföraren saknade dock insikt om den skada som bristen på fungerande bromsar skulle kunna medföra och HD ansåg att det därför inte var fråga om en så kvalificerad vårdslöshet som krävs för att ansvarsbegränsningen enligt artikel 44 i CIM skulle falla bort.

I NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center” hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade:

En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.

I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt.

Enligt 20 § andra stycket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 5 kap. 2 § konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3 kap. 7§, 4 kap. 10 §, 8 kap. 6 § andra stycket, 12 kap. 4 § tredje stycket och 11 § tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen. J. Ramberg & C. Ramberg anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (Allmän avtalsrätt, 2022, s. 225). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

Klandervärt beteende av anställda och kontraktsmedhjälpare

En särskild fråga är i vilken utsträckning anställdas och kontraktsmedhjälpares klandervärda beteende ska tillräknas avtalsparten. Å ena sidan kan man argumentera för att en part helt ska identifieras med dem som utför avtalsprestationerna, å andra sidan kan man argumentera för att en part inte är klandervärd om parten har erforderliga system och kontrollfunktioner som syftar till att minska risken för att anställda och kontraktsmedhjälpare agerar klandervärt. Se allmänt om tillräknande www.avtalslagen2020.se 4.2(5) om tillräknande.

Generellt sett är det ofta skäligt att en part begränsar sitt ansvar för kontraktsmedhjälpares handlande. Men att parten varit gravt klandervärd när den anlitat kontraktsmedhjälparen kan utgöra skäl att jämka ansvarsbegränsningen (ansvaret för eligendo vel instruendo vel inspeciendo).

I NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel” hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. HD ansåg att järnvägstransportören skulle tillräknas lokförarens handlande.

A. Adlercreutz & L. Gorton anser att rättsläget beträffande ansvaret för anställdas grova vårdslöshet är osäkert (Avtalsrätt II, 2010, s. 117). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

I avtal om stora investeringar med stor risk för stora egendomsskador och många inblandade avtalsparter (t.ex. i off shore verksamhet) finns behov av att försäkringen täcker skador utan att man ska behöva utreda vem som orsakat skadan och om skadan orsakats genom grov vårdslöshet. Då kan avtalsparterna komma överens om att alla försäkrar sig hos samma försäkringsgivare genom ansvarsförsäkringar och sakförsäkringar (s.k. knock-for-knock). Därigenom kan man hålla nere kostnaderna för försäkringen (man undviker dubbelförsäkring) och dessutom hålla nere kostnaderna för regressanspråk (som ju inte blir aktuellt om det är samma försäkringsbolag som försäkrar alla inblandade). Det är osäkert om knock-for-knock-lösningar håller mot grov vårdslöshet av företagsledningen. Med andra ord: det är osäkert om försäkringsbolaget kan regressa mot en av försäkringstagarna i upplägget trots att det i avtalet står att försäkringen ska gälla oavsett orsaken till skadan. Trine-Lise Wilhelmsen argumenterar kraftfullt för att knock-for-knock inte är oskäligt. Hon betonar att sådana upplägg förekommer när det handlar om skada på sak och person (alltså inte förmögenhetsskador), se T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821, på s. 835 och s. 839 f.

När en part blivit anvisad av motparten att anlita en viss underleverantör gäller som utgångspunkt huvudregeln om fullt ansvar för kontraktsmedhjälpare. Ansvarsbegränsningar som innebär att en part begränsar sitt ansvar för en av motparten utpekad underleverantör är i de flesta fall skälig.

Äldre prejudikat om grov vårdslöshet (som förlorat i betydelse efter NJA 2017 s. 113)

NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” har medfört att tidigare uttalanden i HD och doktrin förlorat i betydelse.

NJA 1957 s. 426 rörde ett avtal om förvaring av en bil. Bilen blev skadad när bilförvararen ovarsamt och i strid mot parternas överenskommelse använt bilen för att bogsera ett annat fordon. HD tillämpade inte bilförvararens ansvarsbegränsningsklausul av innebörd att bilförvararen inte stod något skadeståndsansvar vid avtalsbrott. Se även NJA 1971 s. 36.

6.4.1(2)(g) Bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

För att bedöma oskäligheten måste man göra en jämförelse mellan det påstått oskäliga avtalsvillkoret och något annat. Dispositiv rätt motsvarar ibland vad som är vanligt och normalt. När dispositiv rätt överensstämmer med parternas rättmätiga förväntningar fungerar dispositiv rätt som en referenspunkt för oskälighetsbedömningen. Att ett avtalsvillkor avviker från dispositiv rätt är alltså en omständighet som kan tala för att avtalsvillkoret är oskäligt.

Men dispositiv rätt är inte alltid en lämplig referenspunkt, t.ex. återspeglar branschpraxis många gånger bättre vad avtalsparter förväntar sig och anser är normalt. Dispositiv rätt kan alltså avvika från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt. I sådana fall får dispositiv rätt mindre betydelse vid oskälighetsbedömningen.

Ytterligare en anledning att vara försiktig med att använda dispositiva rättsregler som referenspunkt är att de är just dispositiva på så sätt att parterna har avtalsfrihet att avvika från dem. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.38 uttalar: ”Uppmärksammas måste att dispositiva regler inte får tilläggas så stor betydelse vid skälighetsbedömningen att de i praktiken övergår till att bli tvingandes.” Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220 f.

I PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18 ansåg Patent- och marknadsöverdomstolen att ett standardvillkor som avvek från dispositiv rätt rörande konsumentavtal om hyra av bil var oskäligt. Standardvillkoret innebar att konsumenten var strikt skadeståndsansvarig för skador på bilen, dvs. ansvarig oberoende av egen culpa. Enligt dispositiv rätt har konsumenten endast ett exculpationsansvar (presumtionsansvar) och går alltså fri från ansvar om konsumenten kan göra sannolikt att konsumenten inte orsakat skadan genom vårdslöshet.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att ett villkor om tvåårig preskriptionstid för grov vårdslöshet inte var oskäligt med hänvisning till att villkoret motsvarade vad som framgick av lag och en internationell konvention.

I NJA 2005 s. 745 antydde HD obiter dictum att den inte skulle ha varit främmande för att jämka ett försäkringsavtalsvillkor som inte överensstämde med dispositiv rätt. Se S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 858.

Avtalsvillkor om reklamation och preskription ställer ibland krav på att inom kort tid väcka talan i domstol eller påkalla skiljeförande. Trots att sådana avtalsvillkor kan vara både överraskande och betungande är de sannolikt sällan oskäliga, vilket beror på att motsvarande regler finns i lagar, t.ex. i 7 kap. 4, 6 och 7 §§ samt 8 kap. 20 § försäkringsavtalslagen samt i 18 kap. 10 § handelsbalken.

EXEMPEL: En teknisk konsult har åtagit sig ett uppdrag att räkna ut hållfastheten i en produkt. Konsulten får 20 000 kr för sitt arbete. Konsulten presenterade resultatet av sitt arbete på ett opedagogiskt sätt, vilket utgör avtalsbrott. Uppdragsgivarens investering på 10 Mkr har gått förlorad. Enligt (oskriven) dispositiv rätt är konsulten skadeståndsansvarig mot uppdragsgivaren med 10 Mkr (det positiva kontraktsintresset). Konsultens obegränsade ansvar enligt dispositiv rätt avviker sannolikt från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt.

I NJA 2007 s. 962 klargjorde HD obiter dictum att ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid i ett avtal med konsument om fastighetsöverlåtelsebesiktning inte är oskäligt enligt 36 § avtalslagen 1915. Enligt bakgrundsrätten gäller 10-årig preskription men det är mycket vanligt i besiktningsbranschen att besiktningsmän begränsar ansvaret till två år.

NJA 2019 s. 1055 ”Velamsundsfastigheten” handlade om ett samäganderättsavtal där parterna ”avtalat bort” bestämmelserna i samäganderättslagen om rätt för part att ansöka om förordnande av god man samt om försäljning av fastigheten på offentlig auktion. HD ansåg att parter i ett samäganderättsavtal som avtalar bort lagens dispositiva anvisning att tvister mellan dem ska lösas med hjälp av god man, måste komma överens om en annan ordning för lösning av tvister. HD ansåg att om parterna inte anvisar en lösning av tvister, så har de rätt att utse god man – trots avtalsvillkorets förbud mot just detta. Det framgår inte av domen om HD jämkade avtalet med stöd av 36 § avtalslagen 1915 eller om HD intolkade en bestämmelse med stöd av oskrivna avtalsrättsliga regler om fastställande av avtals innehåll.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD att en omfattande friskrivning var skälig med hänvisning till att den överensstämde med sedvanliga och i och för sig välgrundade normer, trots att den i det enskilda fallet drabbade ena avtalsparten hårt. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 211.

Offentligrättsliga regler – som inte är direkt tillämpliga på parternas avtalsförhållande – kan få betydelse vid oskälighetsbedömningen, t.ex. regler om hur banker och försäkringsbolag ska agera. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 220.

Enligt förarbetena till 36 § avtalslagen 1915 kan ett villkor jämkas även om det överensstämmer med en tvingade eller dispositiv lagbestämmelse. Se prop. 1975/76:81 s 121.

Tvingande lag, kringgående

Ett avtal kan vara oskäligt om det syftat till att kringgå en tvingande lagregel. Vid oskälighetsbedömningen är det relevant att beakta vad syftet med den tvingande regeln varit och om kringgåendet kränkt detta syfte. Se prop. 1975/76:81 s 121 f.

I NJA 2005 s. 745 lämnade HD ett försäkringsavtalsvillkor utan avseende eftersom det stred mot tvingande rätt.

Ulf Bernitz anser att ett avtal kan vara oskäligt om en part diskriminerar genom att tillämpa olika priser eller avtalsvillkor beroende på m motpartens kön, ålder, nationalitet m.m. (U. Bernitz, Standardsavtalsrätt, 2018, s. 188, SOU 1974:83 s. 147 f.; prop. 1975/76:81 s. 121).

I NJA 2012 s. 498 uttalade Stefan Lindskog (med hänvisning till Ds 2000:56 s. 49) i ett tillägg för egen del (p .9) att domstol kan jämka ett "tvingande" avtalsvillkor som fastställts av PTS.

6.4.1(2)(h) Underlägsen ställning, partsställningen

En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka. Detta markeras genom uttrycket i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 ”eljest intager en underlägsen ställning”.

Avtal mellan näringsidkare

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. 36 § avtalslagen 1915 gäller för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är. Utgångspunkten är emellertid att tröskeln är hög för att jämka avtal mellan näringsidkare. HD uttalade i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter.

Med underlägsen ställning avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018, s. 172).

Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat bolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade:

Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning.

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Det var fråga om en företagsförsäkring där försäkringsvillkoren som endast omfattade inbrott jämkades så att de omfattade stöld som skett utan inbrott. Se kritik mot avgörandet, J. Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103.

I NJA 1992 s. 782 avvisade HD möjligheten att jämka avtalet i ett fall då försäkringstagaren betalat försäkringspremien för sent. Pengarna hade visserligen inkommit till försäkringsbolaget samma dag som försäkringsfallet (en hotellbrand) inträffade, men försäkringsvillkoret föreskrev att försäkringsskyddet trädde i kraft först dagen efter det att premien betalades.

Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 158. Avtal mellan jämnstarka kommersiella parter kan vara oskäliga enligt 36 § avtalslagen. B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32, ger exempel från skiljedomspraxis. Se ytterligare exempel från skiljedomspraxis, C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918.

På www.avtalslagen2020.se 6.4.2(2) finns en uppräkning av många avtalsvillkor som presumeras vara oskäliga i konsumentavtal. Listan motsvarar bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG). Se prop. 1994/95:17 s. 47. Listan kan fungera som inspiration för en bedömning av oskäliga avtalsvillkor i kommersiella avtal mellan två näringsidkare, men har inte samma starka vägledande funktion som i avtal med en konsument. Särskilt villkor som behandlas i punkterna (b), (i) och (p) är vanligt förekommande i kommersiella avtal och för sådana villkor gäller knappast en presumtion om oskälighet.

