6.3 Oskälighet på grund av ändrade förhållanden

(1) Avtalspart är bunden att fullgöra sin prestation, även om ändrade förhållanden medför att avtalet blir mer betungande, med undantag för vad som följer i nästa stycke.

(2) Avtal får jämkas eller lämnas utan avseende på grund av ändrade förhållanden om

(a) avtalsbalansen rubbats väsentligt, och

(b) de ändrade förhållandena inträffar eller blir kända för den part som gör gällande oskälighet efter avtalets ingående, och

(c) den parten inte skäligen borde ha beaktat risken för att de ändrade förhållandena skulle inträffa, och

(d) de ändrade förhållandena ligger utanför den partens kontroll, och om

(e) avtalets karaktär är sådan att det är rimligt att överföra hela eller delar av risken för de ändrade förhållandena till motparten med beaktande av behovet av skydd för den part som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

(3) Ändrade förhållanden får inte medföra att ett standardavtalsvillkor i ett avtal mellan näringsidkare och konsument jämkas eller lämnas utan avseende till nackdel för en konsument.

(4) Jämkning ska ske så att det oskäliga avtalet blir skäligt. Jämkning kan ske av ett enskilt avtalsvillkor eller av flera avtalsvillkor. Oskäligheten kan alternativt innebära att hela avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande och/eller retroaktiv verkan.

(5) Parterna kan avvika från denna bestämmelse genom att avtala om vem som ska bära risken för specifika ändrade förhållanden.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 12 april 2021

Lagar: 36 § avtalslagen, 27, 40, 57 §§ köplagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79, 26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen, 25 § lagen om handelsbolag och enkla bolag, 11 § lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 12 kap. 16 § jordabalken

Rättsfall: NJA 1979 s. 731, NJA 1983 s. 385, NJA 1985 s. 178, NJA 1994 s. 359, NJA 1999 s. 575, NJA 1999 s. 793, NJA 2004 s. 167, NJA 2004 s. 288, NJA 2004 s. 804, NJA 2014 s. 425, NJA 2016 s. 107; NJA 2019 s. 866 (Branddammen på Malmö flygplats), HD:s dom 31 mars 2021 NJA 2021 s. xxx (Tollare strand)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11; H. Bruserud, Hardshipklausuler, Oslo 2010; K. Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 kap. 3; A. Harmathy, Hardship, i Eppur si muove: The Age of Uniform Law 2016, Vol II s. 1035; J. Hellner, Jämkning av långvarigt avtal, JT 1994-95 s. 137; E. Hondius & C. Grigoleit, Unexpected circumstances in European contract law, Cambridge, 2011; P. Keskitalo, From Assumptions to Risk Management, Helsinki 2000; S. Lindskog, Marknadsideologin och pacta sunt servanda, i Festskrift till Gorton, 2007; C. Ramberg, Aktieägaravtal, 2011, s. 151 f.; C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2013 (717-746); E.M. Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 13.3.1 och 13.3.2; E.M. Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten - fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100; M. Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380; B. Svensson, Handelsbolagslagen, 1981, s. 180; T.L. Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246;

Ds 1994:29, SOU 1974:83, prop 1975/76:81, prop. 1994/95:17

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 62.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9 och § 6-7

Allmänt

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

6.3(1) Huvudregeln

Enligt huvudregeln bär vardera avtalsparten själv risken för att den framtida händelseutvecklingen blir oförmånlig. Principen att avtal ska hållas – pacta sunt servanda – är en viktig huvudregel för att en part ska kunna lita på att motparten kommer att uppfylla sin del av avtalet (se www.avtalslagen2020.se 1.3.2 om principen om avtalsbundenhet och www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen). Med hänsyn till kraven på förutsebarhet och stadga i avtalsförhållandena eftersträvar praktiskt taget alla rättsordningar en stark begränsning av möjligheten att undgå avtalsförpliktelser genom att hänvisa till ändrade förhållanden.

I NJA 1985 s. 178 uttalade HD:

En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga.

Uttalandet gjordes i samband med tillämpning av förutsättningsläran men har bäring också vid bedömningen enligt 36 § avtalslagen. Se NJA 1999 s. 575; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.1.

