KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 28 april 2025

Lagar: 36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagenturlagen, 48 § kommissionslagen, 19 § köplagen, 30 § avtalslagen

Rättsfall: NJA 1977 s. 138, NJA 1979 s. 401, NJA 1979 s. 483, NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 400, NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 613, NJA 1982 s. 800, NJA 1982 s. 853, NJA 1983 s. 332, NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget”, NJA 1983 s. 510, NJA 1984 s. 280, NJA 1986 s. 388, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 1992 s. 143, NJA 1992 s. 290, NJA 1992 s. 728 ”Lastbilsleasingen”, NJA 1992 s. 782, NJA 1996 s. 3, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2005 s. 745, NJA 2007 s. 758 (obiter), NJA 2007 s. 962, NJA 2009 s. 408, NJA 2009 N3, NJA 2012 s. 498, NJA 2012 s. 776, NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”; NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”,NJA 2018 s. 19 ”Traktoråterförsäljaren”, NJA 2019 s. 1055 ”Velamsundsfastigheten”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”, NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”, NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”

MD 1985:16, MD 1995:3, MD 2000:24; MD 2002:23; MD 2003:12; MD 2004:22, MD 2005:34; MD 2009:35

MÖD 2012:59

PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2020, kap. 6.4, kap. 8; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6; A. Calissendorff, avtalsklausuler om friskrivning och begränsning av ansvar – särskilt vid köp av aktiebolag, JT 2023–24 s. 775; L. Edlund, Något om ansvarsbegränsningar och ansvarsfriskrivningar, JT 2023–24 s. 790; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, kap. 3; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821; J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525; M. Möller, Giltigheten av avtal om tillägnelse av pant, i festskrift till T. Håstad, 2010, s. 637 ff.; J. Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410; S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet – var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; C.R. v Post, Avtalslagen § 36, 1999; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; B. Sandvik, Något om friskrivningar i finsk rätt med särskild hänsyn till kommersiella förhållanden, JT 2023–24 s. 800; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7; T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821

prop. 1975/76:81

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.2.7, 5.1.7(2), 7.1.6 och 7.4.13, PECL 4:110, 8:109 och 9:509, DCFR II-9:401-9:410, III.-3:105 och III.-3:712, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

Allmänt om oskäliga avtalsvillkor

Denna bestämmelse behandlar avtal som är oskäliga ”i sig”. Oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående respektive oskälighet på grund av ändrade förhållanden behandlas på www.avtalslagen2020.se 6.2 och 6.3.

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

36 § avtalslagen 1915 inriktas i första hand på en prövning av avtalsvillkor och inte på en bedömning av hela avtalet. Detta är inte viktigt i praktiken eftersom avtalets oskälighet normalt visar sig i ett eller flera avtalsvillkor (t.ex. priset). Om en part funnit ett oskäligt avtalsvillkor har parten fått en inträdesbiljett till 36 § avtalslagen 1915 och då öppnas möjligheten att jämka andra villkor i avtalet. Se prop. 1975/76:81 s. 118–119. I de danska och norska motsvarigheterna till avtalslagen § 36 finns inte samma hänvisning till avtalsvillkorutan där hänvisar lagtexten till avtalets oskälighet, se G. Woxholth, Avtalerett, 2019, kap. III:5.1; J. Giertsen, Avtaler, 2014, kap. 24; M.B. Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015, kap. 6.5.

6.4.1(1) Huvudregeln om pacta sunt servanda

Det ska mycket till innan ett avtal jämkas när parterna slutit avtalet frivilligt utan att ena parten agerat klandervärt i samband med avtalets ingående (se www.avtalslagen2020.se 6.2 om oskälighet vid avtalets ingående). Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet väger tungt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 och 1.3.2.

6.4.1(2) Oskälighetsbedömningen

I svensk rätt finns möjlighet att med stöd av 36 § avtalslagen 1915 ta hänsyn till att avtalsbalansen är oskäligt skev. Bestämmelsen har sin främsta förklaring i ekvivalensprincipen. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.6.

36 § avtalslagen 1915 ger ingen anvisning till vilka omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömningen (förutom uppmaningen i andra stycket att ta särskild hänsyn till konsument eller annan part i underlägsen ställning). Vägledning ges visserligen i lagförarbetena men det är svårt att på förhand bedöma resultatet av oskälighetsbedömningen i ett enskilt fall. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.6; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.2.

I 6.4.1(2) anges omständigheter som är relevanta för oskälighetsbedömning av alla typer av klausuler i alla avtalstyper. I 6.4.2 anges speciella förhållanden som är relevanta vid konsumentavtal, i 6.4.3 ansvarsbegränsningar, i 6.4.4 vitesklausuler, i 6.4.5 förverkandeklausuler, i 6.4.6 konkurrensklausuler och i 6.4.7 värvningsförbud.

Jag (Christina Ramberg) borde ha listat ytterligare en faktor som är mycket relevant vid oskälighetsbedömningen, nämligen avtalets ändamål och syfte. Ett avtalsvillkor som ger den ena parten en stor fördel kan vara skäligt när man tar hänsyn till avtalsvillkorets syfte. T.ex. kan en extremt kort reklamationsfrist kan vara skälig om den avser varor som snabbt förstörs. Se UNIDROIT Principles Art. 3.2.7 och kommentaren till Art. 7.1.6, s. 239 (In all cases regard must be had to the purpose of the contract).

De relevanta omständigheterna ska analyseras var en för sig. Därefter ska man göra en samlad helhetsbedömning av om oskälighet föreligger. Observera att det är fråga om en samlad helhetsbedömning i vilken många faktorer ska sammanvägas (”värderingsjuridik”). Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”. Att en viss omständighet talar för oskälighet behöver alltså inte vara avgörande om andra omständigheter pekar i en annan riktning. Omständigheterna har olika stor betydelse i den samlade helhetsbedömningen. Det går inte att generellt precisera betydelsen av varje enskild omständighet. Betydelsen är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

Listan på relevanta omständigheter är inte uttömmande. I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Även förhållanden av andra slag kan få betydelse för jämkningsfrågan. Som har framgått av det föregående rymmer generalklausulen inga egentliga begränsningar när det gäller vilka omständigheter som kan få betydelse för prövningen.

HD anknöt till detta i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Bedömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna.

6.4.1(2)(a) Obalanserat avtal som helhet

Frågan om parternas prestationer är obalanserade (bristande ekvivalens) ska avgöras genom att samtliga åtaganden vägs mot varandra (se www.avtalslagen2020.se 1.3.6 om ekvivalensprincipen). Det är alltså viktigt att inte endast analysera ett enskilt avtalsvillkor. Istället ska avtalsvillkoret sättas i relation till alla avtalsvillkor. Ett avtalsvillkor kan förefalla oskäligt om man betraktar det isolerat, men vara skäligt om man beaktar att det balanseras av fördelaktiga avtalsvillkor.