Konsumentavtal

Konsumentskyddet har vuxit fram i etapper och successivt förstärkts. Ibland kan det därför vara en tillfällighet om en konsument i det enskilda fallet skyddas av en tvingande lagbestämmelse (se t.ex. NJA 1986 s. 696). Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2020.se § 6.4.1 (och 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, t.ex. NJA 1997 s. 524, NJA 1981 s. 400, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776. Observera www.avtalslagen2020.se 6.4.1(4) rörande rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. Frågan var om konsumenten blivit bunden under ett år till. HD tog fasta på att konsumenten inte fått någon påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet, att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes, att gymkortet var dyrt samt att förlängningstiden var lång. HD lämnade villkoret om automatisk förlängning utan avseende och bestämde att avtalet hade upphört i och med att året gick ut. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Observera att domstolen har skyldighet att på eget initiativ (ex officio) pröva om ett avtalsvillkor är oskäligt i förhållande till konsument, inklusive att undersöka om en part har ställning som konsument. Se EU-domstolens dom i mål C-472/11 Banif Plus Bank Zrt. mot Erzsébet Sustinké Györfi [2009] respektive EUD:s dom i mål C-497/13, Froukje FAber mot Autobedrijf Hazet Ochten BV [2015].

6.4.1(2)(i) Oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen

HD har ansett att klausuler som ger ena parten ett oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen är oskäliga. Se t.ex. NJA 2009 s. 408. Se även U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17.

I NJA 1983 s. 332 hade en bank förbehållit sig rätten att komma överens med sin uppdragsgivare om ändringar av villkoren i en s.k. remburs, trots att detta kunde få starkt negativa konsekvenser för den som gått i borgen för uppdragsgivarens skuld till banken enligt rembursen. HD ansåg att detta var oskäligt. Se om rättsfallet U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 187.

I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan valrätt kunde missbrukas för att försvåra för motparten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen mot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen. Se M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167. Rörande oskäliga skiljeklausuler, se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.27; L. Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015.

NJA 2005 s. 142 ”Ränteskruven” – som visserligen löstes med genom fastställande av avtalets innehåll – påvisar att part är skyldig att tillämpa avtalet lojalt.

Rätt för en naturagäldenär (säljare eller konsult) att ensam avgöra om den egna prestationen är avtalsenlig kan vara oskälig (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17)). På liknande sätt kan force majeure- eller hardship-klausuler vara oskäliga om de ger ena parten ensidig rätt att under lång tid avgöra om avtalet ska upphöra i förtid. Se om sådana klausuler J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9.4 och s. 226; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17.

Avtalsvillkor som ger en part rätt att häva vid motpartens bagatellartade avtalsbrott kan vara oskäliga. I dansk rätt finns exempel på att ett villkor om rätt att häva ett licensavtal vid försening med betalning av royalty med 14 dagar efter påminnelse (U 2011.115 H).

Avtalsvillkor som innebär att en part är ensidigt bunden under obegränsad tid samtidigt som motparten har full frihet att bestämma om den vill binda sig kan vara oskäliga (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17). Men det är vanligt och ofta inte oskäligt att ena parten i avtalet ges en ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid ”for convenience”, alltså utan särskild anledning.

I aktieägaravtal kan klausuler som ger en part ensidig rätt att bestämma priset vid inlösen av aktier vara oskäliga.

Avtalsvillkor som ger ena parten ensidig rätt att bestämma priset kan vara oskäliga, se UNIDROIT Principles 7.1.7(2).

Det kan vara oskäligt att en part förbehåller sig ensidig rätt att ändra i avtalsvillkor om att produktion ska ske på visst sätt för att tillgodose sociala krav, miljökrav och mänskliga rättigheter (Corporate Social Responsibility, SCR).

Det kan vara oskäligt att en part ges rätt att ensidigt ändra i specifikationerna och ändå lägga funktionsansvaret på motparten.

6.4.1(2)(j) Överkompensation vid avtalsbrott

Rätt till överkompensation vid avtalsbrott, kan vara oskälig. Se prop. 1975/76:81 s. 118 f. Det kan, t.ex. vara fråga om avtalade viten med inslag av "penalty" dvs. skadestånd som är högre än den antagna verkliga skadan. Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte. Se prop. 1975/76 s. 118 f.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 227. Se särskilt om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Enligt bakgrundsrätten gäller att påföljden hävning endast är tillgänglig vid väsentliga avtalsbrott (se www.avtalslagen2020.se 12.3.1). Villkor som ger rätt att häva vid oväsentliga avtalsbrott, kan vara oskäliga. Se prop. 1975/76:81 s. 119; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 190.

6.4.1(3) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Allmänt om jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt. Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.3.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Ett avtalsvillkors lydelse kan ändras.

EXEMPEL: I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett obegränsat borgensåtagande så att det begränsades till 1 miljon kronor.

Jämkning kan innebära att ett avtalsvillkor om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kr (se http://skiljedomsforeningen.se/2010/12/22/profilgruppen-ab-kpmg-bohlins-ab/). Se om oskäliga vitesvillkor www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Jan Kleineman påtalar att när en konsult (rådgivare) i praktiken har en ansvarsförsäkring, saknas anledning att jämka konsultens ansvarsbegränsning till ett lägre belopp än som understiger ett rimligt (normalt) försäkringsbelopp eftersom det bara skulle reducera försäkringsbolagets ansvar till men för uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Se J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525, på s. 533 f.

Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker).

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera. Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

S.O. Johansson i J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, uttalar på s. 856 i anslutning till NJA 2017 s. 113: ”Det utesluter enligt HD inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning.”

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett exploateringsavtal innehåller ett villkor med borgensåtagande. Borgensåtagandet är oskäligt. Villkoret om borgen jämkas på så sätt att det lämnas utan avseende, vilket medför att den part som åtagit sig borgen inte längre är bär borgensansvar. Respektive parts skyldigheter och rättigheter kvarstår i övrig oförändrade (se för inspiration NJA 1980 s. 1 där HD ansåg att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig).

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om högt vite i ett aktieägaravtal är oskäligt. Villkoret lämnas utan avseende, vilket innebär att skadeståndet bestäms av bakgrundsrätten. Det innebär i sin tur att den avtalsbrytande parten ska ersätta motparten för det positiva kontraktsintresset (se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5). I övrigt gäller villkoren i avtalet oförändrade.

Ett alternativ till att helt bortse från vitesvillkoret, är att jämka det till ett annat, lägre eller högre vitesbelopp. Det är angeläget att den part som gör gällande oskälighet förklarar om jämkningen ska få till följd att vitesvillkoret ersätts med bakgrundsrätt eller om det ska jämkas till ett belopp.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Enligt avtalslagen 1915 är ogiltighet rättsföljden av tvång, ocker, svek, förklaringsmisstag och handlande som strider mot tro och heder. Enligt 36 § avtalslagen 1915 är rättsföljderna av oskälighet jämkning eller att avtalet lämnas utan avseende. www.avtalslagen2020.se speglar rättsföljderna i 36 § avtalslagen 1915 och använder inte begreppet ogiltighet. Som förklaras i det följande, är lämnas utan avseende med retroaktiv verkansynonymt med ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173. Samma sak uttrycks på flera ställen i K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, bl.a. 3 kapitlet Kapitelrubriken 1. Se även prop. 1975/76:81.

Möjligen har HD markerat att det är skillnad mellan å ena sidan ogiltighet och å andra sidan lämna utan avseende med retroaktiv effekt genom att i NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan” uttala att den rättsliga konsekvensen av ogiltighet enligt dessa bestämmelser [30 och 33 §§ avtalslagen 1915] är att – sedan avtalet angripits – det inte föreligger något rättsförhållande mellan parterna. […] Det innebär normalt att det för inträdande part inte är möjligt att hävda någon rätt enligt avtalet om det har förklarats ogiltigt eller sedan tidigare är belastat med en ogiltighetsgrund som görs gällande av motparten.

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska återgå (restitution) samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. HD ansåg i NJA 1985 s. 573 (som rörde ogiltighet) att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J. Herre anser att detta är en allmän princip (i betydelsen oskriven rättsregel) för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754. Antagligen gäller samma synsätt när ett avtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan.

De sakrättsliga rättsföljderna av ogiltighet behandlas inte här. Se NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.5; G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2019 s. 102, T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984, s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

En förutsättning för återgång av prestation (restitution) är att motparten lämnar tillbaka sin prestation. Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs. Sådan nyttoersättning följer av principen om obehörig vinst (18 kap. 3 § handelsbalken samt 27 § tredje stycket avtalslagen 1915).

Enligt 2 och 5 §§ räntelagen ska ränta med referensräntan plus 2 procent utgå på fordran till följd av återgång av betalning. I NJA 2008 s. 392 ”Royal” skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen var skyldig att betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen under den tid bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet. HD uttalade i NJA 2016 s. 799:

en part [ska] inte ska få inneha motpartens prestation räntefritt om prestationen sedermera ska gå åter. Det som ska ersättas är alltså principiellt betalningsmottagarens utbyte eller nytta av att under en tid ha innehaft pengar som han eller hon annars inte skulle ha haft.

Beträffande avkastningsräntans storlek uttalade HD i NJA 2016 s. 799:

Utgångspunkten är dock att avkastningsräntan, liksom dröjsmålsräntan, ska vara schabloniserad och att ersättning därför ska kunna utgå utan avseende på de närmare omständigheter som gäller i ett enskilt fall. Det betyder att en betalningsmottagares möjligheter att i det enskilda fallet erhålla en högre eller lägre avkastning på kapitalet normalt inte ska ha någon betydelse för rätten till avkastningsränta. (Jfr a. prop. s. 97 och prop. 1988/89:76 s.. 219.) Ett visst, om än begränsat, utrymme för en annan bedömning torde dock finnas, åtminstone när det skulle vara fråga om en analogisk tillämpning av bestämmelsen.

Beträffande avkastningsränta på moms finns två avgöranden, NJA 2014 s. 1006 och NJA 2016 s. 799. Av NJA 2014 s. 1006 framgår att avkastningsränta på moms ska ersättas när restitutionen avser betalningen för en tjänst. Av NJA 2016 s. 799 framgår att avkastningsränta inte ska betalas när restitutionen handlar enbart om en återbetalningsskyldighet avseende ett för högt mervärdesskattebelopp.

Problem kan uppkomma när en prestation som ska återgå har undergått värdeförändringar, t.ex. när det är fråga om aktier eller råvaror som är utsatta för prisförändringar. Se M. Ouli, Värdeersättning vid återgång, 2021; C. Ramberg, Torgny och guldägget – En saga om ogiltighet och återgång av prestation som är utsatt för prisvariationer, Festskrift till Håstad, 2010. Näraliggande svåra problem uppkommer om den prestation som ska återgå har utsatts för kvalitetsförsämringar eller kvalitetsförbättringar.

Rättsföljden i konsumentavtal

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med bakgrundsrätt). Se mer utförligt om oskälighet i konsumentavtal www.avtalslagen2020.sekommentaren till 6.4.2(3).

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ytterligare om ogiltighet

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst, se www.avtalslagen2020.se 1.3.8.

I NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan” uttalade HD:

Den rättsliga konsekvensen av ogiltighet enligt dessa bestämmelser är att – sedan avtalet angripits – det inte föreligger något rättsförhållande mellan parterna. Avtalet kan därför inte längre göras gällande enligt sitt innehåll. Parterna är inte skyldiga att prestera enligt avtalet och har prestationer redan fullgjorts ska de, om möjligt, gå åter […]Utgångspunkten är att en part vid ett partsbyte inte kan få bättre rätt än vad som gällde mellan de tidigare parterna i avtalet (se NJA II 1915 s. 235 och 27 § lagen, 1936:81, om skuldebrev). Det innebär normalt att det för inträdande part inte är möjligt att hävda någon rätt enligt avtalet om det har förklarats ogiltigt eller sedan tidigare är belastat med en ogiltighetsgrund som görs gällande av motparten. Detta gäller även om inträdande part är i god tro om ogiltighetsgrunden (se bl.a. Axel Adlercreutz m.fl., Avtalsrätt I, 14 uppl. 2016, s. 325 f.).

I NJA 2008 s. 392 ”Royal” uttalade HD att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av avtalsbrott. Se prop. 1975:102 s. 94 och 116 samt 65 § köplagen analogt.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD:

Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet.

Se även PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.1; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99.

