6.4.7 Oskäliga värvningsförbud (non-solicitation, non-enticement)

(1) Parterna är fria att komma överens om att en part ska avstå från att anlita vissa personer (non-solicitation) eller avstå från att påverka eller kontakta andra personer (non-enticement).

(2) Vid oskälighetsbedömningen av förbud enligt föregående stycke är det relevant att, utöver vad som anges i 6.4.1, beakta bland annat

(a) den berättigade partens intresse av att upprätthålla förbudet

(b) förbudets omfattning

(c) under hur lång tid förbudet gäller

(d) den förpliktade partens rätt till ersättning

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 36 § avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare,

Rättsfall: NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet)

AD 2002 nr 115, AD 2018 nr 61, AD 2018 nr 62

Litteratur: B. Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016; P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563

Internationella instrument: -

6.5.7(1) Huvudregeln

Värvningsförbud (non-solicitation) handlar om att hindra en motpart från att kontakta, anlita, rekrytera eller anställa personal. Det kan också vara fråga om förbud att försöka värva kunder, leverantörer och andra samarbetsparter (non-enticement). Det är alltså negativa förpliktelser, förpliktelser att inte göra något.

Enligt huvudregeln är parter fria att sluta avtal om värvningsförbud. Personal, kunder och leverantörer är värdefulla tillgångar som kan vara fullt legitima att skydda genom värvningsförbud, se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 om avtalsfrihet.

I NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) hade partner i ett revisionsbolag kommit överens om att partners som lämnade bolaget visserligen fick ta emot uppdrag av tidigare kunder, men i så fall skulle de ersätta revisionsbolaget på visst sätt. Det var alltså inte fråga om ett värvningsförbud, men en snarlik konstruktion.

6.5.7(2)(a) Legitimt intresse

En part kan ha lagt ner åtskillig tid och kostnad på att bygga upp en kundstock eller på kompetensutveckling av personal. Det är ett legitimt intresse för en part att kunna skydda sådana investeringar genom avtal om värvningsförbud. I ju mindre grad det handlar om att skydda en investering, desto större är risken att avtalsvillkoret bedöms som oskäligt. Se P. Sund-Norrgård, P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 582 f.

HD uttalade i NJA 2015 s. 712 (Partneravtalet):

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Uttalandet handlade inte om värvningsförbud, men det utvisar att investeringsskydd kan utgöra ett legitimt intresse.

Värvningsförbud kan vara kontroversiella ur arbetsrättslig och konkurrensrättslig synpunkt. Se nedan om tredjemansverkningar. Denna bestämmelse tar endast sikte på oskälighet i relationen mellan avtalsparterna.

6.5.7(2)(b) Förbudets omfattning

Värvningsförbudets omfattning kan variera. Det kan avse befintliga kunder/anställda/samarbetspartner eller också omfatta kunder/anställda/samarbetspartner som tillkommer under avtalstiden. Förbudet kan avse kunder/anställda/samarbetsparter som motparten haft kontakt med eller alla kunder/anställda. Ju mer omfattade värvningsförbud, desto större risk att det är oskäligt. Se P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 584. Se om tolkning av värvningsförbudets omfattning, www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Oskälighetsbedömningen kan påverkas av om värvningsförbudet omfattar passiv värvning, dvs. förbjuder inte endast att parten aktivt tar kontakt med personer utan förbjuder även kontakt med personer som själva initierar kontakt.

Värvningsförbudet kan vara så omfattande att det i praktiken medför att en part i praktiken inte kan bedriva någon verksamhet, t.ex. om det omfattar alla potentiella kunder eller alla potentiella arbetstagare och uppdragstagare med viss nödvändig expertkunskap. Detta är relevant för att avgöra om förbudet är oskäligt. I praktiken kan ett så omfattande värvningsförbud i realiteten utgöra en konkurrensbegränsningsklausul, se www.avtalslagen2020.se 6.4.6.

6.5.7(2)(c) Tiden

AD har avgjort två fall om värvningsklausuler som gällde för en tid efter det att arbetstagarens tjänst upphört (AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62). AD ansåg att det endast kan bli aktuellt med en ”kort bindningstid” om syftet enbart är att motverka att en arbetstagare i nära anslutning till sin egen uppsägning förmår andra anställda att sluta, för att exempelvis gå till en konkurrent. De klausuler som AD hade att ta ställning till gällde enligt sin ordalydelse i två år efter anställningens upphörande. AD ansåg att förbud som gällt sex, femton respektive arton månader efter det att anställningarna hade upphört var för lång tid. Det är oklart hur lång period som är acceptabel.

För värvningsförbud i andra avtal än anställningsavtal, t.ex. aktieägaravtal och företagsöverlåtelseavtal, är det sannolikt acceptabelt med längre bindningstider.

P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, på s. 585, har konstaterat att det är vanligt med värvningsklausuler på 6–24 månader. I annan doktrin anges att det är vanligt med 6–12 månader (M. Tonell, Sekretessavtal, 2012, s. 157).

Om det sker ändrade förhållanden under avtalstiden, kan oskälighet enligt www.avtalslagen2020.se 6.3 aktualiseras.

6.5.7(2)(d) Ersättning

Om förbudet är förknippat med ersättning – t.ex. köpeskilling i samband med företagsöverlåtelse eller möjligheten att vara med på en värdeökning av aktier i ett samarbete genom aktieägaravtal – ökar sannolikheten för att förbudet är skäligt. Jfr kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.1(a) om betungande avtalsvillkor som uppvägs av andra fördelaktiga avtalsvillkor.

Tredjemansverkningar

Värvningsklausuler har rättsverkningar för andra än avtalsparterna, nämligen de utomstående personer som genom avtalet får försämrade möjligheter att bli anlitade. Detta är arbetsmarknads-, marknads- och konkurrensrättsliga problem. Se P. Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563, kap 4.7, om tredjepartsperspektivet. Se även A. Adlercreutz & B. Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, 1992, s. 101; B. Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016, s. 289.