EXEMPEL: I ett femårigt avtal ges den ena parten ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid efter eget gottfinnande. Detta kan vara oskäligt. Men enligt ett annat avtalsvillkor har den uppsagda parten rätt till ersättning om avtalet upphör i förtid. I så fall är avtalsvillkoret om ensidig uppsägningsrätt antagligen inte oskäligt.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.14: "Prövningen av om ett avtalsvillkor ska jämkas eller åsidosättas förutsätter en helhetsbedömning av avtalets innebörd." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 8.2.

Obalansen måste vara betydande för att avtalet ska bedömas som oskäligt. En säljare ska kunna sälja till ett högt marknadspris och en köpare ska inom rimliga gränser kunna göra ett ”klipp”. Den som utvecklat en intressant affärsidé eller genom kunskap och förmåga har blivit attraktiv på arbetsmarknaden ska kunna avtala om hög ersättning och bra förmåner. Det är därför som utgångspunkt inte oskäligt att utnyttja ett fördelaktigt förhandlingsläge och lyckas få ett avtal med bra pris eller goda avtalsvillkor i övrigt.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att uppsägningsvillkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Rörande oskäligt korta uppsägningstider uttalade HD obiter dictum i NJA 2018 s. 19 ”Traktoråterförsäljaren”:

Avtal som innehåller annan än skälig uppsägningstid kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.

Jämkningsmöjligheten är inte avsedd som ett instrument för en generell civilrättslig kontroll av priser och förmåner. Kurt Grönfors förklarade att en "god affär skall fortfarande vara en god affär men inte en oskäligt god affär" (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.31). Men ett överutnyttjande av ett fördelaktigt förhandlingsläge kan föranleda åsidosättande av avtalsvillkor och avtalstillämpningar. Samtidigt menar Grönfors & Dotevall att man kan använda ett gängse marknadspris på en vara eller tjänst som en objektiv måttstock för att bedöma om ett avtalat pris är oskäligt men det är möjligt att de härvidlag endast syftar på långvariga avtal som blivit oskäliga på grund av ändrade förhållanden (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.11).

19 § köplagen, som handlar om befintlig skick-klausuler, är en sorts parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915. I NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset” klargjorde HD att bedömningen enligt 19 § köplagen är en form av helhetsbedömning:

Utöver dessa omständigheter [priset i förhållande till felet] kan det finnas skäl att beakta sådant som om varan är ny eller begagnad och om den egenskap som brustit kan uppfattas vara av central eller av mer perifer betydelse för köparen

UNIDROIT Principles 3.2.7 om gross disparity omtalar excessive advantage. DCFR II.- 9:404 och 405 omtalar att det ska vara fråga om ett avtalsvillkor som significantly disadvantages the other party. DCFR II.- 9:408 påtalar att oskälighetsbedömningen är beroende av the other terms of the contract and to the terms of any other contract on which the contract depends. PECL 4:110 om unfair terms omtalar significant imbalance. PECL 9:509 om vitesklausuler omtalar grossly excessive.

6.4.1(2)(b) Ovanliga och överraskande avtalsvillkor

Vid oskälighetsbedömningen är det relevant vilka rättmätiga förväntningar parterna har. Förväntningarna sammanhänger med värderingarna och vanor i branschen samt med hur parterna agerat i tidigare avtal. Ju mer ett avtalsvillkor överensstämmer med parternas förväntningar, desto mindre skäl att bedöma det som oskäligt. Att en viss typ av avtalsvillkor är vanligt förekommande är ett tecken på att det är skäligt. Omvänt gäller att ovanliga och överraskande avtalsvillkor har större möjligheter att bedömas som oskäliga. Avtalsvillkor som strider mot gott affärsskick i branschen kan vara oskäliga. Se NJA 1983 s. 332; prop. 1975/76:81 s. 119 f.

I ju högre grad en part önskar avvika från vad som är normalt, desto större krav kan ställas på att parten gör motparten uppmärksam på avvikelsen.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Ju mer överraskande och ingripande denna är för den drabbade parten, desto mer talar det för en jämkning.

Avtalsbrott mot en huvudförpliktelse är typiskt sett mer allvarligt än avtalsbrott mot en biförpliktelse, vilket antagligen sammanhänger med motpartens rättmätiga förväntningar, se NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”:

... typiskt sett att ett brott mot en huvudförpliktelse i större utsträckning talar för jämkning än ett brott mot en biförpliktelse eller en förpliktelse som annars kan anses vara av perifer natur.

Även i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD betydelsen av om avtalsbrottet handlar om brott mot en central del i avtalet (kärnan) samt om avtalsbrottet handlade om den avtalsbrytande partens specialområde:

Här inverkar främst … hur centralt åtagande som har åsidosatts. … [rådgivaren] hade åtagit sig ett precist rådgivningsuppdrag på det egna specialområdet.

I NJA 1979 s. 483 jämkade HD inte ett avtalsvillkor om begränsat skadeståndsansvar för indirekt skada. HD tog bland annat hänsyn till att villkoret var vanligt förekommande i branschen. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220.

I NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet” konstaterade HD att det inte är oskäligt att en köpare i samband med en företagsöverlåtelse åtar sig att överta säljarens borgensåtagande i förhållande till en bank.

NJA 1992 s. 782 rörde ett vanligt förekommande försäkringsvillkor. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220.

UNIDROIT Principles 7.1.6 om exemption clauses tar fasta på om avtalsvillkoret är substantially different from what the other party reasonably expected.

6.4.1(2)(c) Avtalsvillkor som strider mot god affärssed

DCFR II.-9:406 om unfair terms stadgar att avtalsvillkor är oskäliga endast om de strider mot good commercial practices, contrary to good faith and fair dealing. DCFR II.-9:405 hänvisar till good faith and fair dealing.

Enligt PECL 8:109 är det tillåtet med påföljdsbegränsningar unless it would be contrary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction.

I det danska Højestrets-avgörandet U 1987.526 H hade ett oljebolag äganderätt till bensintankar som var nergrävda på distributörens mark. Distributören var enligt avtalet skyldig att använda endast dessa tankar under avtalstiden samt att på egen bekostnad återlämna dem vid avtalets upphörande. Det skulle vara kostsamt för distributören att gräva upp tankarna och oljebolaget hade ingen nytta av dem. Højestret ansåg att avtalsvillkoret om återlämnande var oskäligt och lämnade det utan avseende. I dansk doktrin anses detta avgörande vara exempel på att betungande avtalsvillkor är oskäliga om det inte finns någon kommersiell nytta av det för motparten.