6.4.1(4) Tvingande rätt

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas, genom att t.ex. i avtalet ange varför en skev ansvarsfördelning är motiverad.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 21 maj 2025

Lagar: 36 § avtalslagen, 23, 27, 40, 57 §§ köplagen, 3 kap. 4 § andra stycket, 6 kap. 1 §, 7 kap. 8 § andra stycket konsumentköplagen, 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79, 26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen, 25 § lagen om handelsbolag och enkla bolag, 11 § lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 12 kap. 16 § jordabalken, 14 kap. 38 § första stycket och 13 kap. 15 § tredje stycket sjölagen

Rättsfall: NJA 1979 s. 731, NJA 1983 s. 385, NJA 1985 s. 178, NJA 1994 s. 359, NJA 1999 s. 575, NJA 1999 s. 793, NJA 2004 s. 167, NJA 2004 s. 288, NJA 2004 s. 804, NJA 2014 s. 425, NJA 2016 s. 107 ”Emissionsgarantin”, NJA 2019 s. 866 ”Branddammen på Malmö flygplats”, NJA 2021 s. 245 ”Tollare strand”, NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9; J. Axham m.fl, Ändrade förhållanden, 2022; H. Bruserud, Hardshipklausuler, Oslo 2010; B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32; K. Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, kap. 3; A. Harmathy, Hardship, i Eppur si muove: The Age of Uniform Law 2016, Vol II s. 1035; J. Hellner, Jämkning av långvarigt avtal, JT 1994-95 s. 137; J. Hellner m.fl, Speciell avtalsrätt 2 häftet, 2024, kap. 16.3; E. Hondius & C. Grigoleit, Unexpected circumstances in European contract law, Cambridge, 2011; P. Keskitalo, From Assumptions to Risk Management, Helsinki, 2000; S. Lindskog, Marknadsideologin och pacta sunt servanda, i Festskrift till Gorton, 2007; C. Ramberg, Aktieägaravtal, 2011, s. 151 f.; Z. Norén, Avtalsbundenhet och oskälighet, SvJT 2025 s. 253; C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2013 (717-746); E.M. Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 13.3.1 och 13.3.2; E.M. Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten - fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100; M. Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380; B. Svensson, Handelsbolagslagen, 1981, s. 180; T.L. Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246;

Ds 1994:29, SOU 1974:83, prop 1975/76:81, prop. 1994/95:17

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 6.2.1–6.2.3 samt Art. (7.1.7 om force majeure), PECL 6:111, DCFR III-1:110, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9 och § 6-7

Allmänt

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

6.3(1) Huvudregeln

Enligt huvudregeln bär vardera avtalsparten själv risken för att den framtida händelseutvecklingen blir oförmånlig. Med andra ord: De avtalade skyldigheterna och rättigheterna gäller även om en part drabbas av stora förluster istället för förväntade vinster och även om avtalet har blivit meningslöst. Principen att avtal ska hållas – pacta sunt servanda – är en viktig huvudregel för att en part ska kunna lita på att motparten kommer att uppfylla sin del av avtalet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.2 om principen om avtalsbundenhet och www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen). Med hänsyn till kraven på förutsebarhet och stadga i avtalsförhållandena eftersträvar alla rättsordningar en stark begränsning av möjligheten att undgå avtalsförpliktelser genom att hänvisa till ändrade förhållanden.

I NJA 1985 s. 178 uttalade HD:

En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga.

Uttalandet gjordes i samband med tillämpning av förutsättningsläran men har bäring också vid bedömningen enligt 36 § avtalslagen. Se NJA 1999 s. 575; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9.1.

I NJA 1999 s. 793 uttalade HD:

En utgångspunkt är att varje part står risken för sina egna förutsättningar.

I NJA 1979 s. 731 jämkade HD inte ett 49-årigt arrendeavtal (där arrendatorn medgett viss höjning).

UNIDROIT Principles Art. 6.2.1, PECL 6:111(1) och DCFR III-1:110(1) framhåller uttryckligen huvudregeln: "Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship." Respektive: "A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished." Respektive: "An obligation must be performed even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of what is to be received in return has diminished." Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7 för en liknande formulering.

6.3(2) Undantaget

Huvudregeln om att vardera parten bär risken för den framtida händelseutvecklingen (pacta sunt servanda) har undantag. Det är inte rimligt att varje avtalslöfte måste uppfyllas under alla förhållanden oavsett vad som senare inträffar. K. Grönfors (Avtal och omförhandling, 1995, s. 23) framhöll att satsen om pacta sunt servanda inte i första hand ska ses som en princip att avtal ska hållas, utan som en princip om att avtal ska genomföras. Se även E.M. Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; M. Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380.

Ibland kan oförutsedda och våldsamma förändringar inträffa som väsentligen rubbar en parts förutsättningar och kalkyler. I sådana exceptionella situationer kan det bli aktuellt att avtalsförpliktelsen jämkas eller faller bort.

36 § avtalslagen 1915 medger att avtalsvillkor som blir oskäliga på grund av senare inträffade förhållanden kan jämkas eller lämnas utan avseende men bestämmelsen ger ingen vägledning för hur bedömningen ska gå till. På www.avtalslagen2020.se 6.3(2) ges en förklaring av vad som krävs för att ett avtal ska kunna jämkas eller lämnas utan avseende på grund av ändrade förhållanden. Förklaringen överensstämmer i hög grad med UNIDROIT Principles Art. 6.2.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110 samt Restatement of Nordic Contract Law §§ 4-9 och 6-7.

I andra rättsordningar sorteras frågan om avtalsbundenhet vid ändrade förhållanden under begrepp som hardship, frustration of purpose, Wegfall der Geschäftsgrundlage, imprévision, eccessiva onerosità sopravvenuta.

I NJA 1999 s. 575 uttalade HD:

En part i ett avtal eller en betalningstransaktion måste regelmässigt själv bära risken för att hans förutsättningar brister. Någon gång kan det, efter en objektiv bedömning, anses lämpligt och rimligt att lägga risken för att en förutsättning slår fel på motparten.

I NJA 2021 s. 245 ”Tollare strand” uttalade HD om legala formkrav rörande förhandsavtal vid upplåtelse av bostadsrätt:

Om ett förhandsavtal ingås mycket långt före den beräknade tidpunkten för upplåtelsen, kan också de förutsättningar och förhållanden som förelåg vid ingåendet av förhandsavtalet komma att förändras på ett avgörande sätt. […] I sådana situationer kan det bli aktuellt att tillämpa allmänna avtals- rättsliga grundsatser på förhandsavtalet. Även bestämmelserna i avtalslagen om rättshandlingars ogiltighet kan få betydelse. Slutligen kan också den förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen få betydelse och leda till att avtalet jämkas i något hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Till detta kommer regler i bostadsrättslagen om att förhandsavtal kan upphöra att gälla.

Utöver 36 § avtalslagen 1915, finns stöd för att avtal kan påverkas av ändrade förhållanden i lagbestämmelser om att avtal kan sägas upp i förtid med hänvisning till viktig grund trots att motparten inte begått avtalsbrott (26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen, 25 § lagen om handelsbolag och enkla bolag). Även lagbestämmelser om force majeure och utom kontroll är specialregler som utvisar att ändrade förhållanden kan medföra avsteg från huvudregeln om pacta sunt servanda, se t.ex. 27, 40, 57 andra stycket §§ köplagen, CISG Art. 79, 4 kap. 17, 18 och 19 §§ jordabalken samt 12 kap. 10, 12 och 16 §§ jordabalken, 7 § andra stycket skuldebrevslagen, 3 kap. 4 § andra stycket, 6 kap. 1 §, 7 kap. 8 § andra stycket konsumentköplagen, 31 § konsumenttjänstlagen, 16 § andra stycket paketreselagen, 7 kap. 2 § aktiekontolagen och 13 kap. 15 § sjölagen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 237; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.17. När en speciell lagbestämmelse om ändrade förhållanden tillämplig parallellt med 36 § avtalslagen 1915 kan den drabbade parten vanligtvis välja vilken av lagbestämmelserna den önskar åberopa.

Jämkningsmöjligheten har särskild betydelse för avtal som sluts på bestämd tid. Avtal som sluts på obestämd tid är sällan oskäliga. Det beror på att en part som drabbas av ändrade förhållanden kan utnyttja sin rätt att säga upp avtalet med skäligt varsel. Se www.avtalslagen2020.se 10.1 om avtalstiden. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9.5; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 238.

Oskälighet på grund av ändrade förhållanden föreligger endast om flera kumulativa rekvisit är uppfyllda (s.k. rekvisitjuridik). Det är alltså inte fråga om en samlad helhetsbedömning – till skillnad från vad som gäller om oskälighetsbedömningen på grund av förhållandena vid avtalets tillkomst (www.avtalslagen2020.se 6.2) och avtalsinnehållet i sig (www.avtalslagen2020.se 6.4).

6.3(2)(a) Väsentlig balansrubbning

För att ett ändrat förhållande ska bli rättsligt relevant måste inverkan på avtalet vara stor.

UNIDROIT Principles 6.2.2 beskriver situationen: “There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract”. PECL 6:111 uttrycker det snarlikt: ”... performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances”.

Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7.

Balansrubbningen kan bestå i att kostnaden för en part har ökat eller genom att värdet av den prestation som en part ska få har minskat.

Att vinsten ökar för den ena parten utan att motparten drabbas av förluster medför sannolikt inte att avtalet blir oskäligt, särskilt inte om vinstfördelningen var väl övervägd i samband med avtalets ingående. En jämkning förutsätter troligen att medkontrahenten samtidigt drabbas av så omfattande förluster att offergränsen passeras (se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11).

NDS 1990 s. 204 handlade om ett långvarigt avtal rörande transporter av olja i pipelines under oljefältets hela ekonomiska livstid. En part hade åtagit sig att bygga ledningarna och transportera oljan mot en månatlig fasat avgift samt ett belopp för varje fat olja. Oljefältet visade sig innehålla mer än dubbelt så mycket olja än vad parterna räknade med vid avtalets ingående, vilket var fördelaktigt för båda parter men mycket mer fördelaktigt för byggaren/transportören. Skiljenämnden ansåg att avtalet inte var oskäligt eftersom vinstfördelningen var en övervägd riskfördelning mellan parterna och att byggaren/transportören hade fått bära en större risk om det visat sig finnas mindre olja än antaget.

6.3(2)(b) och (c) Oförutsebarhet

Händelseutvecklingen ska ha varit oförutsedd vid tiden för avtalets ingående. En part som räknat med eller bort räkna med händelseutvecklingen är inte skyddsvärd eftersom parten i så fall borde ha gjort ett förbehåll i avtalet (”jag ska ha rätt till tidsförlängning om det regnar mer än normalt”) eller borde ha garderat sig på annat sätt, t.ex. genom försäkring.

Men, som det har sagts i ett engelskt rättsfall, man kan inte räkna med att avtalsparter har samma förutseende som profeter eller besitter den yppersta formuleringsskicklighet (Lord Denning i rättsfallet British Movietonews v. London & District Cinemas, [1952] A.C. 166). Därför är det rimligt att inte ställa alltför stränga krav på en avtalsparts skyldighet att vara förutseende. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 238 f.

I engelsk rätt skiljer man mellan en händelseutveckling som varit theoretically foreseeable och vilka krav som i realiteten kan ställas på avtalsparter att vara förutseende, relevantly foreseeable (www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2019/02/2019-02-20_Canary-Wharf-v-EMA_Approved-Judgment.pdf (p. 215-216)). Sannolikt gäller även i svensk rätt att rekvisitet om oförutsebarhet kan vara uppfyllt även om händelseutvecklingen var teoretiskt möjlig att förutse när avtalet ingicks. Frågan är om det var möjligt och rimligt för parten att ta höjd för risken för händelseutvecklingen när avtalet ingicks.

EXEMPEL: Sommaren 2019 var det teoretiskt möjligt att förutse att en pandemi skulle kunna medföra problem i avtal som skulle utföras under våren 2020. Men det är orimligt att ställa krav på avtalsparter att vara så förutseende att de borde ha räknat med den världsomfattande lock down som infördes 2020-2021 med anledning av coronaviruset.

Näringsidkare måste räkna med valutakursförändringar, prisvariationer på olja, metaller, spannmål eller på fraktmarknaden. Möjligheter finns att skydda sig mot sådana företeelser, t.ex. genom s.k. terminsaffärer som innebär att en part i förväg köper den främmande valuta som parten ska använda för att betala ett köp. På samma sätt kan en part säkerställa en leveransförpliktelse i framtiden genom att köpa kvantiteten i förväg (på futures markets) eller gardera sig genom optionsavtal. Se C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); E.M. Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten – fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100, på s. 104; P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2012 (717-746)). Se för en komparativ analys av ett kontroversiellt portugisiskt avgörande där finanskrisen 2008 medförde ogiltighet av ett interst rate swap contract, R. Momberg, Beyond the risk: Swaps, financial crisis and change of circumstances. Comparative case note, European Review of Private Law 2015 s. 81 (och följande artiklar). E. Ahlinder redogör för möjligheten att jämka kreditavtal vid ändrade marknadsräntor (E. Ahlinder, Negativ ränta ­ avtalstolkning i ränteunderlandet, SvJT 2016 s. 359).

E.M. Runesson anser att det är avgörande vem av parterna som har haft bäst möjlighet att förutse den senare händelseutvecklingen (E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 235, och densamme, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996, s. 79 ff.)

