6.4.4 Oskäliga vitesklausuler i avtal som inte är konsumentavtal

(1) Vid avtal som inte är konsumentavtal är parterna fria att komma överens om att en part ska utge ett på förhand bestämt belopp (avtalsvite) med anledning av avtalsbrott.

(2) Vid oskälighetsbedömningen av vitesklausuler är det relevant att, utöver omständigheterna i 6.4.1 och 6.4.3, beakta bland annat hur stor den potentiella skadeståndsskyldigheten enligt bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis) var vid avtalets ingående.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 36 § avtalslagen,

Rättsfall: NJA 2010 s. 629, NJA 2012 s. 597, NJA 2014 s. 960 (Det andra bolaget), NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet), NJA 2018 s. 834 (Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen)

C-488/11, Brusse, EU:C:2013:341

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 279; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 340; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 197 f.; CISG AC Opinion No 10: Agreed Sums Payable on Breach of Obligation in CISG Contracts (art. 4), på www.cisgac.com; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten i Festskrift till Ingemar Ståhl, 2005; J. Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt, 2:a häftet, 2020, s. 169; P. Klami-Wetterstein, Avtalsvite och dess funktioner i det avtalsrättsliga systemet, Nordiska förmögenhetsrättsdagarna, Red. J. Kleineman, 2018, s. 147; S. Lindskog, Aktieägaravtal, SvJT 2011 s. 265, på s. 284; L. Maunsbach, Avtalsviten – civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna , Red. J. Kleineman, 2018, s. 201; L. Olsen, Ersättningsklausuler, 1993; C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999; C. Ramberg, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017 [241–254]; J. Ramberg & J. Herre, Allmän köprätt, 2009, s. 216 ff.; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8, Jessica van der Sluijs, JT 2011-2012 s. 160

Prop 1975/76:81

SOU 1974:83

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 7.4.13, PECL 8:109 och 9:509, DCFR III.-3:712 och III.-3:105

6.4.4(1) Allmänt om vitesklausuler

Eftersom det kan vara svårt att beräkna skadeståndet vid försenad fullgörelse kan parterna i förväg komma överens om en schablon. Sådana bestämmelser kallas avtalsviten (eng. liquidated damages).

Rörande vitesklausulers relationer till förverkandeklausuler och avbeställningsersättning/obefogad hävning (friköpsklausuler), se www.avtalslagen2020.se 6.4.5, 10.1 och 10.2 samt D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap 5.2.2 och 5.3.2.

Vitesklausulers funktioner

I NJA 2018 s. 834 förklarade HD (p. 13) att vite kan fylla olika funktioner (mina understrykningar):

En vitesreglering kan förstärka preventionen mot kontraktsbrott, den kan ge den skadelidande större ersättning och med andra ansvarsförutsättningar än som skulle följa av skadeståndsrättsliga regler, den kan utgöra en ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten och den kan förenkla skadehantering, bl.a. genom att befria den skadelidande från skyldigheten att styrka individuellt liden skada. (Jfr t.ex. NJA 2010 s. 629 p. 10–12 med hänvisningar.)

Se om vitets funtioner J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, kap. 14.2; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 197; D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 10.3; C.R. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999, s. 200; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8

Huvudregeln: Vitesklausuler är OK

Hellner m.fl., 2:a häftet, 2020, s. 169, uttalar om vitesklausuler: "Sådana klausuler är allmänt godtagna som medel för att ge vad som annars vore ett icke juridiskt bindande löfte en bindande karaktär, och en vitesklausul kan därför fungera som ett medel att framtvinga uppfyllelse av ett åtagande." Samt hänvisar till J. Heidbrink, Logistikavtalet, 2005, s. 260 ff.

Rörande tolkning av vitesklausuler, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3.

6.4.4(2) Undantaget: Oskäliga vitesklausuler

Avtalsvillkor om avtalsviten kan jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen 1915 om de i det enskilda fallet leder till att vitesbeloppet är oskäligt högt eller lågt (36 § avtalslagen 1915), se www.avtalslagen2020.se 6.4.1 om den allmänna oskälighetsbedömningen och www.avtalslagen2020.se 6.4.3 om oskälighetsbedömningen när vitesklausulen fyller funktion som en ansvarsbegränsning.

Oskäliga avtalsviten kan jämkas både uppåt och nedåt (se mer nedan). Se L. Gorton, Något om 36 och 38 §§, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, s. 107 ff.; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f.