I NJA 1999 s. 793 uttalade HD:

En utgångspunkt är att varje part står risken för sina egna förutsättningar.

I NJA 1979 s. 731 jämkade HD inte ett 49-årigt arrendeavtal (där arrendatorn medgett viss höjning).

UNIDROIT Principles Art. 6.2.1, PECL 6:111(1) och DCFR III-1:110(1) framhåller uttryckligen huvudregeln: "Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship." Respektive: "A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished." Respektive: "An obligation must be performed even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of what is to be received in return has diminished." Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7 för en liknande formulering.

6.3(2) Undantaget

Huvudregeln om pacta sunt servanda har undantag. Det är inte rimligt att varje avtalslöfte måste uppfyllas under alla förhållanden oavsett vad som senare inträffar. K. Grönfors (Avtal och omförhandling, 1995 s. 23) framhöll att satsen om pacta sunt servanda inte i första hand ska ses som en princip att avtal ska hållas, utan som en princip om att avtal ska genomföras. Se även E.M. Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; M. Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380.

Stöd för att avtal kan jämkas eller lämnas utan avseende finns i 36 § avtalslagen 1915 samt i bestämmelser om att avtal kan sägas upp i förtid med hänvisning till viktig grund trots att motparten inte begått avtalsbrott (26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen, 25 § lagen om handelsbolag och enkla bolag). Även lagbestämmelser om force majeure och utom kontroll är specialregler som utvisar att ändrade förhållanden kan medföra avsteg från huvudregeln om pacta sunt servanda (se t.ex. 27, 40, 57 andra stycket §§ köplagen, CISG Art. 79, 4 kap. 17, 18 och 19 §§ jordabalken samt 12 kap. 10, 12 och 16 §§ jordabalken, 7 § andra stycket skuldebrevslagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, 31 § konsumenttjänstlagen, 16 § andra stycket paketreselagen, 7 kap. 2 § aktiekontolagen och 13 kap. 15 § sjölagen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 222; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, vid not 190.

I NJA 1999 s. 575 uttalade HD:

En part i ett avtal eller en betalningstransaktion måste regelmässigt själv bära risken för att hans förutsättningar brister. Någon gång kan det, efter en objektiv bedömning, anses lämpligt och rimligt att lägga risken för att en förutsättning slår fel på motparten.

36 § avtalslagen 1915 medger att avtalsvillkor som blir oskäliga på grund av senare inträffade förhållanden kan jämkas eller lämnas utan avseende men bestämmelsen ger ingen vägledning för hur bedömningen ska gå till. På www.avtalslagen2020.se 6.3(2) ges en förklaring av vad som krävs för att ett avtal ska kunna jämkas eller lämnas utan avseende på grund av ändrade förhållanden. Förklaringen överensstämmer i hög grad med UNIDROIT Principles Art. 6.2.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110 samt Restatement of Nordic Contract Law §§ 4-9 och 6-7.

I HD:s dom 31 mars 2021 NJA 2021 s. xxx (Tollare strand) uttalade HD om legala formkrav rörande förhandsavtal vid upplåtelse av bostadsrätt:

Om ett förhandsavtal ingås mycket långt före den beräknade tidpunkten för upplåtelsen, kan också de förutsättningar och förhållanden som förelåg vid ingåendet av förhandsavtalet komma att förändras på ett avgörande sätt. […] I sådana situationer kan det bli aktuellt att tillämpa allmänna avtals- rättsliga grundsatser på förhandsavtalet. Även bestämmelserna i avtalslagen om rättshandlingars ogiltighet kan få betydelse. Slutligen kan också den förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen få betydelse och leda till att avtalet jämkas i något hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Till detta kommer regler i bostadsrättslagen om att förhandsavtal kan upphöra att gälla.

Jämkningsmöjligheten har särskild betydelse för avtal som sluts på bestämd tid. I avtal på obestämd tid skyddas parten vanligen genom sin rätt att säga upp avtalet. Se www.avtalslagen2020.se 10.1 om avtalstiden. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.5; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 238.