6.3(2)(d) Utom kontroll

En part som drabbas av ändrade förhållanden och önskar jämka avtalet är inte skyddsvärd om parten själv kunnat påverka förhållandena. Oskälighet förutsätter alltså att händelseutvecklingen ligger utanför den drabbade partens kontrollsfär. Om en part kunnat förebygga händelsen eller skadeverkningarna av händelsen är det en händelse inom partens kontroll.

I NJA 1999 s. 793 uttalade HD:

En utgångspunkt är att varje part står risken för sina egna förutsättningar. Om förutsättningen hänför sig till motpartens sfär (den gäller t ex kvaliteten i dennes prestation eller något förhållande som motparten kontrollerar), kan förutsättningen emellertid vara relevant.

Tanken att en part bär hela risken för händelser inom sin egen kontrollsfär kommer till uttryck i köplagarnas bestämmelser om kontrollansvar (27, 40, 57 §§ köplagen, 3 kap. 4 § andra stycket, 6 kap. 1 §, 7 kap. 8 § andra stycket konsumentköplagen, jfr 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79) samt i UNIDROIT Principles Art. 7.1.7 och i PECL 8:108 om force majeure. Se även prop. 1975/76:87 s. 119 och J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 240.

Ny kunskap kan utgöra en händelse utom kontroll. I NJA 2019 s. 866 ”Branddammen på Malmö flygplats” uttalade HD (obiter dictum):

… de faktiska omständigheterna kan vara sådana – det kan t.ex. ha framkommit nya vetenskapliga rön angående miljökonsekvenserna av ett ämne – att det finns anledning till […] en jämkning av [avtalet] med stöd av 36 § avtalslagen.

Ansvar för kontraktsmedhjälpare (identifikation)

En part identifieras med sina kontraktsmedhjälpare. Parten ansvarar alltså om händelsen ligger inom en kontraktsmedhjälpares kontroll eftersom en part normalt ansvarar för kontraktsmedhjälpare i samma omfattning som om parten själv utfört den del av åtagandet som parten gett kontraktsmedhjälparen i uppdrag att utföra. I NJA 2014 s. 425 uttalade HD:

Inom transporträttslig lagstiftning är utgångspunkten att transportören svarar för sina anställda eller medhjälpare. Denna utgångspunkt överensstämmer med allmänna kontraktsrättsliga principer om en huvudmans ansvar för sina medhjälpare.

6.3(2)(e) Avtalets karaktär

När man konstaterat att avtalsbalansen är rubbad, att händelsen varit oförutsebar och att den ligger utanför den drabbade partens (alltså den part som gör gällande oskälighet) kontroll, återstår den svåraste frågan: Är det lämpligt att mot bakgrund av avtalets karaktär (avtalstypen, avtalets natur) flytta över risken för den negativa händelseutvecklingen från den ena till den andra parten? Eller med andra ord: Innebär avtalet att den part som drabbats av en händelse uttryckligen eller underförstått har tagit på sig risken för just denna typ av händelse?

I UNIDROIT Principles kommentaren till Art. 6.2.2, s. 221, uttrycks saken såhär: … there can be no hardship if the disadvantaged party had assumed the risk of the change in circumstances. The word “assumption” makes it clear that the risks need not have been taken over expressly, but that this may follow from the very nature of the contract. A party who enters into a speculative transaction is deemed to accept a certain degree of risk, even though it may not have been fully aware of that risk at the time it entered into the contract.

Som framgått ovan gäller som utgångspunkt att vardera parten bär risken för att partens förutsättningar slår fel. Detta gäller även om motparten är medveten om förutsättningen. De flesta avtal innebär möjligheter till fördelar (förtjänst eller behovstillfredsställelse) men de innebär också att risker överflyttas från en part till en annan. En part står den primära risken för att inte uppnå sitt syfte med avtalet.

Många avtal innebär ett medvetet risktagande. I sådana fall ska man inte rubba den avtalade riskfördelningen. Se prop. 1975/76:81 s. 119; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 240 f. R. Dotevall & K. Grönfors uttrycker det såhär (Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11): ”Om parterna varit överens om då de ingick avtalet hur risken skulle fördelas bör inte denna överenskommelse frångås. Det är alltså den balans som parterna bestämt som blir utgångspunkten vid prövningen av om avtalet ska jämkas då förhållandena ändrats på ett sådant sätt att avtalsbalansen rubbats. Avsikten är med jämkningen att denna balans ska återupprättas.”

Om avtalet i grunden handlar om att en part ska bära en viss risk, får man inte använda 36 § avtalslagen 1915 för att överflytta risken till den andra parten. Ett avtalsvillkor förvandlas inte från att vara skäligt till att bli oskäligt bara för att den händelse som riskplaceringen avser senare faktiskt inträffar.

Avtalstypen kan vara sådan att det indirekt framgår hur parterna tänkt sig att fördela risken för ändrade förhållanden.

EXEMPEL: En person som köper aktier i ett börsnoterat företag räknar naturligtvis med att aktiekursen ska stiga efter köpet. Men ett köp är av den karaktären (även om det inte framkommer uttryckligen i avtalsvillkoren) att risken för kursfall och den däremot svarande chansen till kursvinst överförs från säljare till köpare. Även om ändringarna i aktiekursen ligger utanför parternas kontroll och även om kursändringen är större än vad parterna rimligen bort räkna med (exorbitant) kommer det inte på fråga att jämka köpavtalet eller lämna det utan avseende.

EXEMPEL: En person som går i borgen och åtar sig att svara för att en gäldenär fullgör sin betalningsskyldighet till en kreditgivare räknar med att gäldenären kommer att ha tillräckligt med pengar för att betala skulden på förfallodagen. Men det skulle inte vara någon mening med borgensåtagandet om borgensmannen skulle kunna undgå sitt åtagande med hänvisning till att den hade förutsatt att gäldenären skulle kunna betala skulden. Hela syftet med borgensåtagandet är ju att borgensmannen ska bära risken för gäldenärens bristande betalningsförmåga, även om detta syfte inte framgår uttryckligen i avtalsvillkoren.

I NJA 2016 s. 107 ”Emissionsgarantin” uttalade HD att en emissionsgarant tar på sig

risken för den inverkan som händelseutvecklingen fram till teckningstidens slut kan ha på utfallet av emissionserbjudandet. Av det följer att en oväntad händelseutveckling under teckningstiden i princip inte kan medföra att en offentliggjord garanti upphör att vara verksam annat än om ett förbehåll om begränsad bundenhet har gjorts i samband med offentliggörandet.

EXEMPEL: En beställare önskade komma ifrån ett skeppsbyggnadskontrakt som blivit synnerligen oförmånligt på grund av hastigt sjunkande fartygspriser efter Suezkrisen 1956. Beställaren åberopade ekonomisk force majeure men fick inte framgång med detta, eftersom skeppsbyggnadskontrakt alltid har en spekulativ prägel och det är allmänt känt att marknadsförhållandena inom sjöfarten kan förändras snabbt. Se ND 1959 s. 333 och kommentaren av J. Ramberg, Cancellation, 1970, s. 275 samt s. 337 ff.; K. Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, § 16.

En skiljedom från 2022 (som blev delvis offentlig på grund av klander) handlade om ett långvarigt avtal om försäljning av gas. Säljaren hade krävt ändringar i betalningsvillkoren enligt avtalet som ett resultat av statligt dikterade regleringsförändringar för utländska köpare. Köparen godtog inte säljarens ändrade betalningsvillkor, varefter säljaren genom myndighetsbeslut hade förbjudits att leverera gas till köparen. Skiljenämnden förklarade att de statligt dikterade nya betalningsreglerna och myndighetsbeslutet utgör force majeure samt jämkade force majeure-klausulen med hjälp av 36 §: “[t]o avoid an unbearable deadlock”. Skiljenämnden jämkade lydelsen av force majeure-klausulen så att endera parten ensidigt hade rätt att avsluta kontraktet i förtid. Se om skiljedomen, B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32. Observera att detta endast är en skiljedom och alltså inte en rättskälla. Skiljedomen är endast en illustration av hur utländska skiljemän uppfattar svensk rätt.

Samma skiljedom från 2022 (som blev delvis offentlig på grund av klander) handlade om ett långvarigt avtal om försäljning av gas. Fråga uppkom om en köpare kunde åberopa oskälighet på grund av ändrade förhållanden och därigenom undvika åtaganden att köpa minimikvantiteter på årlig och daglig basis. Avtalet innehöll en hardship-klausul som gav rätt till omförhandling vid ”material hardship” och en force majeure-klausul. Köparen, som tidigare haft gasmonopol i det egna landet, ville bl.a. på grund av omvärldsförändringar (avreglering av energimarknaderna, krigsutbrott med konsekvenser för priser, preferenser och betalningar på energimarknaderna, m.fl. orsaker). Skiljenämnden jämkade force majeure-klausulen rörande årliga minimiåtaganden med hänvisning till att åtagandet ”has become unconscionable due to subsequent circumstances” och uppdrog åt parterna att själva söka komma överens om nya volymer. Skiljenämnden ansåg att åtagandet om dagliga minimikvantiteter inte var oskäligt på grund av ändrade förhållanden (men att oskälighet förelåg på grund av att åtagandet fungerade som en penalty clause, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.4 om oskäliga vitesklausuler). Se om skiljedomen B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32. Observera att detta endast är en skiljedom och alltså inte en rättskälla. Skiljedomen är endast en illustration av hur utländska skiljemän uppfattar svensk rätt.

Avtal om hyra innebär ­ till skillnad från köpavtal ­ att uthyraren (ägaren) bär risken för att marknadsvärdet på hyresobjektet minskar. Men vissa hyresavtal löper med så lång avtalstid att de i realiteten är köpavtal. Detta är fallet när avtalstiden motsvarar hyresobjektets ekonomiska livslängd. I sjöfartsbranschen är det vanligt att en fartygsägare överlåter den kommersiella driften av fartyget till annan under så lång tid som motsvarar fartygets ekonomiska livslängd. Vidare förekommer hyresavtal vars syfte är mer eller mindre identiskt med finansierade köpavtal (avtal om s.k. finansiell leasing). Det är naturligt att för sådana avtalstyper, som i och för sig rör hyra, utgå från att parterna tänkt sig samma fördelning av risken för ändrade förhållanden som gäller vid köp. Utrymmet att justera sådana avtal på grund av ändrade förhållanden är därför snävt.

Vid bedömningen av avtalets karaktär kan man ta rättsekonomiska hänsyn, dvs. bedöma var det är mest effektivt att placera risken för oförutsedda händelser ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Se E.M. Runesson, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996; T.L. Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246.

Det är vanligt att avtalsvillkor uttryckligen handlar om riskfördelningen beträffande vissa händelser. Möjligheten att med jämka avtalade riskfördelningar är mycket begränsade.

EXEMPEL: Om en vara förstörs genom en olyckshändelse, efter det att risken för varans förstörelse enligt ett avtalsvillkor (en s.k. fareklausul) gått över på köparen, lönar det sig inte för köparen att göra gällande att fareklausulen blivit oskälig bara för att varan senare förstörts.

Underlägsen ställning, partsställningen

Det är ofta rimligare att kasta över risken från en svag part till en stark part, än tvärtom. Detta kommer till uttryck i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 som stadgar att hänsyn ska tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776.

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408. Med "underlägsen ställning" avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att hantera riskerna för ändrade förhållanden. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center”. Ulf Bernitz anser att rättspraxis tydligare borde uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018 s. 172). R. Dotevall & K. Grönfors anser att det kan ”vara angeläget att i dessa situationer låta det skyddsintresse som präglar den konsumenträttsliga regleringen slå igenom också i kommersiella sammanhang” (Avtalslagen en kommentar, § 36.11 och § 36.23).

Avtal mellan jämnstarka kommersiella parter kan vara oskäliga enligt 36 § avtalslagen, se minoriteten i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”. B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32, ger exempel från skiljedomspraxis. Se ytterligare exempel från skiljedomspraxis, C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918.

Avtal med gemensamma respektive motstående intressen

Vid en analys av avtalets natur och förutsättningarna för jämkning på grund av ändrade förhållanden ska man beakta avtalstypen och skilja mellan å ena sidan avtal som innebär ett gemensamt mål och å andra sidan avtal där parterna har motstående intressen. Alla avtal syftar till att åstadkomma fördelar för båda parter (win-win) så att båda parter upplever att de genom avtalet kommer i ett bättre läge än innan avtalet. I vissa avtal uppnår parterna fördelarna trots att de har motstående intressen under det att andra avtal innebär att parterna gemensamt verkar för samma intresse och på så sätt uppnår fördelar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 241; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11.