Betydelsen av bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis)

Bakgrundsrätten har stor betydelse för att bedöma om en vitesklausul är oskälig (SOU 1974:83, s. 137 f. och s. 170; Prop. 1975/76:81, s. 142).

Enligt bakgrundsrätten (lagar om särskilda avtalstyper samt oskriven allmän avtalsrätt) ska den som begår avtalsbrott försätta motparten i samma ekonomiska läge som om parten hade presterat avtalsenligt. Detta kallas för det positiva kontraktsintresset. Se närmare om skadestånd enligt oskriven allmän avtalsrätt, www.avtalslagen2020.se kap 12.5. Detta innebär i praktiken att skadeståndet kan bli mycket högt och därför är det förståeligt att parter önskar begränsa sitt ansvar i förhållande till bakgrundsrätten, se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 6.4.4.

I svensk rättspraxis finns inga exempel på att vitesklausuler jämkats. I Danmark finns exempel, se UfR 1974.583 V, UfR 1977.306 H, UfR 1979.931 Ö, UfR 1983. 157 H, UfR 1984.702 Ö, UfR 1994.898 H, UfR 1999.66 H, UfR 2004.2400 H, UfR 2007.1949 V, UfR 2009.2800 SH (rättsfallen finns kommenterade i Gomard & Godsk Pedersen & Madsen. Almindelig kontraktsret, Köpenhamn 2012, s. 204 f.). Se också UNIDROIT Principles Art. 7.4.13 och 7.1.6, PECL 9:509 och 8:109 samt DCFR III.-3:712.

Se L. Maunsbach, Avtalsviten – civilrättslig giltighet trots processuell ogiltighet? i Nordiska förmögenhetsrättsdagarna , Red. J. Kleineman, 2018, s. 201, för en analys av avtalsvillkor som vitessanktionerar överenskommelser som begränsar rätten till rättslig prövning, t.ex. åberopsförbud och besviföringsförbud.

Tidpunkten. Vid avtalets ingående

Oskäligheten ska avgöras med beaktande av hur saken framstod vid avtalets ingående, dvs. med beaktande av hur parterna vid avtalets ingående bedömde skadeverkningarna av framtida eventuella avtalsbrott. Det är alltså av underordnat intresse hur stor skada som faktiskt uppkommit när ett avtalsbrott realiserats. Det är som utgångspunkt inte oskäligt att den avtalsbrytande parten måste betala vitet trots att motparten inte lidit någon skada alls.

Vid tidpunkten för avtalets ingående funderar parterna sällan aktivt på vad som kommer att hända med anledning av avtalsbrott. Och om de skulle fundera över saken, skulle det vara mycket svårt för dem att på förhand avgöra hur stora skadestånd det kan bli fråga om. Bedömningen i efterhand av hur stort potentiellt skadestånd som ett framtida avtalsbrott skulle kunna föranleda ska ske typiserat (dvs. frikopplat från de individuella avtalsparternas föreställningsvärld) samt med bred marginal (dvs. med det högst tänkbara skadeståndet som måttstock).

Jämkning av höga viten

Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte (prop 1975/76:81 s. 118 f). Det är alltså inte tillåtet att genom en vitesklausul medvetet överkompensera den part som drabbas av avtalsbrottet. Se C. Ramberg, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017 [241–254].

I NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) gjorde HD ett uttalande som eventuellt kan tyda på att det är godtagbart med viten som överkompenserar en part som drabbats av avtalsbrott:

Av utredningen framgår att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten får visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Det har emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda Grant Thornton och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust.

Fallet handlade emellertid inte om oskälighet (utan om tolkning av avtalet) och det framgår inte om Grant Thornton genom avtalet blev överkompenserat. Se vidare om oskäliga konkurrensbegränsningar, www.avtalslagen2020.se 6.4.6

Ofta hör man att syftet med vitesklausuler är att "straffa" den avtalsbrytande parten eller att ha en "piska" i avtalet. I praktiken är en sådan "piska" i själva verket motsatsen, en ansvarsbegränsning i jämförelse med det synnerligen omfattande skadeståndsansvar som följer av dispositiv rätt. Även höga viten medför ofta att den avtalsbrytande partens skadeståndsansvar begränsas.

En förklaring till denna felsyn på vitesklausulens syfte, kan vara en parallell till sådana viten som utgår till staten i syfte att förmå en part att lyda ett domstolsbeslut. Se P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s. 228 och 258.