God affärssed kan preciseras i näringsrättsliga och marknadsrättsliga lagar. Även om sådana regler tar sikte på förhållandet mellan en verksamhet och staten, kan de också få civilrättslig betydelse för bl.a. oskälighetsbedömningen. Detta framgår av en serie prejudikat från HD rörande näringsrättsliga regler om kreditgivning, NJA 1993 s. 163, NJA 1996 s. 3 och NJA 1999 s. 304. I NJA 1996 s. 3 uttalade HD:

Kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.

6.4.1(2)(d) Har avtalsvillkoret uppmärksammats?

Att en part vid ingåendet av avtalet uppmärksammade att avtalet är obalanserat eller borde ha uppmärksammat detta, talar för att avtalsvillkoret inte ska jämkas eller lämnas utan avseende. Det beror på att en sådan part borde ha varit uppmärksam (vigilansprincipen, se avtalslagen2020.se 1.3.3) och diskuterat villkoret med motparten innan parten band sig vid avtalet.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framgår att

…bristfällig information vid avtalsingåendet kan föranleda en villkorsjämkning.

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” framgår att det finns mindre skäl att anse ett villkor oskäligt när en part gjort klargöranden och förklarat villkorets innebörd:

Att beakta är också att en besiktningsman i vissa fall kan klargöra vad den riskfördelning som följer av ansvarsbegränsningen innebär. Så kan ske exempelvis genom preciseringar av vad som omfattas av besiktningsmannens förpliktelser enligt avtalet, eller genom förtydliganden av vilka förutsättningar och begränsningar i övrigt som gäller för besiktningsmannens prestationer. Klargöranden av detta slag talar emot jämkning i fall när uppdragsgivarens skada är hänförlig till en risk som besiktningsmannen särskilt har upplyst uppdragsgivaren om. En motsvarande underlåtenhet pekar då i den andra riktningen.

Det framgår inte av NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” om parterna hade diskuterat ansvarsbegränsningsklausulen eller om köparen uppmärksammat den.

I NJA 1992 s. 782 framkommer obiter dictum att bristfällig information om avtalsvillkor kan utgöra en oskälighetsanledning. I fallet var fråga om en skyldighet att betala i tid (vid äventyr av att ett försäkringsavtal skulle upphöra att gälla, alltså en sträng påföljd vid avtalsbrott). HD ansåg att försäkringsbolaget inte varit försumligt beträffande informationsgivningen eftersom försäkringstagarens ombud (en försäkringsmäklare) hade bestämmelsens innebörd klar för sig.

I NJA 1997 s. 524 hade en borgensman konsumentliknande ställning, eftersom åtagandet var av ”privat” natur och borgensmannen saknade ekonomiskt intresse i den transaktion hon gick i borgen för. Även om borgensåtagandet inte var oskäligt i sig, lastades kreditgivaren för att inte i tillräcklig omfattning ha uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar.

DCFR II.- 9:408 om unfair terms framhåller att the extent to which the consumer was given a real opportunity to become acquainted with the term before the conclusion of the contract är relevant för oskälighetsbedömningen. Motsvarande förhållande listas inte som relevant i avtal business-to-business, vilket sannolikt beror på att man ställer höga krav på näringsidkare att sätta sig in i avtalsvillkoren (vigilansprincipen).

Språket är av betydelse i samband med en bedömning av vad parterna uppmärksammat och insett. Att avtalet är utformat med svårtillgänglig text eller på ett för ena parten svårbemästrat språk, har betydelse vid oskälighetsbedömningen. I PECL 4:110 anges att oskäliga standardvillkor inte är avoidable om de utformats i plain and intelligible language.

En part som smusslat och gömt undan ett obalanserat avtalsvillkor är inte skyddsvärd. Detsamma gäller när en part medvetet formulerat ett avtalsvillkor så att det lätt kan missförstås. Se NJA 1981 s. 400; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 221 och s. 222 ff. Det danska Højestrets-avgörandet U 1987.801 H handlade om ett avtalsvillkor som gynnade en avtalspart på ett mycket ovanligt sätt. Avtalsvillkoret ansågs oskäligt eftersom den gynnade parten inte hade riktat särskild uppmärksamhet mot villkoret.

Även bristande information under avtalstiden kan vara relevant för oskälighetsbedömningen.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. HD ansåg att villkoret var oskäligt och tog bland annat fasta på att konsumenten inte fått en påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Motstridiga avtalsvillkor

Om en part agerar motstridigt genom att t.ex. å ena sidan lämna garantier eller precisa uppgifter och å andra sidan samtidigt friskriva sig, gäller garantin framför den generella friskrivningen. Se t.ex. 19 § köplagen, 30 § avtalslagen.

I NJA 2016 s. 237 ”Bostadsrättslokalen”, som rörde försäljning av en bostadsrättslokal mellan två näringsidkare, framgick av avtalsvillkoren att säljaren friskrivit sig från allt ansvar för alla typer av fel och att säljaren endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att friskrivningen inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen"). HD motiverade detta med att en

allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig från allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar [...] Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften.

Detta avgörande utgör ett stort ingrepp i principen om avtalsfrihet. HD visar att den är beredd att jämka eller åsidosätta tydliga friskrivningar, så snart motparten tagit fasta på en uppgift även om den friskrivande parten tydligt markerat att uppgiften inte härrör från säljaren själv och även om den friskrivande parten markerat felansvaret endast gäller uttryckligen garanterade förhållanden. Det har föreslagits av praktiskt verksamma jurister att HD skulle ha upprätthållit friskrivningen om friskrivningsklausulen formulerats ”omvänt” så att säljaren sade sig ”ansvara endast för garantierna” i kombination med en uttrycklig formulering att ”säljaren inte ansvarar för uppgifter som köparen tagit del av i samband med avtalsförhandlingarna”. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 223 f.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Slutsatsen kan baseras på två vägar; antingen genom fastställande av avtalets innehåll vid motstridigt avtalsinnehåll (se www.avtalslagen2020.se 5.3) eller genom att konstatera att friskrivningen är oskälig.

NJA 1949 s. 750 rörde köp av en begagnad bil Hudson årsmodell 1938 i befintligt skick. Det visade sig att bilen var ihopsatt av delar från begagnade och skadade bilar. Den precisa uppgiften om bilen stämde alltså inte. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning.

