KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 23 april 2025

OBS! För att få en fullständig bild är det nödvändigt att också läsa www.avtalslagen202.se 6.4.1

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen, 19 § köplagen, 30 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 1957 s. 426, NJA 1971 s. 36, NJA 1975 s. 545, NJA 1979 s. 483, , NJA 1981 s. 400, NJA 1992 s. 130 ”Mariefreds skola”, NJA 1998 s. 390, NJA 1996 s. 598, NJA 2007 s. 962, NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel”, NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center”, NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”; NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”, NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2, särskilt s. 222 ff.; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6; A. Calissendorff, Några reflektioner om friskrivningsklausuler, Festskrift till Lindskog, 2018 s. 101; A. Calissendorff, avtalsklausuler om friskrivning och begränsning av ansvar – särskilt vid köp av aktiebolag, JT 2023–24 s. 775; CISG-AC Opinion No. 17, Limitation and Exclusion Clauses in CISG Contracts, se www.cisgac.com; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9.4: L. Edlund, Något om ansvarsbegränsningar och ansvarsfriskrivningar, JT 2023–24 s. 790; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, kap. 3; J. Hellner, Consequential loss and exemption clauses, 1981; J. Herre, Något om ansvarsbegränsningar och positiva uppgifter, Festskrift till Lindskog, 2018, s. 243; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet – var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525; B. Lehrberg, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236, på s. 247; T. Lundmark, Friskrivningsklausuler, 1996; C.R. v Post, Avtalslagen § 36, 1999; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; B. Sandvik, Något om friskrivningar i finsk rätt med särskild hänsyn till kommersiella förhållanden, JT 2023–24 s. 800; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7; P. Sund-Norrgård, Friskrivningsklausuler i köpeavtal, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2015 s. 115; T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821

prop. 1975/76:81, prop. 1994/95:17

Avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG)

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 7.1.6, PECL 4:110, 8:109 och 9:509, DCFR II-9:401-9:410 och III.-3:105, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

6.4.3 Allmänt om ansvarsbegränsningar och friskrivningar

Avtalsprestationens innebörd och omfattning framgår av avtalet. Se www.avtalslagen2020.se kap. 5 om fastställande av avtalets innehåll. Ansvarsbegränsningar bör utformas så att de är klara och tydliga, annars är risken stor att de tolkas med stöd av bakgrundsrätten så att de får en annan effekt än den avsedda (se www.avtalslagen2020.se 5.3(b).

Om prestationen avviker från vad parterna avtalat, föreligger avtalsbrott och den drabbade parten har rätt att kräva påföljder (se www.avtalslagen2020.se kap. 11 och 12).

Denna regel handlar inte om avtal mellan näringsidkare och konsument, se www.avtalslagen2020.se 6.4.2.

Beträffande oskäliga vitesklausuler och förverkandeklausuler, se www.avtalslagen2020.se 6.4.4 och 6.4.5.

Olika typer av ansvarsbegränsningar

Det finns typer av ansvarsbegränsningar som parterna kan kombinera på olika sätt, t.ex.:

• - Generell ansvarsbegränsning avseende alla avtalsbrott (total friskrivning)
• - Ansvarsbegränsning avseende vissa typer av avtalsbrott (partiell friskrivning)
• - Snäv beskrivning av prestationens karaktär, t.ex. genom avtalsvillkoret ”befintligt skick” eller genom en rätt att ensidigt bestämma tidpunkten för prestation.
• - Ansvarsbegränsning beträffande påföljder (påföljdsfriskrivning). Sådana villkor kan utesluta alla påföljder helt, endast vissa påföljder (t.ex. utesluta rätten att häva avtalet) eller vissa påföljder delvis (t.ex. begränsa skadeståndsansvaret till maximalt 10 prisbasbelopp eller endast för direkt förlust)
• - Force majeure- och hardshipklausuler som begränsar ansvaret för avtalsbrott som orsakats av ändrade förhållanden.