Köp är ett exempel på avtal där parterna har motstående intressen; köparen vill att priset ska vara lågt och säljaren vill att priset ska vara högt. Ju högre pris, desto bättre för säljaren och desto sämre för köparen. Andra exempel med huvudsakligen motstående intressen är hyres-, entreprenad-, transport- och logistikavtal. Denna typ av avtal innebär en riskfördelning mellan parterna som svårligen kan omfördelas på grund av ändrade förhållanden. Men i extrema fall kan även avtal där parterna har huvudsakligen motstående intressen jämkas.

Handelsagentur och återförsäljaravtal är exempel på avtal där parterna har ett huvudsakligen gemensamt intresse; nämligen att öka försäljningen av varor. Ju bättre det går med försäljningen, desto bättre för både huvudmannen och agenten. Andra exempel på avtalstyper med gemensamma intressen är kommission, enkla bolag, franchiseavtal och sponsoravtal. När parterna har ett huvudsakligen gemensamt intresse och ändrade förhållanden innebär att deras avtalsbalans väsentligen rubbats, är möjligheterna att jämka avtalet förhållandevis stora.

Det ska påpekas att det i avtal med ett huvudsakligen gemensamt mål, ofta finns delar där parterna har motstående intressen. T.ex. står handelsagentens intresse att få hög provision i motsättning till huvudmannens intresse att betala låg provision. Bedömningen måste därför nyanseras så att hänsyn tas till om de ändrade förhållandena främst påverkat gemensamma mål eller motstående intressen.

Det finns avtalstyper med en blandning av gemensamma och motstående intressen. I aktieägaravtal har parterna delvis motstående intressen, t.ex. beträffande rätten att vara representerad i målbolagets styrelse. Samtidigt har parterna i aktieägaravtal delvis gemensamma intressen, t.ex. att målbolaget utvecklas positivt till fördel för samtliga parter. Andra exempel på avtalstyper som kan ha både motstående och gemensamma intressen är uppdrags-, licens-, återförsäljar- och konsultavtal. Om ändrade förhållanden leder till att avtalsbalansen rubbas i sådana blandade avtal, måste man noga analysera om det ändrade förhållandet relaterar till ett motstående eller gemensamt intresse för att bedöma om det är rimligt att göra undantag från huvudregeln att vardera parten bär risken för ändrade förhållanden.

I NDS 1985.234 jämkades två långvariga samseglingsavtal mellan två rederier på grund av uppkommen obalans. Avtalen reglerade hur intäkterna skulle fördelas med en invecklad utgifts- och vinstfördelningsregel som baserades på dollar. Avsikten med denna klausul var att rederiet skulle tillförsäkras tillräckliga intäkter i norska kronor, eftersom utgifterna betalades i denna valuta. En långvarig och oförutsedd uppgång av dollarkursen medförde att rederiet drabbades av ekonomiska svårigheter. Skiljenämnden ansåg att en jämkning av valuta-klausulen var till fördel för båda parter eftersom avtalsförhållandet då kunde fortgå. Skiljenämnden beaktade också att tredje män (finansieringsinstitut, leverantörer och mottagare av last) skulle drabbas om avtalet inte fullföljdes.

E.M. Runesson anser att rätt till frånträdande kan uppkomma om parterna har blivit konkurrenter och ett licensavtal därigenom snedvridit konkurrensen så att det uppkommit risk för konkurrensavgifter och skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen. Se E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 236.

Flytta över risken helt eller delvis

I vissa situationer kan det vara lämpligt att parterna delar på risken snarare än att hela risken flyttas över på motparten.

EXEMPEL: En fastighetsägare har genom avtal hyrt ut en gymnastikhall till en förening för ett stort event med 1 000 deltagare mot en hyra på 10 000 kr. Till följd av en omfattande epidemi beslutar myndigheterna att förbjuda sammankomster med fler än 50 deltagare. Föreningen, vill därför inte betala den avtalade hyran. Båda parter kan i och för sig prestera sin prestation, fastighetsägaren kan tillhandahålla gymnastiksalen och föreningen kan prestera betalning. Det är alltså inte fråga om hinder mot prestation (force majeure). Det är fråga om hardship, dvs. att avtalet har blivit oförmånligt för föreningen på grund av ändrade förhållanden. Utgångspunkten är att föreningen är bunden vid avtalet och själv står risken för ändrade förhållanden. Men (a) avtalsbalansen har rubbats väsentligt samt (b) myndighetsbeslutet blev känt först efter avtalets ingående och (c) föreningen borde inte vid avtalets ingående ha räknat med myndighetsbeslutet. Myndighetsbeslutet (d) ligger utanför föreningens kontroll. Avtalet innebär inte att föreningen har (e) tagit på sig risken för epidemin och myndighetsbeslutet. Är det rimligt att kasta över risken för myndighetsbeslutet på fastighetsägaren? Frågan är inte enkel att besvara, men eventuellt finns i ett sådant fall skäl att jämka avtalet så att parterna får bära hälften av risken var. Det innebär att föreningen ska betala halva hyran. (Jag utgår från att fastighetsägaren i denna situation inte kan hyra ut gymnastiksalen till någon annan.)

Långvariga avtal

Vid långvariga avtal aktualiseras ofta ändrade förhållanden. Parterna i långvariga avtal måste räkna med risker för att t.ex. inflation och myndighetsbeslut (handelshinder, valutakursförändringar, konfiskation eller mer eller mindre omfattande krigsaktioner) kan påverka ingångna avtal. Parter som sluter ett avtal på lång tid vet att förhållanden kan ändras och det kan utgöra ett skäl att inte jämka avtalet eftersom parterna insett och tagit risken för framtida förändringar. P. Keskitalo hävdar i sin avhandling (From Assumptions to Risk Management, Helsinki, 2000) att företagens ökade inslag av risk management ytterligare minskar möjligheten att jämka eller åsidosätta avtal på grund av ändrade förhållanden. K. Grönfors & R. Dotevall anser, tvärtom, att jämkning vid ändrade förhållanden särskilt bör kunna komma till användning vid långvariga avtal och pekar på att det kan vara svårt att vid avtalets ingående förutse alla de händelser som kan orsaka obalans under avtalstiden (Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11, med hänvisning till prop. 1975/76:81 s. 156-157).

I NJA 1979 s. 731 jämkade HD inte ett 49-årigt arrendeavtal (där arrendatorn visserligen medgett viss höjning).

Skiljedomen NDS 1993.181 handlade om ett sonarsystem som skulle användas vid oljeutvinning i Nordsjön. Sonarsystemet höll inte avtalad standard. Skiljenämnden ansåg att avtalet inte var oskäligt med hänvisning till att parterna hade stor erfarenhet, var medvetna om att sonarsystemet inte var färdigutvecklat och att det sannolikt skulle uppkomma funktionsproblem, samt att parterna förhandlat ingående om ansvarsfördelningen.

Vid obalans på grund av ändrade förhållanden i långvariga avtal måste man också ta hänsyn till om obalansen är övergående och hur lång tid som återstår av avtalstiden (E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, s. 238).

För problem med att tolka vad parterna kommit överens om beträffande avtalstiden, se www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll.

Evighetsavtal

Se om evighetsavtal www.avtalslagen2020.se kommentaren till 10.1.

6.3(3) Ändrade förhållanden i konsumentavtal

6.3(3) speglar 11 § lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Se Ds 1195:9 s. 51; prop. 1994/95:17 s. 49 ff. och 102 ff.

Detta är en förmånlig bestämmelse för konsumenter. Den innebär ett förbud att ta hänsyn till ändrade förhållanden till nackdel för en konsument. Men ändrade förhållanden kan beaktas till konsumentens fördel.

Bestämmelsen omfattar endast standardvillkor, dvs. villkor som inte varit föremål för individuell förhandling. Regeln motiveras av att konsumenter saknat möjlighet att påverka avtalets utformning och att näringsidkaren kunnat göra förbehåll för ändrade förhållanden i standardavtalet.

6.3(4) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Parterna har ofta fäst tillit till den avtalade riskfördelningen när de träffat andra avtal, t.ex. försäkringsavtal (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.33).

Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. K. Grönfors & R. Dotevall uttrycker sålunda: ”Det är inte fråga om att i efterhand dela jämnt på affärsrisken och därmed utjämna densamma fullt och helt – en god affär ska fortfarande vara en god affär men inte en oskäligt god affär” (Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.31, se även § 36.33). Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Avtalsvillkorets lydelse kan ändras.

EXEMPEL: En avtalstid kan jämkas från 3 år till 2 år. Se nedan om de norska rättsfallen Rt 1988 s. 276 (Røstad) och Rt 1988 s. 295 (Skjelsvik)

där avtalvillkor om fast pris jämkades på så sätt att avtalen för framtiden kompletterades med indexklausuler.

Jämkning kan innebära att avtalsvillkoret om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera.

Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor, t.ex. kan en oskälig force majeureklausul medföra jämkning av en avtalsklausul om skadestånd.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett avtalsvillkor om konkurrensbegränsning är oskäligt på grund av ändrade förhållanden. Avtalsvillkoret lämnas utan avseende och förpliktelsen att inte konkurrera faller bort men avtalet i övrigt består oförändrat.

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om skyldighet att prestera inom en viss tid är oskäligt på grund av ändrade förhållanden. Avtalsvillkoret lämnas utan avseende och istället gäller bakgrundsrätten, att prestation ska ske inom skälig tid från anfordran.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska gå åter samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173. Se även K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, 3 kapitlet Kapitelrubriken 1. Se även prop. 1975/76:81.

Vid ändrade förhållanden är det sällan aktuellt att lämna avtalet utan avseende med retroaktiv effekt. I kommentaren till www.avtalslagen2020 6.2(3) beskrivs återgång av prestationerna.

Rättsföljden i konsumentavtal

Det är osäkert vad som gäller om konsumentavtal och oskälighet på grund av ändrade förhållanden.Avtalsvillkorsdirektivet och EU-domstolens praxis är svårtolkade. EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen i avtalsvillkorsdirektivet art. 6 innebär att jämkning av standardvillkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret. Se mer utförligt om oskälighet i konsumentavtal www.avtalslagen2020.se kommentaren till 6.4.2(3). Avtalsvillkorsdirektivet art. 6 och 4.1 tar inte omedelbart sikte på oskälighet på grund av ändrade förhållanden och det är oklart om det är möjligt att jämka avtal mellan näringsidkare och konsument när oskäligheten beror på ändrade förhållanden.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

6.3(5) Semidispositiv rättsregel

Regeln om oskälighet på grund av ändrade förhållanden är halvtvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Men parterna kan på olika sätt begränsa risken för att avtalet blir oskäligt, genom att t.ex. uttryckligen bestämma i avtalet vem av parterna som bär risken för en viss händelseutveckling.

Det är vanligt att avtal innehåller klausuler som preciserar vad som ska gälla vid ändrade förhållanden. Sådana klausuler kan ha en generell utformning så att de medger en lättnad i avtalsförpliktelserna i ett tämligen stort antal situationer. Hit hör s.k. force majeure-klausuler och hardship-klausuler (se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap 9.4). En annan typ av klausuler tar sikte på mer speciella situationer, t.ex. valutaklausuler, indexklausuler, eskaleringsklausuler eller prisjusteringsklausuler. I kreditavtal och avtal om företagsöverlåtelser finns ofta s.k. MAC-klausuler (materially adverse change) som vanligen tar sikte på ändrade förhållanden i tiden mellan det att avtalet sluts (signing) och att prestationerna utväxlas (closing).

När parterna har kommit överens om hardship- och/eller force majeurebestämmelser i avtalet, minskar möjligheten att i tillägg till dessa förklara avtalet oskäligt med hänvisning till förhållanden efter avtalets ingående. Det beror på att parterna därigenom förklarat hur de önskar att ändrade förhållanden ska hanteras. I en skiljedom från 2022 (som blev delvis offentlig på grund av klander) jämkade skiljenämnden inte köparens avtalade skyldighet att köpa vissa mängder gas i ett långvarigt avtal. Köparen hänvisade till att avtalet blivit oskäligt på grund av avreglering av energimarknader, krigsutbrott, ändringar i marknadspriserna på olika energislag m.m. Avtalet innehöll bestämmelser om hardship och force majeure. Skiljenämnden jämkade inte köparens skyldighet att köpa vissa mängder. Se om domen (i andra avseenden) B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32.

Frågan om det finns underförstådda avtalsvillkor rörande vad som gäller vid ändrade förhållanden ska bedömas genom att fastställa avtalets innehåll (se www.avtalslagen2020.se § 5).