NJA 1975 s. 620 rörde köp av en bil av 1966 års modell med villkor om att den såldes i befintligt skick. Efter köpet visade det sig att bilen var av 1965 års modell. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning i avtalet.

I NJA 1983 s. 865 ”Bjälklaget” hade en kommun sålt ett 50 år gammalt renoverat småhus i befintligt skick till en privatperson. I kommunens annons framgick att huset var ”nyrenoverat och moderniserat”, bland annat var golvet nylagt. Efter köpet visade det sig att bjälklaget som höll uppe golvet var angripet av röta och insektsangrepp. Det måste renoveras till en hög kostnad. HD lämnade ansvarsbegränsningen utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen och köparen fick rätt till påföljder på grund av fel.

I NJA 2015 s. 233 sålde en näringsidkare en begagnad båt i befintligt skick till en konsument. HD uttalade att konsumentens befogade förväntningar måste sänkas när en vara säljs i befintligt skick.

Se andra rättsfall om köp i befintligt skick: NJA 1996 s. 598, NJA 1998 s. 792 ”Kackerlackorna”, NJA 2019 s. 807 ”Badrummet”, NJA 2020 s. 951 ”Badrummet i radhuset”.

6.4.1(2)(e) Standardvillkor eller individuellt förhandlat?

Det finns större anledning att anse ett avtalsvillkor som oskäligt om det insmuget i ett standardavtal eller annan avtalstext som parter vanligtvis inte läser. Visserligen gäller enligt vigilansprincipen (www.avtalslagen2020.se 1.3.3) att den part som väljer att inte läsa avtalstext inte är skyddsvärd. Men sådan slarvighet ska vägas mot en part som illojalt agerar vilseledande (www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen).

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” uttalade majoriteten att det inte kan:

ges någon större betydelse vid bedömningen av oskäligheten att ansvarsbegränsningen finns i allmänna villkor som har lagts fram av [den avtalsbrytande parten] inte varit föremål för någon individuell förhandling.

Det bör observeras att minoriteten i HD (två justitieråd) ansåg att det var av större betydelse att ansvarsbegränsningen fanns i ett standardformulär som tagits fram av den avtalsbrytande parten.

DCFR II.- 9:405, som handlar om unfair terms i avtal där ingendera part är näringsidkare, omfattar endast standardvillkor. Om parterna har förhandlat avtalsvillkoret, så kan det alltså inte vara oskäligt. På samma sätt handlar PECL 4:110 om unfair terms endast om standardvillkor. DCFR och PECL överensstämmer inte med svensk rätt. Enligt svensk rätt kan också individuellt förhandlade avtalsvillkor vara oskäliga.

6.4.1(2)(f) Klandervärt beteende (grov vårdslöshet m.m.)

En relevant faktor vid oskälighetsbedömningen är om avtalet gör det möjligt för en part att agera klandervärt i samband med fullgörande av sin prestation utan att drabbas av en sträng påföljd. Det kan t.ex. handla om ett avtalsvillkor där en avtalspart begränsar sitt ansvar för en prestation som utförs felaktigt på grund av uppsåt eller grov vårdslöshet.

Det är inte viktigt exakt var gränserna går mellan beteenden som är uppsåtliga, grovt vårdslösa eller vårdslösa eftersom det är en glidande skala och alltså inte skarpa rekvisit. I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” uttalade HD:

Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt.

Det är alltså fråga om graden av klandervärt beteende som ett moment bland flera i en samlad helhetsbedömning.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” framhöll HD att graden av klandervärt beteende är betydelsefull:

Här inverkar främst graden av oaktsamhet … graden av oaktsamhet på skadevållarens sida en central del i bedömningen av om en ansvarsbegränsning ska jämkas.

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” konstaterade HD att det inte helt går att undvika förbiseenden eller annan oaktsamhet av mindre kvalificerat slag. HD ansåg att ansvarsbegränsningen var skälig och la särskilt stor vikt vid att rådgivarens oaktsamhet var förhållandevis begränsad.

Grov vårdslöshet

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” klargjorde HD att en ansvarsbegränsning för grov vårdslöshet ska bedömas enligt 36 § avtalslagen. I och med detta avgörande har HD klargjort att det inte finns någon självständig oskriven rättsregel av innebörd att ansvarsbegränsningar inte gäller för avtalsbrott som orsakats av grov vårdslöshet. HD uttalade:

Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtas numera i princip bedömas enligt 36 § avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning. Men på den andra sidan är det inte givet att vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådant villkor jämkas ens i någon mån […] Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt. Men någon egentlig begränsning av vad för slags omständigheter som kan tillmätas betydelse gäller inte. [...] Vid den helhetsbedömning som ska göras har naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöst besiktningsmannens skadeståndsansvar betydelse (jfr prop. 1975/76:81 s. 141). Ju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning.

S.O. Johansson anser att det "är således helt tydligt att tanken med 36 § avtalslagen var att den grova vårdslösheten skulle ligga i en helhetsbedömning av rimligheten av en ansvarsfriskrivning enligt paragrafen, inte som en egen rättsgrund för att slå undan sådana klausuler." (S.O. Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet ­ var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50, på s. 63). Se även S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 856, och som på s. 857 uttalar: ”En tillämpning av 36 § AvtL måste anses vara mer ägnad att leda till ett tillfredsställande materiellt resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande. Tillämpningen av en helhetsbedömning kan göra det svårare att förutse rättsläget, men näppeligen inte i högre grad än vad som blir fallet utifrån en bedömning enligt skuldgraden.”

I PECL och UNIDROIT Principles finns ingen bestämmelse om att friskrivning inte gäller vid grov vårdslöshet men i DCFR III.-3:105 stadgas att friskrivning från skadestånd vid grov vårdslöshet är ogiltig. I dansk rätt anses friskrivningar från grov vårdslöshet så atypiska att de frånkänns giltighet (M.B. Andersen, Lærebog i obligationsret, 2020, s. 468). Hellner m.fl., 2 häftet, 2024, s. 255, uttalar, utan att beakta NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”: ”Friskrivning från skadeståndsskyldighet anses inte giltig när den skadeståndsskyldige handlat uppsåtligen eller grovt vårdslöst.” Enligt min (Christina Rambergs) uppfattning återspeglar detta uttalande inte gällande rätt beträffande totala friskrivningar. Men deras uttalande modifieras lite när de på samma sida uttalar om beloppsbegränsningar (min kursivering): ”Vanligengenombryts beloppsbegränsningarna vid kvalificerat vållande av den ansvarige.”