En part kan dessutom åstadkomma begränsat ansvar för avtalsbrott genom klausuler om sträng undersökningsplikt, sträng reklamationsplikt och kort preskriptionsfrist.

Se A. Calissendorff, Några reflektioner om friskrivningsklausuler, Festskrift till Lindskog, 2018, s. 101, om hur säljare i företagsöverlåtelseavtal effektivt kan begränsa sitt ansvar.

6.4.3(1) Huvudregeln: avtalsfrihet och pacta sunt servanda

Utgångspunkten är att parterna är bundna av innehållet i sin överenskommelse (pacta sunt servanda). Det är vanligt att en part (t.ex. en konsult) vill begränsa sitt ansvar om parten har ett strängt ansvar enligt bakgrundsrätten (skriven och oskriven rätt, handelsbruk och branschpraxis). Enligt principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet är det som utgångspunkt tillåtet med ansvarsbegränsningar. Se om principerna www.avtalslagen2020.se 1.3.1 och 1.3.2. HD uttalade i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter.

Jordabalken och köplagarna är stränga mot säljaren. Enligt oskrivna allmänna avtalsrättsliga regler har konsulter och rådgivare strängt ansvar genom kravet på fackmässighet i kombination med att skadorna till följd av bristfällig rådgivning kan bli omfattande. Därför är det förklarligt att sådana parter ofta vill begränsa sitt ansvar. Det kan många gånger vara angeläget för en part att kunna överblicka sin riskexponering genom att t.ex. begränsa sin skadeståndsskyldighet. Ibland är parten omedveten om avtalsprestationens egenskaper, t.ex. om parten har varit verksam endast i ett mellanled och är obekant med avtalsföremålet. Det är förklarligt att en sådan part önskar begränsa sitt ansvar. Andra exempel där en part kan ha godtagbara skäl att begränsa sitt ansvar är när en tillverkning är så avancerad att det är svårt att ansvara för att resultatet blir tillfredsställande eller om ett köp rör en vara som ännu inte existerar och om vars kvalitet inget kan utlovas vid tiden för avtalet (t.ex. framtida skördar eller ett nytt vaccin). Ytterligare exempel är att en rådgivare har svårt att överblicka vilka skador ett felaktigt råd kan orsaka för en uppdragsgivare eller när den potentiella skadan är mycket högre än rådgivarens arvode. En rådgivare kanske har svårt att sätta sig in i hur olika kunder tänker använda sig av rådgivarens prestationer (se endan under 6.4.3(e). I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” uttalade HD i linje med detta:

Vid den bedömningen har rådgivarens befogade intresse av att skydda sig mot vårdslösa misstag och förbiseenden betydelse. … Det framstår normalt som rimligt att en uppdragstagare genom ansvarsbegränsningar kan skydda sig mot att sådana skador ger upphov till omfattande ersättningsskyldighet.

En part kan ha goda skäl att begränsa sitt ansvar för anställdas eller kontraktsmedhjälpares grova vårdslöshet, se t.ex. NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” (p. 36), NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center”, NJA 1998 s. 390. Se www.avtalslagen2020.se kommentaren till 6.4.1(2)(f).

K. Grönfors & R. Dotevall uttalar i Avtalslagen en kommentar, 2023, § 1.29.6: ”Det är viktigt att uppmärksamma att en friskrivningsklausul inte i sig är något som är oskäligt eller generellt ska föranleda en inskränkande tolkning. En sådan klausul kan vara ett mycket medvetet uttryck för en riskfördelning som parterna noga övervägt för ett visst avtal.” Se även J. Herre, Ansvarsfriskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2023–24 s. 772; B. Sandvik, Något om friskrivningar i finsk rätt med särskild hänsyn till kommersiella förhållanden, JT 2023–24 s. 800.

6.4.3(2) Oskälighetsbedömningen

För ansvarsbegränsningar gäller samma bedömningskriterier som för andra avtalsvillkor. I tillägg till de relevanta omständigheter som framgår av 6.4.1 ska ytterligare några omständigheter beaktas i vid oskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningar.