Oskälighet på grund av ändrade förhållanden föreligger endast om flera kumulativa rekvisit är uppfyllda (s.k. rekvisitjuridik). Det är alltså inte fråga om en samlad helhetsbedömning – till skillnad från vad som gäller om oskälighetsbedömningen på grund av förhållandena vid avtalets tillkomst (www.avtalslagen2020.se 6.2) och avtalsinnehållet i sig (www.avtalslagen2020.se 6.4).

6.3(2)(a) Väsentlig balansrubbning

För att ett ändrat förhållande ska bli rättsligt relevant måste inverkan på avtalet vara stor.

UNIDROIT Principles 6.2.2 beskriver situationen: “There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract”. PECL 6:111 uttrycker det snarlikt: ”... performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances”.

Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7.

Balansrubbningen kan bestå i att kostnaden för en part har ökat eller genom att värdet av den prestation som en part ska få har minskat.

6.3(2)(b) och (c) Oförutsebarhet

Händelseutvecklingen ska ha varit oförutsedd vid tiden för avtalets ingående. Men, som det har sagts i ett engelskt rättsfall, man kan inte räkna med att avtalsparter har samma förutseende som profeter eller besitter den yppersta formuleringsskicklighet (Lord Denning i rättsfallet British Movietonews v. London & District Cinemas, [1952] A.C. 166). Därför är det rimligt att inte ställa alltför stränga krav på en avtalsparts skyldighet att vara förutseende. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 222 f.

I engelsk rätt skiljer man mellan en händelseutveckling som varit theoretically foreseeable och vilka krav som i realiteten kan ställas på avtalsparter att vara förutseende, relevantly foreseeable (www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2019/02/2019-02-20_Canary-Wharf-v-EMA_Approved-Judgment.pdf (p. 215-216)).

EXEMPEL: Sommaren 2019 var det teoretiskt möjligt att förutse att en pandemi skulle kunna medföra problem i avtal som skulle utföras under våren 2020. Men det är orimligt att ställa krav på avtalsparter att vara så förutseende att de skulle bort räkna med den världsomfattande lock down som infördes med anledningen av coronaviruset under våren 2020.

Näringsidkare måste räkna med valutakursförändringar, prisvariationer på olja, metaller, spannmål eller på fraktmarknaden. Möjligheter finns att skydda sig mot sådana företeelser, t.ex. genom s.k. terminsaffärer som innebär att en part i förväg köper den främmande valuta som parten ska använda för att betala ett köp. På samma sätt kan en part säkerställa en leveransförpliktelse i framtiden genom att köpa kvantiteten i förväg (på futures markets) eller gardera sig genom optionsavtal. Se C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); E.M. Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten – fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100 på s. 104; P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2012 (717-746)). Se för en komparativ analys av ett kontroversiellt portugisiskt avgörande där finanskrisen 2008 medförde ogiltighet av ett interst rate swap contract, R. Momberg, Beyond the risk: Swaps, financial crisis and change of circumstances. Comparative case note, European Review of Private Law 2015 s. 81 (och följande artiklar). E. Ahlinder redogör för möjligheten att jämka kreditavtal vid ändrade marknadsräntor (E. Ahlinder, Negativ ränta ­ avtalstolkning i ränteunderlandet, SvJT 2016 s. 359).

Ibland kan oförutsedda och våldsamma förändringar inträffa som helt rubbar en parts förutsättningar och kalkyler. I sådana onormala situationer kan det bli aktuellt att avtalsförpliktelsen jämkas eller faller bort.

E.M. Runesson anser att det är avgörande vem av parterna som har haft bäst möjlighet att förutse den senare händelseutvecklingen (E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 235, och densamme, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996, s. 79 ff.)

En part som räknat med eller bort räkna med händelseutvecklingen är inte skyddsvärd eftersom parten i så fall borde ha gjort ett förbehåll i avtalet (”jag ska ha rätt till tidsförlängning om det regnar mer än normalt”) eller borde ha garderat sig på annat sätt, t.ex. genom försäkring.

6.3(2)(d) Utom kontroll

En part som drabbas av ändrade förhållanden och önskar jämka avtalet är inte skyddsvärd om parten själv kunnat råda över förhållandet. Oskälighet förutsätter alltså att händelseutvecklingen ligger utanför den drabbade partens kontrollsfär.