Det är viktigt att vid engelsk översättning inte kalla vitesklausul för "penalty clause", vilket man ser ibland. Det heter "liquidated damages".

HD uttalade obiter dictum i NJA 2012 s. 597 om viten att:

den sammanlagda ersättningen skulle kunna bli så stor att det i undantagsfall kan utgöra ett skäl för att med stöd av 36 § avtalslagen jämka vitesvillkoret i ett eller flera av entreprenadkontrakten.

Vitesklausuler som syftar till att "straffa" den avtalsbrytande parten med för höga viten är ogiltiga i angloamerikansk rätt (förbudet mot penalty clauses). Se om vitesklausuler i modern engelsk rätt, H. Beale, Penalty Clauses in English Law, ERPL 2016 s. 353.

I NJA 2012 s. 597 tog HD ställning till om den avtalspart som har rätt till vite kan bli överkompenserad när avtalsparten har rätt till vite från flera avtalsparter. Det var fråga om en entreprenad där flera sidoentreprenörer av olika anledningar kommit i dröjsmål i förhållande till beställaren. HD uttalade att skyldigheten att betala vite inte påverkas av om också andra entreprenörer ska utge förseningsvite. Men HD påpekade att den sammanlagda ersättningen skulle kunna bli så stor att det i undantagsfall kan finnas skäl för att med stöd av 36 § avtalslagen jämka vitesvillkoret i ett eller flera av entreprenadkontrakten.

Rättsföljden är typiskt sett att ett oskäligt högt vite jämkas till ett lägre vitesbelopp. Det normala är alltså inte att vitesklausulen lämnas utan avseende och istället ersätts med skadestånd i enlighet med bakgrundsrätten. OBS! Annorlunda beträffande standardvillkor konsumentavtal, se www.avtalslagen2020.se 6.4.1(3).

Jämkning av låga viten

Vitesbestämmelser är ofta utformade så att vitesbeloppet utgör en procentuell andel av priset per tidsperiod med ett tak för det maximala totala vitesbeloppet. I standardavtal är det vanligt att skadeståndet begränsas till 15 eller 20 procent av avtalsvärdet. Den typen av viten fungerar ofta som en ansvarsbegränsning i kombination med en förenklingsfunktion

EXEMPEL: I NL 17 p. 16 utgår vite med ”1 % av det avtalade priset för varje påbörjad vecka förseningen varar ...”. Vitet är maximerat till totalt 10 procent. När köparen fått maximalt vite har köparen – efter att ha satt ut skälig tid för leverans – rätt att vid utebliven leverans efter särskilt meddelande häva avtalet helt eller delvis. Efter hävning kan ersättning utgå med ytterligare högst 10 procent.

Bestämmelser om avtalsviten kan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen om de i det enskilda fallet leder till en oskälig avtalstillämpning genom att beloppet blir oskäligt lågt. Se SOU 1974:83, s. 171; L. Gorton, Något om 36 och 38 §§, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, s. 107 ff.; L. Gorton & P. Samuelsson, Kontraktuella viten, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f. Departementschefen var dock tveksam till möjligheten att jämka låga vitesbelopp uppåt i avtal B2B, prop. 1975/76:81, s. 142.

Se www.avtalslagen2020.se 6.4.3 om oskälighetsbedömningen när vitesklausulen fyller funktion som en ansvarsbegränsning.

I DCFR:s regler om storage (förvaring), design och processing (DCFR IV.C.-4:108, DCFR IV.C.-5:108 och DCFR IV.C.-6:107) presumeras att det är skäligt för leverantören att begränsa sitt skadeståndsansvar till avtalsvärdet (med undantag för uppsåtliga avtalsbrott och grov vårdslöshet). Även mer långtgående begränsningar kan vara skäliga.

Rättsföljden är typiskt sett att ett oskäligt lågt vite jämkas till ett högre vitesbelopp. Det normala är alltså inte att vitesklausulen lämnas utan avseende och istället ersätts med skadestånd i enlighet med bakgrundsrätten. OBS! Annorlunda i konsumentavtal, se www.avtalslagen2020.se 6.4.1(3).

När avtalet anger att vitet är den enda tillåtna påföljden (exklusiv påföljd) kan jämkningen innebära att avtalet jämkas så att det möjliggör andra påföljder (t.ex. rätt till avhjälpande, rätt till hävning eller rätt till prisavdrag). Se D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, kap. 9.2.3.