Som framgår av kommentaren till www.avtalslagen 2020.se 6.4.1 är det fråga om en helhetsbedömning med beaktande av alla relevanta omständigheter. Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”. Men vid en sådan samlad helhetsbedömning kan det vara tillräckligt att en enda omständighet föreligger. Observera särskilt 6.4.1(f) om graden av klandervärt beteende (grov vårdslöshet).

På www.avtalslagen2020.se 6.4.2(2)(b) framgår att ett avtal som begränsar konsumentens rätt vid avtalsbrott ska presumeras vara oskäligt. Se bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG) – som kallas för den grå listan – samt lagförarbetena till avtalsvillkorslagen (prop. 1994/95:17 s. 47). Även om den regeln inte är direkt tillämplig på avtal B2B, kan den tänkas ha viss analogisk relevans när en näringsidkare har en underlägsen ställning i förhållande till en annan näringsidkare.

I NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen” var HD påfallande benägen att jämka en ansvarsbegränsningsklausul mellan två starka näringsidkare. I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” jämkade HD inte en ansvarsbegränsningsklausul (minoriteten i HD ville dock jämka).

K. Grönfors & R. Dotevall anser att det måste ”råda ett rimligt förhållande mellan kontraktsbrottets karaktär och påföljden” (Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17).

I UNIDROIT Principles Art. 7.1.6 uttrycks följande om ansvarsbegränsningar (exemption clauses), min understrykning: A clause which limits or excludes one party’s liability for non-performance or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract.

6.4.3(2)(a) Om ansvarsbegränsningen är total och om rätten till påföljd är en tom formalitet utan praktiskt värde

Det förekommer att en part med ena handen lovar att göra X och med andra handen fritar sig från allt ansvar om parten inte gör X.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” upprätthöll HD en partiell ansvarsbegränsning bl.a. med hänvisning till att den avtalade påföljden inte endast var en formalitet utan praktiskt värde. HD uttalade:

Om en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att en konsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde måste villkoret, på det sätt som avses med exemplet i bilagan, anses vara i sig oskäligt.

Total ansvarsbegränsning beträffande alla påföljder

Allmänt gäller att en påföljdsfriskrivning är oskälig om den innebär att den som drabbats av ett avtalsbrott blir helt utan påföljd. Se CISG-AC Opinion No. 17, Limitation and Exclusion Clauses in CISG Contracts(www.cisgac.com).

I NJA 1975 s. 545 godtog HD en generell friskrivningsklausul ("köparen . . . avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten") men antydde samtidigt (obiter dictum) att en klausul av typen "i befintligt skick" möjligen skulle vara mindre acceptabel. Rättsfallet ger inget generellt stöd för att befintligt-skick-klausuler skulle sakna verkan. Om det hade funnits ytterligare tolkningsdata som talade för att frångå den språkliga betydelsen, är det möjligt att HD hade tolkat friskrivningen annorlunda (se www.avtalslagen2020.se 5.3) eller jämkat den på grund av oskälighet.

NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen” rörde köp av en bostadsrätt mellan två näringsidkare. Av avtalsvillkoren framgick att säljaren var fri från allt ansvar för alla typer av fel och endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att friskrivningen inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen"). HD motiverade detta med att en

allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig från allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar [...] Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften.

Se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(f) om klandervärt beteende och motstridigt beteende.

I NJA 1981 s. 400 hade en byggentreprenör i ett avtal med konsument friskrivit sig från ansvar för dolda fel. HD uttalade:

Det kan inte godtas att en fackman i byggnadsbranschen vid försäljning av en fastighet till enskilda konsumenter genom en allmän friskrivning frånsäger sig ansvar för dolda konstruktionsfel av allvarlig art i ett byggnadsarbete som han själv har utfört på fastigheten.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Detta kan följa både på grund av fastställande av avtalets innehåll (www.avtalslagen2020.se kap. 5) och på grund av oskälighet (se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(f) om klandervärt beteende och motstridigt beteende).