I NJA 1999 s. 793 uttalade HD:

En utgångspunkt är att varje part står risken för sina egna förutsättningar. Om förutsättningen hänför sig till motpartens sfär (den gäller t ex kvaliteten i dennes prestation eller något förhållande som motparten kontrollerar), kan förutsättningen emellertid vara relevant.

Tanken att en part bär risken för händelser inom sin egen kontrollsfär kommer till uttryck i köplagarnas bestämmelser om kontrollansvar (27, 40, 57 §§ köplagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, jfr 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79) samt i UNIDROIT Principles Art. 7.1.7 och i PECL 8:108 om force majeure. Se även prop. 1975/76:87 s. 119 och J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 223.

Det finns ingen precision i uttrycket utom kontroll. Om en part kunnat förebygga händelsen eller skadeverkningarna av händelsen är det en händelse inom partens kontroll.

Ny kunskap kan utgöra händelse utom kontroll. I NJA 2019 s. 866 (Branddammen på Malmö flygplats) uttalade HD (obiter dictum):

… de faktiska omständigheterna kan vara sådana – det kan t.ex. ha framkommit nya vetenskapliga rön angående miljökonsekvenserna av ett ämne – att det finns anledning till […] en jämkning av [avtalet] med stöd av 36 § avtalslagen.

Ansvar för kontraktsmedhjälpare (identifikation)

En part identifieras med sina kontraktsmedhjälpare. Parten ansvarar alltså om händelsen ligger inom en kontraktsmedhjälpares kontroll eftersom en part normalt ansvarar för kontraktsmedhjälpare i samma omfattning som om parten själv utfört den del av åtagandet som parten gett kontraktsmedhjälparen i uppdrag att utföra. I NJA 2014 s. 425 uttalade HD:

Inom transporträttslig lagstiftning är utgångspunkten att transportören svarar för sina anställda eller medhjälpare. Denna utgångspunkt överensstämmer med allmänna kontraktsrättsliga principer om en huvudmans ansvar för sina medhjälpare.

6.3(2)(e) Avtalets karaktär

När man konstaterat att avtalsbalansen är rubbad, att händelsen varit oförutsebar och att den ligger utanför den drabbade partens (alltså den part som gör gällande oskälighet) kontroll, återstår den svåraste frågan: Är det lämpligt att mot bakgrund av avtalets karaktär (avtalstypen, avtalets natur) flytta över risken för den negativa händelseutvecklingen från den ena till den andra parten?

Som framgått ovan gäller som utgångspunkt att vardera parten bär risken för att hens förutsättningar slår fel. Detta gäller även om motparten är medveten om förutsättningen. De flesta avtal innebär möjligheter till fördelar (förtjänst eller behovstillfredsställelse) men de innebär också att risker överflyttas från en part till en annan. En part står den primära risken för att inte uppnå sitt syfte med avtalet.

Många avtal innebär ett medvetet risktagande. I sådana fall ska man inte rubba den avtalade riskfördelningen. Se prop. 1975/76:81 s. 119; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 223 f.

Om avtalet i grunden handlar om att en part ska bära en viss risk, får man inte använda 36 § avtalslagen 1915 för att överflytta risken till den andra parten. Ett avtalsvillkor förvandlas inte från att vara skäligt till att bli oskäligt bara för att den händelse som riskplaceringen avser senare faktiskt inträffar.

Avtalstypen kan vara sådan att det indirekt framgår hur parterna tänkt sig att fördela risken för ändrade förhållanden.

EXEMPEL: En person som köper aktier i ett börsnoterat företag räknar naturligtvis med att aktiekursen ska stiga efter köpet. Men ett köp är av den karaktären (även om det inte framkommer uttryckligen i avtalsvillkoren) att risken för kursfall och den däremot svarande chansen till kursvinst överförs från säljare till köpare. Även om ändringarna i aktiekursen ligger utanför parternas kontroll och även om kursändringen är större än vad parterna rimligen bort räkna med (exorbitant) kommer det inte på fråga att jämka köpavtalet eller lämna det utan avseende.