Några exempel från Danmark och Norge

Det norska avgörande Rt 1988 s. 276 (Røstad) behandlar ett avtal om jordbruksarrende som ingicks år 1899 och inte kunde sägas upp av markägaren. Årsarrendet var fast pris 200 NOK, vilket motsvarade 5 000 NOK i dagens penningvärde. Norska Højesterett ansåg att det förelåg en extrem obalans på grund av ändrade förhållanden och jämkade arrendet enligt konsumentprisindex samt införde ett nytt avtalsvillkor om indexuppräkning för framtiden. Rt 1988 s. 295 (Skjelsvik) är ett liknande avgörande. I Rt 1990 s. 500 (Periscopus) ansågs ett 60-årigt avtal om fast bostadshyra inte oskäligt med hänvisning till att fastighetsägaren var professionell och att avtalet var tidsbegränsat. I norsk doktrin har uttryckts att långvariga avtal om fast pris sannolikt inte kommer att jämkas med hänsyn till att kännedom om ändringar i penningvärdet numera är allmän.

Det norska avgörande Rt 2000 s. 806 (Oslo Energi) handlar om ett långvarigt avtal om försäljning av energi till en kommun. Säljaren krävde högre pris än avtalat med hänvisning till en ny lag om ny statlig avgift. Avtalet ansågs inte oskäligt.

Det danska Højestrets-avgörandet U 2012.3007 H Pandora handlar om avtal ett 20-årigt avtal där en konstnär fick provision på försäljningen som efter avtalet ökade enormt mycket mer än vad parterna antagit. Uppdragsgivaren menade att avtalet blivit oskäligt på grund av den superhöga ersättningen till konstnären. Avtalet ansågs inte oskäligt o U 2003.23 H Tintin är ett ”motsatt” danskt fall där en översättare fick ersättning per översatt sida av ett förlag. Efter avtalet blev de översatta verken stora försäljningssuccéer. Översättaren menade att avtalet därför blivit oskäligt men vann inte framgång.

Särskilt om förutsättningsläran

Förutsättningsläran finns inte medtagen som en självständig rättsregel på www.avtalslagen2020.se. Den är istället beskriven som en allmän princip på www.avtalslagen2020.se 1.3.9. Förutsättningsläran är en viktig metanorm som förklarar undantaget från huvudregeln om pacta sunt servanda.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11, anser att "moment av förutsättningsläran kan användas för att precisera skälighetsstandarden" och klargör att vid "tillämpning av 36 § AvtL behöver därför inte avtalsparts faktiska eller hypotetiska förutsättningar klarläggas." De anser också att förutsättningsläran i ”det närmaste kan sägas ha spelat ut sin roll som enskild ogiltighetsgrund” (§ 36.22–23).

U. Bernitz anser att förutsättningsläran är relevant i situationer där båda parter har utgått från en felaktig förutsättning vid avtalsslutet som senare brister (Standardavtalsrätt, 2018, s. 167). Denna situation bör enligt min mening lämpligen lösas med i första hand fastställande av avtalets innehåll (underförstått avtalsvillkor) eller med stöd av 36 § avtalslagen 1915. Det är möjligt att Bernitz inte avsåg att hänvisa till förutsättningsläran som en självständig rättsregel utan endast som en bakomliggande förklaring (metanorm) till rättsregler.

Jan Hellner m.fl. (Speciell avtalsrätt 2 häftet, 2024 s. 69) föreslår en strategi enligt följande (som jag, Christina Ramberg, inte håller med om): ”En viktig olikhet är att rättsföljden enligt förutsättningsläran är att avtalet blir overksamt … medan rättsföljden enligt 36 § avtalslagen är att avtalet består men avtalsvillkoret jämkas eller lämnas utan avseende (36 § första stycket första meningen). Endast i undantagsfall kan, som nämnts, avtalet i sin helhet lämnas utan avseende (36 § första stycket andra meningen). Den som vill göra gällande att ett avtal som helhet ska vara overksamt, kan därför väntas åberopa förutsättningsläran i första hand, medan den som endast önskar jämkning av ett särskilt villkor väljer 36 § avtalslagen.”

Ett avtal kan inte jämkas med stöd av förutsättningsläran så som den har förståtts i de fall då HD hänvisat till den som en rättsregel. Ogiltighet är den enda påföljden. Förutsättningsläran är därmed en "sköld" mot betungande förpliktelser men inte ett "svärd" med vars hjälp en part skulle kunna grunda rätt till ytterligare fördelar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9.6.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 16 maj 2025

Lagar: 36 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 2010 s. 629, NJA 2012 s. 597, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra bolaget”, NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”, NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”

C-488/11, Brusse, EU:C:2013:341

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 227 f.; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 340; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 197 f.; CISG AC Opinion No 10: Agreed Sums Payable on Breach of Obligation in CISG Contracts (art. 4), på www.cisgac.com; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9; B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten i Festskrift till Ingemar Ståhl, 2005; J. Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt, 2 häftet, 2024, s. 173; P. Klami-Wetterstein, Avtalsvite och dess funktioner i det avtalsrättsliga systemet, Nordiska förmögenhetsrättsdagarna, Red. J. Kleineman, 2018, s. 147; S. Lindskog, Aktieägaravtal, SvJT 2011 s. 265, på s. 284; L. Maunsbach, Avtalsviten – civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna , Red. J. Kleineman, 2018, s. 201; L. Olsen, Ersättningsklausuler, 1993; C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999; C. Ramberg, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017 [241–254]; J. Ramberg & J. Herre, Allmän köprätt, 2009, s. 216 ff.; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8, Jessica van der Sluijs, JT 2011-2012 s. 160

Prop 1975/76:81

SOU 1974:83

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 7.4.13, PECL 8:109 och 9:509, DCFR III.-3:712 och III.-3:105

6.4.4(1) Allmänt om vitesklausuler

Eftersom det kan vara svårt att beräkna skadeståndet vid försenad fullgörelse kan parterna i förväg komma överens om en schablon. Sådana bestämmelser kallas avtalsviten (eng. liquidated damages).

Rörande vitesklausulers relationer till förverkandeklausuler och avbeställningsersättning/obefogad hävning (friköpsklausuler), se www.avtalslagen2020.se 6.4.5, 10.1 och 10.2 samt D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap 5.2.2 och 5.3.2.

Vitesklausulers funktioner

I NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” förklarade HD att vite kan fylla olika funktioner (mina understrykningar):

En vitesreglering kan förstärka preventionen mot kontraktsbrott, den kan ge den skadelidande större ersättning och med andra ansvarsförutsättningar än som skulle följa av skadeståndsrättsliga regler, den kan utgöra en ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten och den kan förenkla skadehantering, bl.a. genom att befria den skadelidande från skyldigheten att styrka individuellt liden skada. (Jfr t.ex. NJA 2010 s. 629 p. 10–12 med hänvisningar.)

Se om vitets funktioner J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 227; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 197; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 10.3; C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999, s. 200; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.

Huvudregeln: Vitesklausuler är OK

Vitesklausuler upprätthålls av rättsordningen i enlighet med den grundläggande principen om avtalsfrihet. Hellner m.fl., 2 häftet, 2024, kap. 25.2.3(d), uttalar om vitesklausuler: "Sådana klausuler är allmänt godtagna som medel för att ge vad som annars vore ett icke juridiskt bindande löfte en bindande karaktär, och en vitesklausul kan därför fungera som ett medel att framtvinga uppfyllelse av ett åtagande." Samt hänvisar till J. Heidbrink, Logistikavtalet, 2005, s. 260 ff. Se även UNIDROIT Principles Art. 7.4.13(1).

Rörande tolkning av vitesklausuler, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3.

6.4.4(2) Undantaget: Oskäliga vitesklausuler

Avtalsvillkor om avtalsviten kan jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen 1915 om de i det enskilda fallet leder till att vitesbeloppet är oskäligt högt eller lågt (36 § avtalslagen 1915), se www.avtalslagen2020.se 6.4.1 om den allmänna oskälighetsbedömningen och www.avtalslagen2020.se 6.4.3 om oskälighetsbedömningen när vitesklausulen fyller funktion som en ansvarsbegränsning.

Oskäliga avtalsviten kan jämkas både uppåt och nedåt (se mer nedan). Se L. Gorton, Något om 36 och 38 §§, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, s. 107 ff.; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f.

Vitesklausuler som syftar till att framtvinga fullgörelse av starkt personligt präglade tjänster är sannolikt oskäliga. Se om detta www.avtalslagen2020.se 12.2 och J. Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt 2 häftet, 2024, s. 173.

Betydelsen av bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

Bakgrundsrätten har stor betydelse för att bedöma om en vitesklausul är oskälig (SOU 1974:83, s. 137 f. och s. 170; Prop. 1975/76:81, s. 142).

Enligt bakgrundsrätten (lagar om särskilda avtalstyper samt oskriven allmän avtalsrätt) ska den som begår avtalsbrott försätta motparten i samma ekonomiska läge som om parten hade presterat avtalsenligt. Detta kallas för det positiva kontraktsintresset. Se närmare om skadestånd enligt oskriven allmän avtalsrätt, www.avtalslagen2020.se kap 12.5. Detta innebär i praktiken att skadeståndet kan bli mycket högt och därför är det förståeligt att parter önskar begränsa sitt ansvar i förhållande till bakgrundsrätten, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

I svenska HD finns inga exempel på att vitesklausuler jämkats. I Danmark finns exempel, se UfR 1974.583 V, UfR 1977.306 H, UfR 1979.931 Ö, UfR 1983. 157 H, UfR 1984.702 Ö, UfR 1994.898 H, UfR 1999.66 H, UfR 2004.2400 H, UfR 2007.1949 V, UfR 2009.2800 SH (rättsfallen finns kommenterade i Gomard & Godsk Pedersen & Madsen. Almindelig kontraktsret, Köpenhamn, 2020, s. 487. Se också UNIDROIT Principles Art. 7.4.13 och 7.1.6, PECL 9:509 och 8:109 samt DCFR III.-3:712. HD har prövat jämkning av offentliga viten (d.v.s. viten till staten) men de prejudikaten är inte relevanta för avtalade viten.

Se L. Maunsbach, Avtalsviten – civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna , Red. J. Kleineman, 2018, s. 201, för en analys av avtalsvillkor som vitessanktionerar överenskommelser som begränsar rätten till rättslig prövning, t.ex. åberopsförbud och bevisföringsförbud.

Tidpunkten. Vid avtalets ingående

Oskäligheten ska avgöras med beaktande av hur saken framstod vid avtalets ingående, dvs. med beaktande av hur parterna vid avtalets ingående bedömde skadeverkningarna av framtida eventuella avtalsbrott. Det är alltså av underordnat intresse hur stor skada som faktiskt uppkommit när ett avtalsbrott realiserats. Det är som utgångspunkt inte oskäligt att den avtalsbrytande parten måste betala vitet trots att motparten inte lidit någon skada alls. Se dock UNIDROIT Principles Art. 7.4.12(2) som stadgar att oskälighetsbedömnigen ska ske ”in relation to the harm resulting from the non-performance and to the other circumstances”. Och som i kommentaren (s. 290) förtydligar: ”Regard should in particular be had to the relationship between the sum agreed and the harm actually sustained.” J. Hellner m.fl., uttalar (Speciell avtalsrätt 2 häftet, 2024, s. 173, med hänvisning till C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, 1999 s. 198 ff.): ”Oavsett vilken funktion hos vitet som dominerar i det särskilda fallet, kan säkerligen ett vite som ålagts genom avtal jämkas med stöd av 36 § avtalslagen om vitet skulle märkbart överstiga den skadelidandes förlust.”

Vid tidpunkten för avtalets ingående funderar parterna sällan aktivt på vad som kommer att hända med anledning av avtalsbrott. Och om de skulle fundera över saken, skulle det vara mycket svårt för dem att på förhand avgöra hur stora skadestånd det kan bli fråga om. Bedömningen i efterhand av hur stort potentiellt skadestånd som ett framtida avtalsbrott skulle kunna föranleda ska ske typiserat (dvs. frikopplat från de individuella avtalsparternas föreställningsvärld) samt med bred marginal (dvs. med det högst tänkbara skadeståndet som måttstock).

Jämkning av höga viten

Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte löper stor risk att jämkas på grund av oskälighet (prop 1975/76:81 s. 118 f.). Det är som utgångspunkt oskäligt att genom en vitesklausul medvetet överkompensera den part som drabbas av avtalsbrottet. Se C. Ramberg, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017 [241–254].

Vitesklausuler som syftar till att "straffa" den avtalsbrytande parten med för höga viten är ogiltiga i angloamerikansk rätt (förbudet mot penalty clauses). Se om vitesklausuler i modern engelsk rätt, H. Beale, Penalty Clauses in English Law, ERPL 2016 s. 353. Det är viktigt att vid engelsk översättning inte kalla vitesklausul för "penalty clause", vilket man ser ibland. Det heter "liquidated damages".

I NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet” gjorde HD ett uttalande som eventuellt kan tyda på att det är godtagbart med viten som syftar till att överkompensera en part som drabbats av avtalsbrott:

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Fallet handlade emellertid inte om oskälighet (utan om tolkning av avtalet) och det framgår inte om Grant Thornton genom avtalet blev överkompenserat. Se vidare om oskäliga konkurrensbegränsningar, www.avtalslagen2020.se 6.4.6

Ofta hör man att syftet med vitesklausuler är att "straffa" den avtalsbrytande parten eller att ha en "piska" i avtalet. I praktiken är en sådan "piska" i själva verket motsatsen, en ansvarsbegränsning i jämförelse med det synnerligen omfattande skadeståndsansvar som följer av dispositiv rätt. Även höga viten medför ofta att den avtalsbrytande partens skadeståndsansvar begränsas. En förklaring till denna felsyn på vitesklausulens syfte, kan vara en parallell till sådana viten som utgår till staten i syfte att förmå en part att lyda ett domstolsbeslut. Se P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s. 228 och 258.

HD uttalade obiter dictum i NJA 2012 s. 597 om viten att:

den sammanlagda ersättningen skulle kunna bli så stor att det i undantagsfall kan utgöra ett skäl för att med stöd av 36 § avtalslagen jämka vitesvillkoret i ett eller flera av entreprenadkontrakten.

I NJA 2012 s. 597 tog HD ställning till om den avtalspart som har rätt till vite kan bli överkompenserad när avtalsparten har rätt till vite från flera avtalsparter. Det var fråga om en entreprenad där flera sidoentreprenörer av olika anledningar kommit i dröjsmål i förhållande till beställaren. HD uttalade att skyldigheten att betala vite inte påverkas av om också andra entreprenörer ska utge förseningsvite.

Svenska HD har inte jämkat höga viten. Men i dansk rätt finns flera exempel på att höga viten har jämkats till lägre belopp, se M.B. Andersen, Lærebog i obligationsret, 2020, s. 487. Det norska Højestretts-avgörandet Rt 2007 s. 862 handlar om ett entreprenadavtal B2C rörande uppförande av en eldstad. Näringsidkaren blev försenad och skulle betala förseningsvite enligt avtalet. Förseningen blev mycket långvarig och vitet jämkades därför nedåt till förmån för näringsidkaren.

En skiljedom från 2017 (som blev delvis offentliggjord i samband med klandertalan) handlade om tillämpning av 36 § avtalslagen 2015 i ett B2B-avtal mellan jämnstarka parter. Skiljenämnden lämnade en s.k. take-or-pay-klausul utan avseende (bortjämkade hela klausulen) med retroaktiv effekt samt att den skulle jämkas med avseende på återstående avtalstid. En köpare av naturgas hade åtagit sig att köpa vissa minimikvantiteter under tio år. Om köparen inte fullgjorde åtagandet om minimikvantiteter, så skulle köparen betala fullt pris motsvarande minimiåtagandet. Skiljenämnden ansåg att detta innebar att säljaren blev överkompenserad vid köparens avtalsbrott, och att klausulen hade likheter med en vitesklausul med repressaliesyfte (en penalty clause). Skiljenämnden beaktade att köparen enligt avtalet inte hade rätt att vidareförsälja gasen, vilket avvek från branschpraxis. Se om domen, B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32 och Svea hovrätts dom 2019-11-27 T 10191-17. Detta är en skiljedom, dvs. endast en illustration av en problematik och ingen rättskälla.

En skiljedom från 2022 (som blev delvis offentliggjord i samband med klandertalan) handlade i likhet med skiljedomen från 2017 om oskälighet enligt 36 § avtalslagen 1915 av en s.k. take-or-pay-klausul i ett långvarigt B2B-avtal mellan jämnstarka parter. Skiljenämnden ansåg att klausulen var oskälig eftersom den hade ett repressaliesyfte (penalty clause). Skiljenämnden förklarade att köparen enligt avtalet var tvungen att betala fullt pris, trots att säljaren kunde vidareförsälja den gas som köparen inte hade behov av, vilket innebar att säljaren blev överkompenserad vid köparens avtalsbrott att inte ta emot avtalade minimikvantiteter. Andra villkor i avtalet innebar enligt skiljenämnden att säljaren hade rätt till ytterligare ersättning, vilket ytterligare bidrog till att klausulen var oskälig. Skiljenämnden jämkade take-or-pay-klausulen. Se om domen, B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32. Detta är en skiljedom, dvs. endast en illustration av en problematik och ingen rättskälla.

Rättsföljden är typiskt sett att ett oskäligt högt vite jämkas till ett lägre vitesbelopp, så att det oskäliga avtalet ”läks” och blir skäligt, d.v.s. hamnar på en nivå som inte är oskälig. Det normala är alltså inte att vitesklausulen lämnas utan avseende och istället ersätts med skadestånd i enlighet med bakgrundsrätten. Se även UNIDROIT Principles Art. 7.4.13. OBS! Annorlunda beträffande standardvillkor konsumentavtal, se www.avtalslagen2020.se 6.4.1(3).

Jämkning av låga viten

Vitesbestämmelser är ofta utformade så att vitesbeloppet utgör en procentuell andel av priset per tidsperiod med ett tak för det maximala totala vitesbeloppet. I standardavtal är det vanligt att skadeståndet begränsas till 15 eller 20 procent av avtalsvärdet. Den typen av viten fungerar ofta som en ansvarsbegränsning i kombination med en förenklingsfunktion.

EXEMPEL: I NL 17 p. 16 utgår vite med ”1 % av det avtalade priset för varje påbörjad vecka förseningen varar ...”. Vitet är maximerat till totalt 10 procent. När köparen fått maximalt vite har köparen – efter att ha satt ut skälig tid för leverans – rätt att vid utebliven leverans efter särskilt meddelande häva avtalet helt eller delvis. Efter hävning kan ersättning utgå med ytterligare högst 10 procent.

Bestämmelser om avtalsviten kan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen om de i det enskilda fallet leder till en oskälig avtalstillämpning genom att beloppet blir oskäligt lågt. Se SOU 1974:83, s. 171; L. Gorton, Något om 36 och 38 §§, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, s. 107 ff.; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f. Departementschefen var dock tveksam till möjligheten att jämka låga vitesbelopp uppåt i avtal B2B, prop. 1975/76:81, s. 142.

Se www.avtalslagen2020.se 6.4.3 om oskälighetsbedömningen när vitesklausulen fyller funktion som en ansvarsbegränsning.

I DCFR:s regler om storage (förvaring), design och processing (DCFR IV.C.-4:108, DCFR IV.C.-5:108 och DCFR IV.C.-6:107) presumeras att det är skäligt för leverantören att begränsa sitt skadeståndsansvar till avtalsvärdet (med undantag för uppsåtliga avtalsbrott och grov vårdslöshet). Även mer långtgående begränsningar kan vara skäliga.

Rättsföljden är typiskt sett att ett oskäligt lågt vite jämkas till ett högre vitesbelopp, så att det oskäliga avtalet ”läks” och blir skäligt. Det normala är alltså inte att vitesklausulen lämnas utan avseende och istället ersätts med skadestånd i enlighet med bakgrundsrätten. OBS! Annorlunda i konsumentavtal, se www.avtalslagen2020.se 6.4.1(3).

När avtalet anger att vitet är den enda tillåtna påföljden (exklusiv påföljd) kan jämkningen innebära att avtalet jämkas så att det möjliggör andra påföljder (t.ex. rätt till avhjälpande, rätt till hävning eller rätt till prisavdrag). Se D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9.2.3.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 28 april 2025

Lagar: 36 och 37 §§ avtalslagen, 12 kap. 20, 28, 28 a §§ jordabalken

Rättsfall: NJA 1941 s. 705, NJA 1949 s. 744, NJA 1952 s. 256, NJA 1974 s. 526

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 233; E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372; G. Lennander, Återvinning i konkurs, 1985; G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295 f.; L. Olsen, Ersättningsklausuler, 1993, s. 25; A.H. Persson, Förbehållsklausuler, 1998, s. 267 f., 276, 286 f.; K. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 548; K. Rodhe, Svensk rättspraxis, Obligationsrätt 1941–1944. SvJT 1946 s. 26, på s. 41

NJA II 1915 s. 279 f.

Internationella instrument: PECL 9:509; DCFR X.-7:402

Allmänt

Förverkandeklausuler påminner om vitesklausuler eftersom de kan liknas vid ett på förhand bestämt skadestånd vid avtalsbrott, se om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4. David Dryselius redogör för likheterna med hänvisningar till litteraturen (D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 5.2.2.) Dryselius drar slutsatsen att vitesklausuler och förverkandeklausuler bör hållas isär (s. 145).

För att avgöra om en förverkandeklausul innebär att pantsättaren undgår att betala ytterligare ersättning utöver pantens värde, hänvisas till www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtalsinnehåll.

Med förverkandeklausuler kan följa sakrättsliga problem, se bl.a. G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295 f.

Handpenningavtal

Avtalsvillkor som innebär att en handpenning ska vara förverkad om avtalet inte fullföljs en typ av förverkandeklausul som omfattas av 37 § avtalslagen 1915. Men lagrummet är problematiskt när säkerheten utgörs av pengar och inte av saker. Det beror på att lagrummet i första hand syftar till att minska risken för att saker felvärderas. Se NJA 1920 s. 53, NJA 1928 s. 639, NJA 1929 s. 150, NJA 1940 s. 726, NJA 1941 s. 705, NJA 1952 s. 256, NJA 1952 s. 407, NJA 1974 s. 526; G. Millqvist, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen, i Avtalslagen 90 år, 295 f.

Förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti

Rörande oskäliga villkor om förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti, se E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372.

Avräknings- och kopplingsförbehåll

Avräknings- och kopplingsförbehåll, som syftar till att skaffa en kreditgivare fördelen att först få avräkna betalningar från andra fordringar än sådana som direkt säkerställts genom ett återtagandeförbehåll eller att utnyttja godset som säkerhet för sådana, s.k. inkonnexa, fordringar som inte har med köpet att göra, kan bli ogiltiga enligt särskilda bestämmelser i konsumentkreditlagen och lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 233 f.

6.4.5(1) Rättsföljderna

Förverkandeklausuler regleras i 37 § avtalslagen 1915 om lex commissoria som är en automatisk ogiltighetsregel (”utan verkan”). Den innebär att förverkandeklausulen ska lämnas utan avseende och ersättas med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis), vilket får till följd att den som inte fullgör sin avtalade förpliktelse ska betala skadestånd till motparten motsvarande motpartens positiva kontraktsintresse, se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5. Vid lagbestämmelsens tillkomst föreslogs att rättsföljden skulle vara jämkning (vilket infördes i Norge och Danmark), se NJA II 1915 s. 279 f.; och G. Lennander, Återvinning i konkurs, 1985, s. 258.

En part är fri att strategiskt välja mellan att åberopa 37 § avtalslagen 1915 eller att förverkandeklausulen ska jämkas med stöd av 36 avtalslagen 1915.

Enligt PECL 9:509 är huvudregeln att avtalsvillkor om förverkande ska upprätthållas. Det har stöd i principen om avtalsfrihet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.1). En oskälig (grossly excessive) förverkandeklausul ska enligt PECL 9:509 jämkas.

6.4.5(2) Jämkningsbedömningen

Betydelsen av bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

Bakgrundsrätten har stor betydelse för att bedöma om en förverkandeklausul är oskälig. Enligt bakgrundsrätten (lagar om särskilda avtalstyper samt oskriven allmän avtalsrätt) ska den som begår avtalsbrott försätta motparten i samma ekonomiska läge som om parten presterat avtalsenligt. Detta kallas för det positiva kontraktsintresset. Se närmare om skadestånd enligt oskriven allmän avtalsrätt, www.avtalslagen2020.se kap 12.5. Det föreligger ofta praktiska svårigheter att beräkna skadeståndet och därför är det vanligt att parterna på förhand kommer överens om hur stor ersättning en part ska få i händelse av avtalsbrott.

Tidpunkten. Vid avtalets ingående

Oskäligheten ska avgöras med beaktande av hur saken framstod vid avtalets ingående, dvs. med beaktande av hur stora skadeverkningarna av att avtalet inte fullföljs kunde bedömas vara när parterna slöt avtalet. Det är alltså av underordnat intresse hur stor skada som faktiskt uppkommit när fullgörelsen senare inte kommer till stånd.