Ansvarsbegränsning beträffande skadeståndsansvar

Det är inte automatiskt oskäligt att i avtal mellan två näringsidkare friskriva sig från allt skadeståndsansvar, se NJA 1979 s. 483. I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” uttalade HD att en ansvarsbegränsning med ett takbelopp om tio prisbasbelopp (ca 450 000 kr) inte är oskälig i sig.

I MD 1995:3 ansågs en ansvarsbegränsning i ett avtal mellan näringsidkare oskälig i ett avtal om annonsering i telekataloger. Klausulen innebar en begränsning av ansvaret för felaktiga text- eller bilduppgifter. Telekatalogbolagets skadeståndsansvar omfattade endast kundens direkta skador och var begränsat till högst ett belopp motsvarande textuppgiftens eller bildannonsens pris.

Ansvarsbegränsning genom vite

Det är ganska vanligt att begränsningsbeloppet anknyter till avtalsvärdet. Eftersom det kan vara svårt att beräkna skadeståndet vid försenad fullgörelse kan parterna i förväg komma överens om en schablon. Sådana bestämmelser kallas avtalsviten (eng. liquidated damages). Se närmare om detta www.avtalslagen2020.se6.4.4

Ansvarsbegränsning rörande tid (preskription och reklamation)

HD uttalade (obiter dictum och ganska förvånande) i NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center” att preskriptionsbestämmelser inte är ansvarsbegränsningar. Detta uttalande hindrar emellertid inte att avtalsvillkor om preskription kan bli föremål för jämkning (se www.avtalslagen2020.se 5.4.1 och NJA 2007 s. 962).

I NJA 2014 s. 760 ”Cargo Center” hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade:

En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.

I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt.

Enligt 20 § andra stycket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 5 kap. 2 § tredje stycket konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3 kap. 7§, 4 kap. 10 §, 8 kap. 6 § andra stycket, 12 kap. 4 § tredje stycket och 11 § tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen. Jan Ramberg och jag (Christina Ramberg) anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 225). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

Se rörande oskäliga reklamationsklausuler, P. Sund-Norrgård, Friskrivningsklausuler i köpeavtal, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2015 s. 115.

Ansvarsbegränsning avseende fullgörelse

Bert Lehrberg anser att klausuler i köpavtal som begränsar rätten till fullgörelse inte behöver bli föremål för jämkning om parten blir tillräckligt tillgodosedd genom övriga påföljder (B. Lehrberg, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236, på s. 247).

Befintligt skick

Problemet med ”befintligt skick” behandlas inte på www.avtalslagen2020.se eftersom sådana ansvarsbegränsningar endast förekommer vid köpavtal, vilket behandlas i köprättsliga lagar. I 19 § köplagen finns en specialbestämmelse om generella friskrivningar vid köpavtal. Det är en sorts parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 222 f.; J. Herre, Något om ansvarsbegränsningar och positiva uppgifter, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018 s. 243. Se även NJA 1975 s. 620, NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget”, NJA 1993 s. 436, NJA 1996 s. 598, NJA 1998 s. 792 ”Kackerlackorna”, NJA 2015 s. 233, NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”.

6.4.3(2)(b) Priset

Priset är relevant för att avgöra om en ansvarsbegränsning är oskälig. Om priset är lågt, är det skäligare att leverantören (naturagäldenären) begränsar sitt ansvar. Detta sammanhänger med www.avtalslagen2020.se6.4.1(2)(a) att ett betungande avtalsvillkor kan uppvägas av andra fördelaktiga villkor. På samma sätt gäller omvänt, att ett högt pris kan bidra till att en ansvarsbegränsning är oskälig.