EXEMPEL: En person som går i borgen och åtar sig att svara för att en gäldenär fullgör sin betalningsskyldighet till en kreditgivare räknar med att gäldenären kommer att ha tillräckligt med pengar för att betala skulden på förfallodagen. Men det skulle inte vara någon mening med borgensåtagandet om borgensmannen kan undgå sitt åtagande med hänvisning till att hen förutsatt att gäldenären skulle kunna betala skulden. Hela syftet med borgensåtagandet är ju att borgensmannen ska bära risken för gäldenärens bristande betalningsförmåga, även om det inte framkommer uttryckligen i avtalsvillkoren.

I NJA 2016 s. 107 uttalade HD att en emissionsgarant tar på sig

risken för den inverkan som händelseutvecklingen fram till teckningstidens slut kan ha på utfallet av emissionserbjudandet. Av det följer att en oväntad händelseutveckling under teckningstiden i princip inte kan medföra att en offentliggjord garanti upphör att vara verksam annat än om ett förbehåll om begränsad bundenhet har gjorts i samband med offentliggörandet.

EXEMPEL: Om en vara förstörs genom en olyckshändelse, efter det att risken för varans förstörelse enligt ett avtalsvillkor (en s.k. fareklausul) gått över på köparen, lönar det sig inte för köparen att göra gällande att fareklausulen blivit oskälig bara för att varan senare förstörts.

EXEMPEL: En beställare önskade komma ifrån ett skeppsbyggnadskontrakt som blivit synnerligen oförmånligt på grund av hastigt sjunkande fartygspriser efter Suezkrisen 1956. Beställaren åberopade ekonomisk force majeure men fick inte framgång med detta, eftersom skeppsbyggnadskontrakt alltid har en spekulativ prägel och det är allmänt känt att marknadsförhållandena inom sjöfarten kan förändras snabbt. Se ND 1959 s. 333 och kommentaren av J. Ramberg, Cancellation, 1970, s. 275 samt s. 337 ff.; K. Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, § 16.

Avtal om hyra innebär ­ till skillnad från köpavtal ­ att uthyraren (ägaren) bär risken för att marknadsvärdet på hyresobjektet minskar. Men vissa hyresavtal löper med så lång avtalstid att de i realiteten är köpavtal. Detta är fallet när avtalstiden motsvarar hyresobjektets ekonomiska livslängd. I sjöfartsbranschen är det vanligt att en fartygsägare överlåter den kommersiella driften av fartyget till annan under så lång tid som motsvarar fartygets ekonomiska livslängd. Vidare förekommer hyresavtal vars syfte är mer eller mindre identiskt med finansierade köpavtal (avtal om s.k. finansiell leasing). Det är naturligt att för sådana avtalstyper, som i och för sig rör hyra, utgå från att parterna tänkt sig samma fördelning av risken för ändrade förhållanden som gäller vid köp. Utrymmet att justera sådana avtal på grund av ändrade förhållanden är därför snävt.

Vid bedömningen av avtalets karaktär kan man ta rättsekonomiska hänsyn, dvs. bedöma var det är mest effektivt att placera risken för oförutsedda händelser ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Se E.M. Runesson, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996; T.L. Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246.

Underlägsen ställning, partsställningen

Det är ofta rimligare att kasta över risken från en svag part till en stark part, än tvärtom. Detta kommer till uttryck i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 som stadgar att hänsyn ska tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776.

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408. Med "underlägsen ställning" avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att hantera riskerna för ändrade förhållanden. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis tydligare borde uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018 s. 172).

Avtal med gemensamma respektive motstående intressen

Vid en analys av avtalets natur och förutsättningarna för jämkning på grund av ändrade förhållanden ska man beakta avtalstypen och skilja mellan å ena sidan avtal som innebär ett gemensamt mål och å andra sidan avtal där parterna har motstående intressen. Alla avtal syftar till att åstadkomma fördelar för båda parter (win-win) så att båda parter upplever att de genom avtalet kommer i ett bättre läge än innan avtalet. Men i vissa avtal uppnår parterna fördelarna trots att de har motstående intressen under det att andra avtal innebär att parterna gemensamt verkar för samma intresse och på så sätt uppnår fördelar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 225.