Bedömningen i efterhand av hur stort potentiellt skadestånd som ett framtida avtalsbrott skulle kunna föranleda ska ske typiserat (dvs. frikopplat från de individuella avtalsparternas föreställningsvärld) samt med bred marginal (dvs. med det högst tänkbara skadeståndet som måttstock).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 23 augusti 2023

Lagar: 36 och 38 §§ avtalslagen 1915, 35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare

Rättsfall: NJA 2008 s. 429, NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”

AD 2002 nr 115, AD 2005 nr 8, AD 2010 nr 53, AD 2013 nr 14, AD 2013 nr 53, AD 2015 nr 8, AD 2017 nr 38, AD 2018 nr 49

MD 1976:10

PMÖD PMT 7498-16 (Konkurrensverket mot Alfa Moving m.fl.)

42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, EU:C:1985:327; C-67/13, Groupement des cartes bancaires mot kommissionen. EU:C:2014:2204

Litteratur: U. Bernitz, Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser. För hur lång tid kan de vara tillåtna?, JT 2017-18 s. 662 ff.; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 203 f.; B. Domeij, Förhandlade konkurrensklausuler för anställda, JT 2013–14 s. 272; R. Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter, 2019; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023; S.O. Johansson, Kommissionslagen, 2017; K. Källström & J. Malmberg, Anställningsförhållandet, 2019, kap. 11.19; J. Malmberg, Anställningsavtalet, 1997; H. Söderlund & G. Svarts & M. Tonell, Agentlagen en kommentar, 2019

Prop. 1975/76:81, prop. 1990/91:63 s. 133, prop. 2008/09:88 s. 166 f.

SOU 1984: 85

Internationella instrument: -

Allmänt om konkurrensbegränsningar och liknande

Konkurrensklausuler innebär att en person åtar sig att inte driva verksamhet av visst slag eller att inte låta sig anställas av en konkurrent. Ofta anknyter konkurrensklausulen till ett avtalsförhållande, t.ex. ett samarbetsavtal eller en företagsöverlåtelse (s.k. accessoriska konkurrensklausuler).

Konkurrensklausuler regleras i 36 samt specifikt i 38 §§ avtalslagen 1915, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen. Ulf Bernitz anser att 38 § avtalslagen 1915 saknar självständigt innehåll vid sidan av 36 § avtalslagen 1915 (Standardavtalsrätt, 2018, s. 203 f.). Se även K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 38.3 och § 38.6.

I arbetsrätten finns särskilda regler om konkurrensklausuler, se avtalet 2015 om konkurrensklausuler. Detta kollektivavtal kan ge viss vägledning även beträffande konkurrensklausuler B2B, se prop. 1975/76;81 s. 149 samt AD 2002 nr 115, AD 2017 nr 38 och AD 2018 nr 49.

Konkurrensklausuler träffas av näringsrättsliga regler om konkurrensrätt, se t.ex. dom av PMÖD PMT 7498-16 (Konkurrensverket mot Alfa Moving m.fl.) och C-67/13, Groupement des cartes bancaires mot kommissionen. EU:C:2014:2204; 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, EU:C:1985:327. Se även U. Bernitz, Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser. För hur lång tid kan de vara tillåtna?, JT 2017-18 s. 662 ff.

Sekretessklausuler kan i praktiken utgöra konkurrensbegränsningsklausuler om de innebär att informationen inte får användas (och alltså inte endast tar sikte på att informationen inte får spridas).

Rättsföljden av oskäliga konkurrensbegränsningar är att de ska jämkas, dvs. konkurrensbegränsningen ska alltså förkortas till en skälig tidsperiod. (annorlunda dock R. Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, 2019, s. 131). Enligt 35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen är konkurrensklausuler som inte uppfyller vissa villkor inte bindande över huvud taget. Utanför dessa lagars tillämpningsområden är rättsföljden jämkning.

Ofta framgår av konkurrensklausuler att brott mot konkurrensbegränsningen medför skyldighet att betala vite. Se om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Beträffande frågan vad som omfattas av konkurrensklausulen, se www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll.

6.4.6(a) Tiden

Det är vanligt med konkurrensklausuler som en del i ett varaktigt avtal. Konkurrensbegränsningar som gäller under pågående avtalsförhållanden är normalt sett skäliga. I sådana fall tänker man sig att den begränsade parten kontinuerligt får ersättning för konkurrensbegränsningen.

En utgångspunkt är att avtalade konkurrensbegränsningar är oskäliga om de sträcker sig längre än två år efter att det avtalsförhållandet har upphört. Tvåårsgränsen framgår uttryckligen av 35 § andra stycket handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen.

AD 2010 nr 53 rörde en begränsning på fem år med högt vite. Klausulen ansågs oskälig.

I AD 2002 nr 115 godtog AD en konkurrensklausul som gällde två år från det att arbetstagaren lämnat sin anställning.

För fristående konkurrensklausuler, dvs. sådana som inte har samband med andra prestationer, gäller utgångspunkten att de är oskäliga om de är längre än två år.

6.4.6(b) Ersättningen

Konkurrensklausuler är vanliga i samband med företagsöverlåtelser och då är det relevant att bedöma hur stor del av köpeskillingen som tar sikte på att kompensera den säljare som åtar sig en konkurrensbegränsning. Värderingen av målbolaget kan i hög grad påverkas av risken för konkurrens från säljaren.

Vid samarbetsavtal, t.ex. återförsäljaravtal, förekommer att ena parten får avgångsvederlag som delvis avser att kompensera för en kvarvarande konkurrensbegränsning.

6.4.6(c) Omfattningen

Konkurrensklausulens omfattning kan avse t.ex. det geografiska området, vissa produkter (varor eller tjänster) och kundkrets (35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen). Ju mindre konkurrensbegränsningen anknyter till det underliggande avtalsförhållandet, desto större skäl att konkurrensklausulen är oskälig.

6.4.6(d) Alternativa försörjningsmöjligheter

Att den person som har åtagit sig konkurrensbegränsningen saknar andra möjligheter att försörja sig är en omständighet som talar för att konkurrensklausulen är oskälig. I detta sammanhang är ersättningen (6.4.6(b)) central. Om ersättningen är så hög att den täcker utebliven lön eller annan intäkt, är försörjningen tryggad vilket talar för att konkurrensklausulen är skälig.

I AD 2010 nr 53 var det relevant att klausulen i praktiken begränsade personens möjlighet att fortsätta verka sinom sitt yrke.

6.4.6(e) Den berättigade partens intresse

Den berättigade parten kan ha ett starkt legitimt intresse att begränsa konkurrens i syfte att skydda teknisk eller annan företagsspecifik know-how samt skydda kundrelationer. Se AD 2015 nr 8. Det kan också vara så att konkurrensklausulen syftar till att skydda en parts investeringar i utbildning. Sådana skyddssyften talar för att konkurrensklausulen är skälig.

Att motparten saknar intresse av konkurrensbegränsningen talar för oskälighet.

EXEMPEL: Ett återförsäljaravtal har upphört och återförsäljaren är bunden av en konkurrensklausul. Huvudmannen upphör med verksamheten och saknar intresse av vad återförsäljaren sysslar med. Detta talar starkt för att konkurrensklausulen är oskälig.

I NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet” gör HD ett uttalande som utvisar att konkurrensbegränsningar kan vara legitima:

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Fallet handlade emellertid inte om oskälighet (utan om tolkning av avtalet).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 24 mars 2022

Lagar: 36 § avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare,

Rättsfall: NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”

AD 2002 nr 115, AD 2018 nr 61, AD 2018 nr 62

Litteratur: B. Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016; P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563

Internationella instrument: -

6.5.7(1) Huvudregeln

Värvningsförbud (non-solicitation) handlar om att hindra en motpart från att kontakta, anlita, rekrytera eller anställa personal. Det kan också vara fråga om förbud att försöka värva kunder, leverantörer och andra samarbetsparter (non-enticement). Det är alltså negativa förpliktelser, förpliktelser att inte göra något.

Enligt huvudregeln är parter fria att sluta avtal om värvningsförbud. Personal, kunder och leverantörer är värdefulla tillgångar som kan vara fullt legitima att skydda genom värvningsförbud, se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 om avtalsfrihet.

I NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet” hade partner i ett revisionsbolag kommit överens om att partners som lämnade bolaget visserligen fick ta emot uppdrag av tidigare kunder, men i så fall skulle de ersätta revisionsbolaget på visst sätt. Det var alltså inte fråga om ett värvningsförbud, men en snarlik konstruktion.

6.5.7(2)(a) Legitimt intresse

En part kan ha lagt ner åtskillig tid och kostnad på att bygga upp en kundstock eller på kompetensutveckling av personal. Det är ett legitimt intresse för en part att kunna skydda sådana investeringar genom avtal om värvningsförbud. I ju mindre grad det handlar om att skydda en investering, desto större är risken att avtalsvillkoret bedöms som oskäligt. Se P. Sund-Norrgård, P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 582 f.

HD uttalade i NJA 2015 s. 712 ”Partneravtalet”:

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Uttalandet handlade inte om värvningsförbud, men det utvisar att investeringsskydd kan utgöra ett legitimt intresse.

Värvningsförbud kan vara kontroversiella ur arbetsrättslig och konkurrensrättslig synpunkt. Se nedan om tredjemansverkningar. Denna bestämmelse tar endast sikte på oskälighet i relationen mellan avtalsparterna.

6.5.7(2)(b) Förbudets omfattning

Värvningsförbudets omfattning kan variera. Det kan avse befintliga kunder/anställda/samarbetspartner eller också omfatta kunder/anställda/samarbetspartner som tillkommer under avtalstiden. Förbudet kan avse kunder/anställda/samarbetsparter som motparten haft kontakt med eller alla kunder/anställda. Ju mer omfattade värvningsförbud, desto större risk att det är oskäligt. Se P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 584. Se om tolkning av värvningsförbudets omfattning, www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Oskälighetsbedömningen kan påverkas av om värvningsförbudet omfattar passiv värvning, dvs. förbjuder inte endast att parten aktivt tar kontakt med personer utan förbjuder även kontakt med personer som själva initierar kontakt.

Värvningsförbudet kan vara så omfattande att det i praktiken medför att en part i praktiken inte kan bedriva någon verksamhet, t.ex. om det omfattar alla potentiella kunder eller alla potentiella arbetstagare och uppdragstagare med viss nödvändig expertkunskap. Detta är relevant för att avgöra om förbudet är oskäligt. I praktiken kan ett så omfattande värvningsförbud i realiteten utgöra en konkurrensbegränsningsklausul, se www.avtalslagen2020.se 6.4.6.

6.5.7(2)(c) Tiden

AD har avgjort två fall om värvningsklausuler som gällde för en tid efter det att arbetstagarens tjänst upphört (AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62). AD ansåg att det endast kan bli aktuellt med en ”kort bindningstid” om syftet enbart är att motverka att en arbetstagare i nära anslutning till sin egen uppsägning förmår andra anställda att sluta, för att exempelvis gå till en konkurrent. De klausuler som AD hade att ta ställning till gällde enligt sin ordalydelse i två år efter anställningens upphörande. AD ansåg att förbud som gällt sex, femton respektive arton månader efter det att anställningarna hade upphört var för lång tid. Det är oklart hur lång period som är acceptabel.

För värvningsförbud i andra avtal än anställningsavtal, t.ex. aktieägaravtal och företagsöverlåtelseavtal, är det sannolikt acceptabelt med längre bindningstider.

P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 585, har konstaterat att det är vanligt med värvningsklausuler på 6–24 månader. I annan doktrin anges att det är vanligt med 6–12 månader (M. Tonell, Sekretessavtal, 2012, s. 157).

Om det sker ändrade förhållanden under avtalstiden, kan oskälighet enligt www.avtalslagen2020.se 6.3 aktualiseras.

6.5.7(2)(d) Ersättning

Om förbudet är förknippat med ersättning – t.ex. köpeskilling i samband med företagsöverlåtelse eller möjligheten att vara med på en värdeökning av aktier i ett samarbete genom aktieägaravtal – ökar sannolikheten för att förbudet är skäligt. Jfr kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(a) om betungande avtalsvillkor som uppvägs av andra fördelaktiga avtalsvillkor.

Tredjemansverkningar

Värvningsklausuler har rättsverkningar för andra än avtalsparterna, nämligen de utomstående personer som genom avtalet får försämrade möjligheter att bli anlitade. Detta är arbetsmarknads-, marknads- och konkurrensrättsliga problem. Se P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, kap 4.7, om tredjepartsperspektivet. Se även A. Adlercreutz & B. Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, 1992, s. 101; B. Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016, s. 289.