I NJA 1996 s. 598 åsidosatte HD med stöd av 19 § köplagen en i och för sig giltig friskrivning genom vilken en husbil överlåtits i "uppvisat och befintligt skick" på grund av att husbilen var i väsentligt sämre skick än vad köparen med fog kunnat förutsätta. HD tog vid bedömningen särskild hänsyn till husbilens höga pris.

Priset är relevant också på så sätt att det finns mindre skäl till oskälighet om ansvarsbegränsning rör ett avtalsbrott som är obetydligt i förhållande till priset.

I NJA 2019 s. 807 ”Badrummet” åsidosatte HD inte en friskrivning i befintligt skick. Det var fråga om köp mellan privatpersoner av en bostadsrätt. HD ansåg att förhållandet mellan priset och köpobjektets värde i bristfälligt skick var av betydelse för att avgöra om bostadsrätten enligt 19 § köplagen väsentligen avvek från köparens befogade förutsättningar. HD ansåg att det också var av betydelse om felet orsakat köparen betydande olägenhet. Värdet på felet i badrummet uppgick till mindre än tre procent av priset för bostadsrätten.

I NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”, som rörde tillämpning av 19 § köplagen om en bostadsrätt som sålts i befintligt skick förklarade HD:

Ju mindre skillnaden mellan det avtalade priset och värdet i felaktigt skick är, desto större tyngd måste övriga omständigheter ha för att varan ska kunna anses vara i väsentligt sämre skick än köparen med fog kunnat förutsätta. […] För att kunna bedöma om skillnaden mellan varans pris och värdet i felaktigt skick är så stor att väsentlighetströskeln – vid en rent kvantitativ bedömning – har passerats, måste värdet i det felaktiga skicket slås fast. Även värdet i avtalsenligt skick måste slås fast

HD ansåg att en skillnad mellan pris och felvärde på sex procent uppfyllde väsentlighetskravet i 19 § första stycket tredje punkten köplagen och åsidosatte därför ansvarsbegränsningen. HD tog dessutom hänsyn till att felet avsåg en central funktion och att reparationen tog tid.

Även i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” pekade HD på att det är relevant hur ansvarsbegränsningen förhåller sig till den avtalade ersättningen för tjänsten. Rådgivarens arvode var 100 000 kr och ansvarsbegränsningen var på 450 000 kr. Mot bakgrund av att rådgivarens vinst på uppdraget sannolikt var mindre än en fjärdedel av arvodet, är HDs uttalande att ansvarsbegränsningen framstår som låg i förhållandet till rådgivarens arvode märkligt.

6.4.3(2)(c) Parternas möjligheter att skydda sig genom försäkring eller spridning av risker på flera avtal (pulverisering)

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framhöll HD betydelsen av parternas försäkrings- och pulveriseringsmöjligheter:

Vid bedömning av skäligheten av en ansvarsbegränsning är det också av vikt i vilken utsträckning respektive part har haft möjlighet att skydda sig genom försäkring […] Om en besiktningsman men inte hans uppdragsgivare till en rimlig kostnad hade kunnat skaffa sig ett adekvat försäkringsskydd, så talar det för att jämkning ska ske. Skulle ingen av parterna ha tillgång till försäkringsskydd kan det i konsumentrelationer finnas anledning att beakta att en professionell besiktningsman i allmänhet har lättare att bära de ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet än vad den som anlitar honom i och för ett köp av en fastighet för eget boende har.

HD hänvisade till försäkringsmöjligheterna på ömse sidor i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”. T.L. Wilhelmsen är kritisk mot HD och påpekar att avtalsbrytarens behov av förutsebarhet (som HD betonar) inte är särskilt stor när avtalsbrytaren har en ansvarsförsäkring, T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821.

I NJA 1998 s. 390 underkände HD Postens friskrivning från ansvar, när det antogs att diamanter stulits av en postanställd. HDs majoritet godtog inte Postens argument att friskrivningen avsåg att kanalisera ansvaret till kunden och dennes försäkringsbolag när förlusten översteg det av Posten assurerade beloppet. Se kritik mot detta avgörande J. Hellner, Stulna diamanter, JT 1998–99 s. 150; J. Ramberg, Ansvarsbegränsning en fråga om skälighet eller praktikabilitet?, Festskrift till Nordenson, 1999, s. 383.