Köp är ett exempel på avtal där parterna har motstående intressen; köparen vill att priset ska vara lågt och säljaren vill att priset ska vara högt. Ju högre pris, desto bättre för säljaren och desto sämre för köparen. Andra exempel med huvudsakligen motstående intressen är hyres-, entreprenad-, transport- och logistikavtal. Denna typ av avtal innebär en riskfördelning mellan parterna som svårligen kan omfördelas på grund av ändrade förhållanden. Men i extrema fall kan även avtal där parterna har huvudsakligen motstående intressen jämkas.

Handelsagentur och återförsäljaravtal är exempel på avtal där parterna har ett huvudsakligen gemensamt intresse; nämligen att öka försäljningen av varor. Ju bättre det går med försäljningen, desto bättre för både huvudmannen och agenten. Andra exempel på avtalstyper med gemensamma intressen är kommission, enkla bolag, franchiseavtal och sponsoravtal. När parterna har ett huvudsakligen gemensamt intresse och ändrade förhållanden innebär att deras avtalsbalans väsentligen rubbats, är möjligheterna att jämka avtalet förhållandevis stora.

Det ska påpekas att det i avtal med ett huvudsakligen gemensamt mål, ofta finns delar där parterna har motstående intressen. T.ex. står handelsagentens intresse att få hög provision i motsättning till huvudmannens intresse att betala låg provision. Bedömningen måste därför nyanseras så att hänsyn tas till om de ändrade förhållandena främst påverkat gemensamma mål eller motstående intressen.

Det finns avtalstyper med en blandning av gemensamma och motstående intressen. I aktieägaravtal har parterna delvis motstående intressen, t.ex. beträffande rätten att vara representerad i målbolagets styrelse. Samtidigt har parterna i aktieägaravtal delvis gemensamma intressen, t.ex. att målbolaget utvecklas positivt till fördel för samtliga parter. Andra exempel på avtalstyper som kan ha både motstående och gemensamma intressen är uppdrags-, licens-, återförsäljar- och konsultavtal. Om ändrade förhållanden leder till att avtalsbalansen rubbas i sådana blandade avtal, måste man noga analysera om det ändrade förhållandet relaterar till ett motstående eller gemensamt intresse för att bedöma om det är rimligt att göra undantag från huvudregeln att vardera parten bär risken för ändrade förhållanden.

E.M. Runesson anser att rätt till frånträdande kan uppkomma om parterna har blivit konkurrenter och ett licensavtal därigenom snedvridit konkurrensen så att det uppkommit risk för konkurrensavgifter och skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen. Se E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 236.

Flytta över risken helt eller delvis

I vissa situationer kan det vara lämpligt att parterna delar på risken snarare än att hela risken flyttas över på motparten.

EXEMPEL: En fastighetsägare har genom avtal hyrt ut en gymnastikhall till en förening för ett stort event en kväll mot en hyra på 10 000 kr. Till följd av en omfattande epidemi beslutar myndigheterna att förbjuda sammankomster med fler än 50 deltagare. Föreningen vill därför inte betala den avtalade hyran. Båda parter kan i och för sig prestera sin prestation, fastighetsägaren kan tillhandahålla gymnastiksalen och föreningen kan prestera betalning. Det är alltså inte fråga om hinder mot prestation (force majeure). Det är fråga om hardship, dvs. att avtalet har blivit oförmånligt för föreningen på grund av ändrade förhållanden. Utgångspunkten är att föreningen är bunden vid avtalet och själv står risken för ändrade förhållanden. Men (a) avtalsbalansen har rubbats väsentligt samt (b) myndighetsbeslutet blev känt först efter avtalets ingående och (c) föreningen borde inte vid avtalets ingående ha räknat med myndighetsbeslutet. Det (d) ligger utanför föreningens kontroll. Avtalet innebär inte att föreningen har (e) tagit på sig risken för epidemin och myndighetsbeslutet. Är det rimligt att kasta över risken för myndighetsbeslutet på fastighetsägaren? Frågan är inte enkel att besvara, men eventuellt finns i ett sådant fall skäl att jämka avtalet så att parterna får bära hälften av risken var. Det innebär att föreningen ska betala halva hyran. (Jag utgår från att fastighetsägaren i denna situation inte kan hyra ut gymnastiksalen till någon annan.)