Definition av grov vårdslöshet

På grund av att graden av klandervärt beteende är en relevant faktor bland många (och alltså inte ensamt utslagsgivande) vid oskälighetsbedömningen har behovet av att definiera vad som utgör grov vårdslöshet minskat. Se om begreppets innebörd i samband med fastställande av avtals innehåll kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3(a).

I NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” gjorde HD ett försök att placera in en besiktningsmans klandervärda beteende på en skala. HD uttalade:

Av utredningen framgår att besiktningsmannen, som hovrätten har funnit, förbisåg många och allvarliga fel, varav flera var förhållandevis lätta att upptäcka för en besiktningsman. Även om oaktsamheten inte i sig är tillräckligt allvarlig för att ansvarsbegränsningen ska åsidosättas eller jämkas, rör det sig inte om något enstaka misstag i närheten av den nedre gränsen av vad som är att betrakta som ett vårdslöst agerande.

I NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel” hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. Lokföraren saknade dock insikt om den skada som bristen på fungerande bromsar skulle kunna medföra och HD ansåg att det därför inte var fråga om en så kvalificerad vårdslöshet som krävs för att ansvarsbegränsningen enligt artikel 44 i CIM skulle falla bort.

I NJA 2014 s. 760 hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade:

En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.

I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt.

Enligt 20 § andra stycket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 5 kap. 2 § konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3 kap. 7§, 4 kap. 10 §, 8 kap. 6 § andra stycket, 12 kap. 4 § tredje stycket och 11 § tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen. J. Ramberg & C. Ramberg anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (Allmän avtalsrätt, 2022, s. 225). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

Klandervärt beteende av anställda och kontraktsmedhjälpare

En särskild fråga är i vilken utsträckning anställdas och kontraktsmedhjälpares klandervärda beteende ska tillräknas avtalsparten. Å ena sidan kan man argumentera för att en part helt ska identifieras med dem som utför avtalsprestationerna, å andra sidan kan man argumentera för att en part inte är klandervärd om parten har erforderliga system och kontrollfunktioner som syftar till att minska risken för att anställda och kontraktsmedhjälpare agerar klandervärt. Se allmänt om tillräknande www.avtalslagen2020.se 4.2(5) om tillräknande.

Generellt sett är det ofta skäligt att en part begränsar sitt ansvar för kontraktsmedhjälpares handlande. Men att parten varit gravt klandervärd när den anlitat kontraktsmedhjälparen kan utgöra skäl att jämka ansvarsbegränsningen (ansvaret för eligendo vel instruendo vel inspeciendo).

I NJA 2014 s. 425 ”Akzo Nobel” hade en järnvägstransportörs anställda lokförare agerat klandervärt genom att underlåta att kontrollera att bromsarna fungerade. HD ansåg att järnvägstransportören skulle tillräknas lokförarens handlande.

A. Adlercreutz & L. Gorton anser att rättsläget beträffande ansvaret för anställdas grova vårdslöshet är osäkert (Avtalsrätt II, 2010, s. 117). Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

I avtal om stora investeringar med stor risk för stora egendomsskador och många inblandade avtalsparter (t.ex. i off shore verksamhet) finns behov av att försäkringen täcker skador utan att man ska behöva utreda vem som orsakat skadan och om skadan orsakats genom grov vårdslöshet. Då kan avtalsparterna komma överens om att alla försäkrar sig hos samma försäkringsgivare genom ansvarsförsäkringar och sakförsäkringar (s.k. knock-for-knock). Därigenom kan man hålla nere kostnaderna för försäkringen (man undviker dubbelförsäkring) och dessutom hålla nere kostnaderna för regressanspråk (som ju inte blir aktuellt om det är samma försäkringsbolag som försäkrar alla inblandade). Det är osäkert om knock-for-knock-lösningar håller mot grov vårdslöshet av företagsledningen. Med andra ord: det är osäkert om försäkringsbolaget kan regressa mot en av försäkringstagarna i upplägget trots att det i avtalet står att försäkringen ska gälla oavsett orsaken till skadan. Trine-Lise Wilhelmsen argumenterar kraftfullt för att knock-for-knock inte är oskäligt. Hon betonar att sådana upplägg förekommer när det handlar om skada på sak och person (alltså inte förmögenhetsskador), se T.L. Wilhelmsen, Kontrollen i Norge av bestemmelser som begrenser ansvaret i forhold til dispositiv rett, JT 2023–24 s. 821, på s. 835 och s. 839 f.

När en part blivit anvisad av motparten att anlita en viss underleverantör gäller som utgångspunkt huvudregeln om fullt ansvar för kontraktsmedhjälpare. Ansvarsbegränsningar som innebär att en part begränsar sitt ansvar för en av motparten utpekad underleverantör är i de flesta fall skälig.

Äldre prejudikat om grov vårdslöshet (som förlorat i betydelse efter NJA 2017 s. 113)

NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” har medfört att tidigare uttalanden i HD och doktrin förlorat i betydelse.

NJA 1957 s. 426 rörde ett avtal om förvaring av en bil. Bilen blev skadad när bilförvararen ovarsamt och i strid mot parternas överenskommelse använt bilen för att bogsera ett annat fordon. HD tillämpade inte bilförvararens ansvarsbegränsningsklausul av innebörd att bilförvararen inte stod något skadeståndsansvar vid avtalsbrott. Se även NJA 1971 s. 36.

6.4.1(2)(g) Bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

För att bedöma oskäligheten måste man göra en jämförelse mellan det påstått oskäliga avtalsvillkoret och något annat. Dispositiv rätt motsvarar ibland vad som är vanligt och normalt. När dispositiv rätt överensstämmer med parternas rättmätiga förväntningar fungerar dispositiv rätt som en referenspunkt för oskälighetsbedömningen. Att ett avtalsvillkor avviker från dispositiv rätt är alltså en omständighet som kan tala för att avtalsvillkoret är oskäligt.

Men dispositiv rätt är inte alltid en lämplig referenspunkt, t.ex. återspeglar branschpraxis många gånger bättre vad avtalsparter förväntar sig och anser är normalt. Dispositiv rätt kan alltså avvika från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt. I sådana fall får dispositiv rätt mindre betydelse vid oskälighetsbedömningen.

Ytterligare en anledning att vara försiktig med att använda dispositiva rättsregler som referenspunkt är att de är just dispositiva på så sätt att parterna har avtalsfrihet att avvika från dem. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 36.38 uttalar: ”Uppmärksammas måste att dispositiva regler inte får tilläggas så stor betydelse vid skälighetsbedömningen att de i praktiken övergår till att bli tvingandes.” Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 220 f.

I PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18 ansåg Patent- och marknadsöverdomstolen att ett standardvillkor som avvek från dispositiv rätt rörande konsumentavtal om hyra av bil var oskäligt. Standardvillkoret innebar att konsumenten var strikt skadeståndsansvarig för skador på bilen, dvs. ansvarig oberoende av egen culpa. Enligt dispositiv rätt har konsumenten endast ett exculpationsansvar (presumtionsansvar) och går alltså fri från ansvar om konsumenten kan göra sannolikt att konsumenten inte orsakat skadan genom vårdslöshet.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att ett villkor om tvåårig preskriptionstid för grov vårdslöshet inte var oskäligt med hänvisning till att villkoret motsvarade vad som framgick av lag och en internationell konvention.

I NJA 2005 s. 745 antydde HD obiter dictum att den inte skulle ha varit främmande för att jämka ett försäkringsavtalsvillkor som inte överensstämde med dispositiv rätt. Se S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 858.

Avtalsvillkor om reklamation och preskription ställer ibland krav på att inom kort tid väcka talan i domstol eller påkalla skiljeförande. Trots att sådana avtalsvillkor kan vara både överraskande och betungande är de sannolikt sällan oskäliga, vilket beror på att motsvarande regler finns i lagar, t.ex. i 7 kap. 4, 6 och 7 §§ samt 8 kap. 20 § försäkringsavtalslagen samt i 18 kap. 10 § handelsbalken.

EXEMPEL: En teknisk konsult har åtagit sig ett uppdrag att räkna ut hållfastheten i en produkt. Konsulten får 20 000 kr för sitt arbete. Konsulten presenterade resultatet av sitt arbete på ett opedagogiskt sätt, vilket utgör avtalsbrott. Uppdragsgivarens investering på 10 Mkr har gått förlorad. Enligt (oskriven) dispositiv rätt är konsulten skadeståndsansvarig mot uppdragsgivaren med 10 Mkr (det positiva kontraktsintresset). Konsultens obegränsade ansvar enligt dispositiv rätt avviker sannolikt från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som normalt/rimligt.

I NJA 2007 s. 962 klargjorde HD obiter dictum att ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid i ett avtal med konsument om fastighetsöverlåtelsebesiktning inte är oskäligt enligt 36 § avtalslagen 1915. Enligt bakgrundsrätten gäller 10-årig preskription men det är mycket vanligt i besiktningsbranschen att besiktningsmän begränsar ansvaret till två år.

NJA 2019 s. 1055 ”Velamsundsfastigheten” handlade om ett samäganderättsavtal där parterna ”avtalat bort” bestämmelserna i samäganderättslagen om rätt för part att ansöka om förordnande av god man samt om försäljning av fastigheten på offentlig auktion. HD ansåg att parter i ett samäganderättsavtal som avtalar bort lagens dispositiva anvisning att tvister mellan dem ska lösas med hjälp av god man, måste komma överens om en annan ordning för lösning av tvister. HD ansåg att om parterna inte anvisar en lösning av tvister, så har de rätt att utse god man – trots avtalsvillkorets förbud mot just detta. Det framgår inte av domen om HD jämkade avtalet med stöd av 36 § avtalslagen 1915 eller om HD intolkade en bestämmelse med stöd av oskrivna avtalsrättsliga regler om fastställande av avtals innehåll.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD att en omfattande friskrivning var skälig med hänvisning till att den överensstämde med sedvanliga och i och för sig välgrundade normer, trots att den i det enskilda fallet drabbade ena avtalsparten hårt. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 211.

Offentligrättsliga regler – som inte är direkt tillämpliga på parternas avtalsförhållande – kan få betydelse vid oskälighetsbedömningen, t.ex. regler om hur banker och försäkringsbolag ska agera. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 220.

Enligt förarbetena till 36 § avtalslagen 1915 kan ett villkor jämkas även om det överensstämmer med en tvingade eller dispositiv lagbestämmelse. Se prop. 1975/76:81 s 121.

Tvingande lag, kringgående

Ett avtal kan vara oskäligt om det syftat till att kringgå en tvingande lagregel. Vid oskälighetsbedömningen är det relevant att beakta vad syftet med den tvingande regeln varit och om kringgåendet kränkt detta syfte. Se prop. 1975/76:81 s 121 f.

I NJA 2005 s. 745 lämnade HD ett försäkringsavtalsvillkor utan avseende eftersom det stred mot tvingande rätt.

Ulf Bernitz anser att ett avtal kan vara oskäligt om en part diskriminerar genom att tillämpa olika priser eller avtalsvillkor beroende på m motpartens kön, ålder, nationalitet m.m. (U. Bernitz, Standardsavtalsrätt, 2018, s. 188, SOU 1974:83 s. 147 f.; prop. 1975/76:81 s. 121).

I NJA 2012 s. 498 uttalade Stefan Lindskog (med hänvisning till Ds 2000:56 s. 49) i ett tillägg för egen del (p .9) att domstol kan jämka ett "tvingande" avtalsvillkor som fastställts av PTS.

6.4.1(2)(h) Underlägsen ställning, partsställningen

En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka. Detta markeras genom uttrycket i 36 § andra stycket avtalslagen 1915 ”eljest intager en underlägsen ställning”.

Avtal mellan näringsidkare

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. 36 § avtalslagen 1915 gäller för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är. Utgångspunkten är emellertid att tröskeln är hög för att jämka avtal mellan näringsidkare. HD uttalade i NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”:

Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter.

Med underlägsen ställning avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018, s. 172).

Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat bolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade:

Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning.

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Det var fråga om en företagsförsäkring där försäkringsvillkoren som endast omfattade inbrott jämkades så att de omfattade stöld som skett utan inbrott. Se kritik mot avgörandet, J. Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103.

I NJA 1992 s. 782 avvisade HD möjligheten att jämka avtalet i ett fall då försäkringstagaren betalat försäkringspremien för sent. Pengarna hade visserligen inkommit till försäkringsbolaget samma dag som försäkringsfallet (en hotellbrand) inträffade, men försäkringsvillkoret föreskrev att försäkringsskyddet trädde i kraft först dagen efter det att premien betalades.

Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 158. Avtal mellan jämnstarka kommersiella parter kan vara oskäliga enligt 36 § avtalslagen. B. Flodgren, Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter, SvJT 2024 s. 32, ger exempel från skiljedomspraxis. Se ytterligare exempel från skiljedomspraxis, C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918.

På www.avtalslagen2020.se 6.4.2(2) finns en uppräkning av många avtalsvillkor som presumeras vara oskäliga i konsumentavtal. Listan motsvarar bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG). Se prop. 1994/95:17 s. 47. Listan kan fungera som inspiration för en bedömning av oskäliga avtalsvillkor i kommersiella avtal mellan två näringsidkare, men har inte samma starka vägledande funktion som i avtal med en konsument. Särskilt villkor som behandlas i punkterna (b), (i) och (p) är vanligt förekommande i kommersiella avtal och för sådana villkor gäller knappast en presumtion om oskälighet.