Jan Kleineman påtalar att när en rådgivare (konsult) i praktiken har en ansvarsförsäkring, saknas anledning att jämka en ansvarsbegränsning till ett lägre belopp än ett rimligt (normalt) försäkringsbelopp eftersom det bara skulle reducera försäkringsbolagets ansvar till men för uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Se J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525, på s. 533 f. I artikeln framhåller Kleineman (de lege ferenda) att den avtalsbrytande partens försäkringsmöjligheter medför goda möjligheter att jämka ansvarsbegränsningar med stöd av 36 § avtalslagen 1915. Jan Kleineman upprepar samma sak i Vänbok till Gertrud Lennander, 2024, med tillägget att han är kritisk de lege ferenda till NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”.

Pulveriseringsmöjligheten handlar bland annat om möjligheten för parterna att fördela risken för avtalsbrottet och dess ekonomiska följder på många transaktioner. David Dryselius (Avtalsviten, 2019, s. 28 f.) ger följande exempel. En ”liten verksamhet med en enda stor kund – till exempel en mindre tillverkare av delar och en multinationell biltillverkare – är mer känslig för riskerna med den egna produktionen än vad dess motpart är, som har helt andra möjligheter att sprida sina risker. Det skadeståndsansvar som det positiva intresset innebär i detta fall skulle kunna bli mycket stort i förhållande till omfattningen av motpartens verksamhet, till exempel genom att biltillverkarens produktionslinje måste stoppas. Skyddsbehoven omfattar i detta exempel i högre grad säljaren än köparen, vilket gör att omfördelningen av risken i detta fall inte – i vart fall inte på denna grunden – är oskälig.”

Det kan finnas anledning att upprätthålla ansvarsbegränsningen trots att avtalsbrottet är kvalificerat klandervärt när parterna önskat kanalisera risken för skada och förlust till den av parterna som försäkrat sig mot risken. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 225 ff.; J. Hellner, Consequential loss and exemption clauses, 1981, s. 13.

T.L. Wilhelmsen skriver om knock-for-knock lösningar (T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821, på s. 835 och 839) att det i avtal om stora investeringar med stor risk för egendomsskador och många inblandade avtalsparter (t.ex. i off shore verksamhet) finns behov av att försäkringen täcker skador utan att man ska behöva utreda vem som orsakat skadan och om skadan orsakats genom grov vårdslöshet. Då kan avtalsparterna komma överens om att alla försäkrar sig hos samma försäkringsgivare genom ansvarsförsäkringar och sakförsäkringar. Därigenom kan man hålla nere kostnaderna för försäkringen (man undviker dubbelförsäkring) och dessutom hålla nere kostnaderna för regressanspråk (som ju inte blir aktuellt om det är samma försäkringsbolag som försäkrar alla inblandade). Det är osäkert om knock-for-knock-lösningar håller mot grov vårdslöshet av företagsledningen. Med andra ord: det är osäkert om försäkringsbolaget kan regressa mot en av försäkringstagarna i upplägget trots att det i avtalet står att försäkringen ska gälla oavsett orsaken till skadan. Wilhelmsen argumenterar kraftfullt för att knock-for-knock inte är oskäligt. Hon betonar att sådana upplägg förekommer när det handlar om skada på sak och person (alltså inte förmögenhetsskador).

6.4.3(2)(d) Parternas möjligheter att förebygga skadeverkningarna av avtalsbrott

Part som drabbas av avtalsbrott är skyldig att försöka begränsa skadeverkningarna, se www.avtalslagen2020.se 12.5.2(5). Frågan om jämkning på grund av oskälighet handlar om något annat. Parter som avtalar om riskfördelning i händelse av avtalsbrott, kan välja att kanalisera konsekvenserna av avtalsbrott till den part som har bäst möjligheter att begränsa de risker som är förknippade med avtalsbrott. Detta påverkar oskälighetsbedömningen.