Långvariga avtal

Vid långvariga avtal aktualiseras ofta ändrade förhållanden. Parterna i långvariga avtal måste räkna med risker för att t.ex. inflation och myndighetsbeslut (handelshinder, valutakursförändringar, konfiskation eller mer eller mindre omfattande krigsaktioner) kan påverka ingångna avtal. Parter som sluter ett avtal på lång tid vet att förhållanden kan ändras och det kan utgöra ett skäl att inte jämka avtalet eftersom parterna insett och tagit risken för framtida förändringar. P. Keskitalo hävdar i sin avhandling (From Assumptions to Risk Management, Helsinki 2000) att företagens ökade inslag av risk management ytterligare minskar möjligheten att jämka eller åsidosätta avtal på grund av ändrade förhållanden.

I NJA 1979 s. 731 jämkade HD inte ett 49-årigt arrendeavtal (där arrendatorn visserligen medgett viss höjning).

För problem med att tolka vad parterna kommit överens om beträffande avtalstiden, se www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll.

Evighetsavtal

I doktrin råder oenighet beträffande evighetsavtal. Vissa författare anser att sådana avtal är ogiltiga ab initio och alltså kan sägas upp av endera parten direkt efter avtalets ingående eller närsomhelst därefter. Andra författare anser att evighetsavtal är bindande men kan bli föremål för jämkning på grund av ändrade förhållanden. Se beträffande uppfattningar i litteraturen, S. Lindskog, Marknadsideologin och pacta sunt servanda, i Festskrift till Gorton, 2007; C. Ramberg, Aktieägaravtal, 2011, s. 151 f.; B. Svensson, Handelsbolagslagen, 1981, s. 180.

NJA 1994 s. 359 rörde frågan om ett avtalsvillkor till förmån för en fastighetsägare om evig avgiftsbefrielse från avloppsavgifter till en kommun var oskälig. HD framhöll att man inte utan vidare kan betrakta evighetsavtal som oskäliga i och för sig samt att en bestämmelse om avgifter för all framtid inte utgör ett ensamt skäl för jämkning. HD ansåg emellertid att avtalsvillkoret i och för sig var oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Trots detta jämkade HD inte villkoret, eftersom fastighetsägaren hävdade att den skulle gälla endast så länge som den avgiftsbefriade fysiska personen bebodde den berörda fastigheten. Två skiljaktiga justitieråd ansåg att avgiftsbefrielse under mer än 40 år är oskälig. Se om rättsfallet J. Hellner, Jämkning av långvarigt avtal, JT 1994-95 s. 137; K. Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 46 f.

NJA 2004 s. 174 handlade om nyttjanderättsavtal avseende jakt. HD ansåg att avtalet gällde för all framtid. HD tog endast ställning till vad avtalet innebar och bedömde inte möjligheterna att bringa avtalet till upphörande eller jämkning.

6.3(3) Ändrade förhållanden i konsumentavtal

6.3(3) speglar 11 § lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Se Ds 1195:9 s. 51; prop. 1994/95:17 s. 49 ff. och 102 ff.

Detta är en förmånlig bestämmelse för konsumenter. Den innebär ett förbud att ta hänsyn till ändrade förhållanden till nackdel för en konsument. Men ändrade förhållanden kan beaktas till konsumentens fördel.

Bestämmelsen omfattar endast standardvillkor, dvs. villkor som inte varit föremål för individuell förhandling. Regeln motiveras av att konsumenter saknat möjlighet att påverka avtalets utformning och att näringsidkaren kunnat göra förbehåll för ändrade förhållanden i standardavtalet.

6.3(4) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Avtalsvillkorets lydelse kan ändras.

EXEMPEL: En avtalstid kan jämkas från 3 år till 2 år.

Jämkning kan innebära att avtalsvillkoret om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera.

Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett avtalsvillkor om konkurrensbegränsning är oskäligt på grund av ändrade förhållanden. Avtalsvillkoret lämnas utan avseende och förpliktelsen att inte konkurrera faller bort men avtalet i övrigt består oförändrat.

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om skyldighet att prestera inom en viss tid är oskäligt på grund av ändrade förhållanden. Avtalsvillkoret lämnas utan avseende och istället gäller bakgrundsrätten, att prestation ska ske inom skälig tid från anfordran.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska gå åter samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. Vid ändrade förhållanden är det sällan aktuellt att lämna avtalet utan avseende med retroaktiv effekt. I kommentaren till www.avtalslagen2020 6.2(3) beskrivs återgång av prestationerna.

Rättsföljden i konsumentavtal

Det är osäkert vad som gäller om konsumentavtal och oskälighet på grund av ändrade förhållanden.Avtalsvillkorsdirektivet och EU-domstolens praxis är svårtolkade. EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen i avtalsvillkorsdirektivet art. 6 innebär att jämkning av standardvillkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.2(3). Avtalsvillkorsdirektivet art. 6 och 4.1 tar inte omedelbart sikte på oskälighet på grund av ändrade förhållanden och det är oklart om det är möjligt att jämka avtal mellan näringsidkare och konsument när oskäligheten beror på ändrade förhållanden.

6.3(5) Semidispositiv rättsregel

Regeln om oskälighet på grund av ändrade förhållanden är halvtvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att avtalet blir oskäligt, genom att t.ex. uttryckligen bestämma i avtalet vem av parterna som bär risken för en viss händelseutveckling.

Det är vanligt att avtal innehåller klausuler som preciserar vad som ska gälla vid ändrade förhållanden. Sådana klausuler kan ha en generell utformning så att de medger en lättnad i avtalsförpliktelserna i ett tämligen stort antal situationer. Hit hör s.k. force majeure-klausuler och hardship-klausuler (se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap 11.3). En annan typ av klausuler tar sikte på mer speciella situationer, t.ex. valutaklausuler, indexklausuler, eskaleringsklausuler eller prisjusteringsklausuler. I kreditavtal och avtal om företagsöverlåtelser finns ofta s.k. MAC-klausuler (materially adverse change) som vanligen tar sikte på ändrade förhållanden i tiden mellan det att avtalet sluts (signing) och att prestationerna utväxlas (closing).

Frågan om det finns underförstådda avtalsvillkor rörande vad som gäller vid ändrade förhållanden ska bedömas genom att fastställa avtalets innehåll (se www.avtalslagen2020.se § 5).

Särskilt om förutsättningsläran

Förutsättningsläran finns inte medtagen som en självständig rättsregel på www.avtalslagen2020.se. Den är istället beskriven som en allmän princip på www.avtalslagen2020.se 1.3.9. Förutsättningsläran är en viktig metanorm som förklarar undantaget från huvudregeln om pacta sunt servanda.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 276, anser att "moment av förutsättningsläran kan användas för att precisera skälighetsstandarden" och klargör att vid "tillämpning av 36 § AvtL behöver därför inte avtalsparts faktiska eller hypotetiska förutsättningar klarläggas."

U. Bernitz anser att förutsättningsläran är relevant i situationer där båda parter har utgått från en felaktig förutsättning vid avtalsslutet som senare brister (Standardavtalsrätt, 2018, s. 167). Denna situation bör enligt min mening lämpligen lösas med i första hand fastställande av avtalets innehåll (underförstått avtalsvillkor) eller med stöd av 36 § avtalslagen 1915. Det är möjligt att Bernitz inte avsåg att hänvisa till förutsättningsläran som en självständig rättsregel utan endast som en bakomliggande förklaring (metanorm) till rättsregler.

Ett avtal kan inte jämkas med stöd av förutsättningsläran så som den har förståtts i de fall då HD hänvisat till den som en rättsregel. Ogiltighet är den enda påföljden. Förutsättningsläran är därmed en "sköld" mot betungande förpliktelser men inte ett "svärd" med vars hjälp en part skulle kunna grunda rätt till ytterligare fördelar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 11.6.