Konsumentavtal

Konsumentskyddet har vuxit fram i etapper och successivt förstärkts. Ibland kan det därför vara en tillfällighet om en konsument i det enskilda fallet skyddas av en tvingande lagbestämmelse (se t.ex. NJA 1986 s. 696). Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2020.se § 6.4.1 (och 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, t.ex. NJA 1997 s. 524, NJA 1981 s. 400, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776. Observera www.avtalslagen2020.se 6.4.1(4) rörande rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

NJA 2012 s. 776 handlade om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet för sent, när endast en vecka återstod innan året gick ut. Frågan var om konsumenten blivit bunden under ett år till. HD tog fasta på att konsumenten inte fått någon påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet, att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes, att gymkortet var dyrt samt att förlängningstiden var lång. HD lämnade villkoret om automatisk förlängning utan avseende och bestämde att avtalet hade upphört i och med att året gick ut. Se numera lag om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

Observera att domstolen har skyldighet att på eget initiativ (ex officio) pröva om ett avtalsvillkor är oskäligt i förhållande till konsument, inklusive att undersöka om en part har ställning som konsument. Se EU-domstolens dom i mål C-472/11 Banif Plus Bank Zrt. mot Erzsébet Sustinké Györfi [2009] respektive EUD:s dom i mål C-497/13, Froukje FAber mot Autobedrijf Hazet Ochten BV [2015].

6.4.1(2)(i) Oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen

HD har ansett att klausuler som ger ena parten ett oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen är oskäliga. Se t.ex. NJA 2009 s. 408. Se även U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 189; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17.

I NJA 1983 s. 332 hade en bank förbehållit sig rätten att komma överens med sin uppdragsgivare om ändringar av villkoren i en s.k. remburs, trots att detta kunde få starkt negativa konsekvenser för den som gått i borgen för uppdragsgivarens skuld till banken enligt rembursen. HD ansåg att detta var oskäligt. Se om rättsfallet U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 187.

I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan valrätt kunde missbrukas för att försvåra för motparten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen mot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen. Se M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167. Rörande oskäliga skiljeklausuler, se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.27; L. Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015.

NJA 2005 s. 142 ”Ränteskruven” – som visserligen löstes med genom fastställande av avtalets innehåll – påvisar att part är skyldig att tillämpa avtalet lojalt.

Rätt för en naturagäldenär (säljare eller konsult) att ensam avgöra om den egna prestationen är avtalsenlig kan vara oskälig (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17)). På liknande sätt kan force majeure- eller hardship-klausuler vara oskäliga om de ger ena parten ensidig rätt att under lång tid avgöra om avtalet ska upphöra i förtid. Se om sådana klausuler J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 9.4 och s. 226; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17.

Avtalsvillkor som ger en part rätt att häva vid motpartens bagatellartade avtalsbrott kan vara oskäliga. I dansk rätt finns exempel på att ett villkor om rätt att häva ett licensavtal vid försening med betalning av royalty med 14 dagar efter påminnelse (U 2011.115 H).

Avtalsvillkor som innebär att en part är ensidigt bunden under obegränsad tid samtidigt som motparten har full frihet att bestämma om den vill binda sig kan vara oskäliga (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 36.17). Men det är vanligt och ofta inte oskäligt att ena parten i avtalet ges en ensidig rätt att säga upp avtalet i förtid ”for convenience”, alltså utan särskild anledning.

I aktieägaravtal kan klausuler som ger en part ensidig rätt att bestämma priset vid inlösen av aktier vara oskäliga.

Avtalsvillkor som ger ena parten ensidig rätt att bestämma priset kan vara oskäliga, se UNIDROIT Principles 7.1.7(2).

Det kan vara oskäligt att en part förbehåller sig ensidig rätt att ändra i avtalsvillkor om att produktion ska ske på visst sätt för att tillgodose sociala krav, miljökrav och mänskliga rättigheter (Corporate Social Responsibility, SCR).

Det kan vara oskäligt att en part ges rätt att ensidigt ändra i specifikationerna och ändå lägga funktionsansvaret på motparten.

6.4.1(2)(j) Överkompensation vid avtalsbrott

Rätt till överkompensation vid avtalsbrott, kan vara oskälig. Se prop. 1975/76:81 s. 118 f. Det kan, t.ex. vara fråga om avtalade viten med inslag av "penalty" dvs. skadestånd som är högre än den antagna verkliga skadan. Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte. Se prop. 1975/76 s. 118 f.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 227. Se särskilt om oskäliga vitesklausuler www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Enligt bakgrundsrätten gäller att påföljden hävning endast är tillgänglig vid väsentliga avtalsbrott (se www.avtalslagen2020.se 12.3.1). Villkor som ger rätt att häva vid oväsentliga avtalsbrott, kan vara oskäliga. Se prop. 1975/76:81 s. 119; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 190.

6.4.1(3) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet).

Allmänt om jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt. Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.3.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Ett avtalsvillkors lydelse kan ändras.

EXEMPEL: I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett obegränsat borgensåtagande så att det begränsades till 1 miljon kronor.

Jämkning kan innebära att ett avtalsvillkor om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kr (se http://skiljedomsforeningen.se/2010/12/22/profilgruppen-ab-kpmg-bohlins-ab/). Se om oskäliga vitesvillkor www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

Jan Kleineman påtalar att när en konsult (rådgivare) i praktiken har en ansvarsförsäkring, saknas anledning att jämka konsultens ansvarsbegränsning till ett lägre belopp än som understiger ett rimligt (normalt) försäkringsbelopp eftersom det bara skulle reducera försäkringsbolagets ansvar till men för uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Se J. Kleineman, Professionsutövares ansvarsbegränsningar, i Festskrift till M.B. Andersen, 2018, s. 525, på s. 533 f.

Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker).

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera. Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

S.O. Johansson i J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, uttalar på s. 856 i anslutning till NJA 2017 s. 113: ”Det utesluter enligt HD inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning.”

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett exploateringsavtal innehåller ett villkor med borgensåtagande. Borgensåtagandet är oskäligt. Villkoret om borgen jämkas på så sätt att det lämnas utan avseende, vilket medför att den part som åtagit sig borgen inte längre är bär borgensansvar. Respektive parts skyldigheter och rättigheter kvarstår i övrig oförändrade (se för inspiration NJA 1980 s. 1 där HD ansåg att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig).