EXEMPEL: En hantverkare begränsar sitt skadeståndsansvar till ett mycket lågt belopp. Detta kan vara skäligt med hänsyn till att uppdragsgivaren har möjlighet att i förväg iordningställa platsen och på så sätt begränsa skadeverkningarna av att hantverkaren eventuellt orsakar skador i samband med arbetet. En sådan ansvarsbegränsning kan totalt sett medföra minskade kostnader för båda parter (ett transaktionsekonomiskt argument).

6.4.3(2)(e) Avtalsbrytande parts möjlighet att förutse motpartens ekonomiska risk i händelse av avtalsbrott

Denna punkt 6.4.3(2)(e) är ny sedan 11 maj 2022 och har föranletts av NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD att det är relevant i vilken utsträckning den ansvarsbegränsande parten hade möjlighet att överblicka de ekonomiska konsekvenserna av ett eventuellt avtalsbrott:

Vidare var det tydligt förutsebart för [den rådgivande part som gynnades av ansvarsbegränsningen] vilken skada som ett otillräckligt råd i detta avseende riskerade att orsaka, nämligen en bestämd utgift för stämpelskatten.

I det aktuella fallet var det ganska enkelt för skatterådgivaren att förutse skadans storlek eftersom uppdraget handlade om att bedöma risken för stämpelskatt. I det flesta rådgivningsfall är det tvärtom svårt att bedöma på förhand hur stor skada ett eventuellt avtalsbrott kan föranleda. NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” ger indirekt stöd för att inte jämka en ansvarsbegränsning när skadans omfattning är svåröverblickbar.

6.4.3(2)(f) Om ansvarsbegränsningen är en rimlig omfördelning av parternas risk

En kommersiell bedömning av den avtalade riskallokeringen och parternas skyddsbehov har betydelse för oskälighetsbedömningen. HD uttalade i NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”:

En viktig och generell utgångspunkt för bedömningen av om en ansvarsbegränsning är oskälig enligt generalklausulen är om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av risken mellan parterna. Huruvida så är fallet beror främst på vilka skyddsbehov som gör sig gällande.

HD tillämpade denna utgångspunkt i tvisten och uttalade:

Ett rättvisande besiktningsutlåtande skulle ha gett köparna en möjlighet att föra en informerad förhandling med säljaren om de fel och risker som borde ha påpekats i utlåtandet. Det har i målet inte framkommit att köparna på något annat sätt än genom en besiktning kunde ha skyddat sig mot risken för en sådan fördyring.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” uttalade HD:

Men avgörande vid en prövning enligt 36 § avtalslagen är om ansvarsbegränsningen slår på ett oskäligt sätt i den uppkomna situationen.

Särskilt om oskäliga force majeureklausuler

Force majeureklausuler innebär vanligtvis att en part begränsar sitt ansvar för att avtalsbrott som orsakats händelser utanför partens kontroll. De är utformade på varierande sätt. Ganska ofta står att en force majeurehändelse är en ”befrielsegrund”. Detta är en skillnad i förhållande till lagbestämmelser om ändrade förhållanden som i de flesta fall endast medför att parten undgår påföljden skadeståndsskyldighet. Somliga force majeureklausuler ger part rätt att avvakta med sin prestation (suspend performace) och ger endera eller ena parten rätt att säga upp avtalet efter en period. Om klausulen inte ger någon rätt att säga upp avtalet, kan oskälighet uppkomma. Det är t.ex. inte skäligt att en part som betalat ett förskott måste vänta i evigheter på att få häva avtalet och få tillbaka förskottet. Även den part som ligger ute med ett förskott, kan ha ett berättigat behov av att inom en inte alltför lång tid komma ur avtalsbundenheten för att kunna sluta ett annat avtal.