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om högt vite i ett aktieägaravtal är oskäligt. Villkoret lämnas utan avseende, vilket innebär att skadeståndet bestäms av bakgrundsrätten. Det innebär i sin tur att den avtalsbrytande parten ska ersätta motparten för det positiva kontraktsintresset (se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5). I övrigt gäller villkoren i avtalet oförändrade.

Ett alternativ till att helt bortse från vitesvillkoret, är att jämka det till ett annat, lägre eller högre vitesbelopp. Det är angeläget att den part som gör gällande oskälighet förklarar om jämkningen ska få till följd att vitesvillkoret ersätts med bakgrundsrätt eller om det ska jämkas till ett belopp.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Enligt avtalslagen 1915 är ogiltighet rättsföljden av tvång, ocker, svek, förklaringsmisstag och handlande som strider mot tro och heder. Enligt 36 § avtalslagen 1915 är rättsföljderna av oskälighet jämkning eller att avtalet lämnas utan avseende. www.avtalslagen2020.se speglar rättsföljderna i 36 § avtalslagen 1915 och använder inte begreppet ogiltighet. Som förklaras i det följande, är lämnas utan avseende med retroaktiv verkansynonymt med ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173. Samma sak uttrycks på flera ställen i K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, bl.a. 3 kapitlet Kapitelrubriken 1. Se även prop. 1975/76:81.

Möjligen har HD markerat att det är skillnad mellan å ena sidan ogiltighet och å andra sidan lämna utan avseende med retroaktiv effekt genom att i NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan” uttala att den rättsliga konsekvensen av ogiltighet enligt dessa bestämmelser [30 och 33 §§ avtalslagen 1915] är att – sedan avtalet angripits – det inte föreligger något rättsförhållande mellan parterna. […] Det innebär normalt att det för inträdande part inte är möjligt att hävda någon rätt enligt avtalet om det har förklarats ogiltigt eller sedan tidigare är belastat med en ogiltighetsgrund som görs gällande av motparten.

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska återgå (restitution) samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. HD ansåg i NJA 1985 s. 573 (som rörde ogiltighet) att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J. Herre anser att detta är en allmän princip för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754. Antagligen gäller samma synsätt när ett avtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan.

De sakrättsliga rättsföljderna av ogiltighet behandlas inte här. Se NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan”, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.5; G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2019 s. 102, T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984, s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

En förutsättning för återgång av prestation (restitution) är att motparten lämnar tillbaka sin prestation. Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs. Sådan nyttoersättning följer av principen om obehörig vinst (18 kap. 3 § handelsbalken samt 27 § tredje stycket avtalslagen 1915).

Enligt 2 och 5 §§ räntelagen ska ränta med referensräntan plus 2 procent utgå på fordran till följd av återgång av betalning. I NJA 2008 s. 392 skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen var skyldig att betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen under den tid bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet. HD uttalade i NJA 2016 s. 799:

en part [ska] inte ska få inneha motpartens prestation räntefritt om prestationen sedermera ska gå åter. Det som ska ersättas är alltså principiellt betalningsmottagarens utbyte eller nytta av att under en tid ha innehaft pengar som han eller hon annars inte skulle ha haft.

Beträffande avkastningsräntans storlek uttalade HD i NJA 2016 s. 799:

Utgångspunkten är dock att avkastningsräntan, liksom dröjsmålsräntan, ska vara schabloniserad och att ersättning därför ska kunna utgå utan avseende på de närmare omständigheter som gäller i ett enskilt fall. Det betyder att en betalningsmottagares möjligheter att i det enskilda fallet erhålla en högre eller lägre avkastning på kapitalet normalt inte ska ha någon betydelse för rätten till avkastningsränta. (Jfr a. prop. s. 97 och prop. 1988/89:76 s.. 219.) Ett visst, om än begränsat, utrymme för en annan bedömning torde dock finnas, åtminstone när det skulle vara fråga om en analogisk tillämpning av bestämmelsen.

Beträffande avkastningsränta på moms finns två avgöranden, NJA 2014 s. 1006 och NJA 2016 s. 799. Av NJA 2014 s. 1006 framgår att avkastningsränta på moms ska ersättas när restitutionen avser betalningen för en tjänst. Av NJA 2016 s. 799 framgår att avkastningsränta inte ska betalas när restitutionen handlar enbart om en återbetalningsskyldighet avseende ett för högt mervärdesskattebelopp.

Problem kan uppkomma när en prestation som ska återgå har undergått värdeförändringar, t.ex. när det är fråga om aktier eller råvaror som är utsatta för prisförändringar. Se M. Ouli, Värdeersättning vid återgång, 2021; C. Ramberg, Torgny och guldägget – En saga om ogiltighet och återgång av prestation som är utsatt för prisvariationer, Festskrift till Håstad, 2010. Näraliggande svåra problem uppkommer om den prestation som ska återgå har utsatts för kvalitetsförsämringar eller kvalitetsförbättringar.

Rättsföljden i konsumentavtal

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med bakgrundsrätt). Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.3.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ytterligare om ogiltighet

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst, se www.avtalslagen2020.se 1.3.8.

I NJA 2022 s. 82 ”Lägenheten på Karlaplan” uttalade HD:

Den rättsliga konsekvensen av ogiltighet enligt dessa bestämmelser är att – sedan avtalet angripits – det inte föreligger något rättsförhållande mellan parterna. Avtalet kan därför inte längre göras gällande enligt sitt innehåll. Parterna är inte skyldiga att prestera enligt avtalet och har prestationer redan fullgjorts ska de, om möjligt, gå åter […]Utgångspunkten är att en part vid ett partsbyte inte kan få bättre rätt än vad som gällde mellan de tidigare parterna i avtalet (se NJA II 1915 s. 235 och 27 § lagen, 1936:81, om skuldebrev). Det innebär normalt att det för inträdande part inte är möjligt att hävda någon rätt enligt avtalet om det har förklarats ogiltigt eller sedan tidigare är belastat med en ogiltighetsgrund som görs gällande av motparten. Detta gäller även om inträdande part är i god tro om ogiltighetsgrunden (se bl.a. Axel Adlercreutz m.fl., Avtalsrätt I, 14 uppl. 2016, s. 325 f.).

I NJA 2008 s. 392 uttalade HD att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av avtalsbrott. Se prop. 1975:102 s. 94 och 116 samt 65 § köplagen analogt.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD:

Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet.

Se även PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 6.4.1; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99.

6.4.1(4) Tvingande rätt

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas, genom att t.ex. i avtalet ange varför en skev ansvarsfördelning är motiverad.