6.2 Oskälighet på grund av förhållanden vid avtalets ingående

(1) Avtal är bindande men får jämkas eller lämnas utan avseende om avtalet är oskäligt med hänsyn till förhållandena vid avtalets tillkomst.

(2) Vid oskälighetsbedömningen är det relevant att beakta bland annat:

(a) Behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

(b) Om det vid avtalsförhandlingarna förekommit rättsstridigt hot, svek, ocker, medvetet utnyttjande av motpartens misstag eller annat klandervärt beteende.

(c) Om en part utsatts för hot eller svek utan medverkan av motparten, samt om motparten får kännedom om hotet eller sveket innan motparten hunnit förlita sig på avtalet.

(d) Parts misstag, även om utgångspunkten är att vardera parten bär risken för sina egna misstag.

(e) Om part hunnit förlita sig på avtalet innan oskäligheten görs gällande.

(3) Jämkning ska ske så att det oskäliga avtalet blir skäligt. Jämkning kan ske av ett enskilt avtalsvillkor eller av flera avtalsvillkor. Oskäligheten kan alternativt innebära att hela avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande och/eller retroaktiv verkan. I avtal mellan näringsidkare och konsument ska ett oskäligt standardavtalsvillkor helt lämnas utan avseende med retroaktiv effekt, dvs. ogiltigförklaras och ersättas med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

(4) Parterna kan inte genom sitt avtal avvika från denna bestämmelse.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 28-33, 36 och 39 §§ avtalslagen 1915; lagen 1924:323 om verkan av avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning, 4kap 1 och 2 §§ försäkringsavtalslagen; 16 kap. sjölagen (om bärgningsavtal) och 10 kap. 2 § luftfartslagen (om bärgningsavtal); 10 § lagen om elektronisk handel

e-handelsdirektivet (2000/31/EG)

Rättsfall: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s 1, NJA 1980 s. 263, NJA 1986 s. 495, NJA 1986 s. 596, NJA 1987 s. 885, NJA 1991 s. 3 (Mjölby-Svartådalens elleveranser), NJA 1999 s 408, NJA 2011 s. 67, NJA 2013 s. 1130; NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen), NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen), NJA 2020 s. xxx (Den oskäliga skifteslikviden)

AD 1983 nr 141, AD 2015 nr 70,

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 13; H. Bruserud, Villfarelse som ugyldighets- og forpliktelsesgrunnlag, MarIus 401 (2011); K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 kap. 3; C. Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993;

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 3.5 och 3.11, PECL 4:103, 107-109 och 111, DCFR II-7:201-208, Restatement of Nordic Contract Law § 4 (särskilt 1 4.9)

Innehållsförteckning

6.2.(1) Allmänt

Utgångspunkten är att avtal ska hållas (pacta sunt servanda). Men det finns undantag. Ett sådant undantag är när avtalet inte slutits frivilligt. För att avtalsbundenhet ska uppkomma förutsätts i princip att det finns två avtalsparter som av fri vilja önskar sluta avtalet. Ibland kan det vara "fel på viljan", antingen på så sätt att den ena parten misstagit sig eller på så sätt att viljan inte är tillräckligt fri på grund av t.ex. tvång eller lurendrejeri. Enligt www.avtalslagen2020.se § 6.2 är det möjligt att jämka eller lämna ett avtal utan avseende om det är oskäligt på grund av förhållandena vid avtalets ingående. Detta motsvarar delar av 36 § avtalslagen samt 28–33 och 39 §§ avtalslagen 1915.

På www.avtalslagen2020.se är 36 § avtalslagen 1915 uppdelad i tre separata bestämmelser; 6.2 om oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets ingående, 6.3 om oskälighet på grund av ändrade förhållanden samt 6.4 om oskälighet i sig. Anledningen till denna uppdelning är att tankemodellerna skiljer sig åt för de olika anledningarna till oskäligheten. I praktiken underlättas argumentationen om man gör klart för sig vilken anledningen till oskäligheten är. Det är emellertid inte vattentäta skott mellan de separata oskälighetsanledningarna och vissa förhållanden är relevanta i alla tre situationer.

Det är viktigt att proceduren i samband med avtalsslutande går rätt till. Tanken är att parterna blir bundna av åtaganden i samband med att avtalet sluts eftersom de vill bli bundna. Avtalsinnehållet blir med denna utgångspunkt automatiskt skäligt om avtalsproceduren fungerat väl eftersom båda parterna då fått gehör för sina önskningar. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 137; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 258. Men det kan finnas skäl att frångå regeln om pacta sunt servanda om det i samband med avtalsförhandlingarna förelegat förhållanden som inskränkt möjligheterna för en part att uttrycka sin fria och verkliga vilja att binda sig vid ett visst löfte.

Denna bestämmelse utgör ofta en andrahandsgrund. I första hand är det i praktiken vanligt att en part gör gällande att avtalets har ett visst innehåll (se www.avtalslagen2020.se kap. 5). Först om parten inte når framgång där, blir det aktuellt att göra gällande att avtalet ska jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av bestämmelserna www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Oskälighetsbedömningen ska ske som en samlad helhetsbedömning (”värderingsjuridik”), se t.ex. NJA 2020 s. xxx (Den oskäliga skifteslikviden). Det är alltså en helt annan metod än den rekvisitjuridik som beskrivs i 28–32 och 39 §§ avtalslagen 1915.

6.2(2) Exempel på orsaker till oskälighet

Inledning

Principernas betydelse för oskälighetsbedömningen

Avtalsrättsliga principer är relevanta för att avgöra om ett avtal är oskäligt. Principerna kan tala i olika riktning och fyller funktionen av en sorts checklista för argumentation både för och mot oskälighet. På www.avtalslagen2020.se 1.3 finns en lista med relevanta principer.

Betydelsen av 28­33 §§ avtalslagen

Regeln på www.avtalslagen2020.se 6.2 och 36 § avtalslagen 1915 täcker in fler situationer än de ”smala” fall som beskrivs i 28–33 §§ avtalslagen 1915. I NJA 2017 s. 113 uttalade HD:

Generalklausulen möjliggör att ett villkor jämkas eller lämnas utan avseende när situationen inte är så kvalificerad att någon av de övriga paragraferna i lagen som medger att avtalet sätts åt sidan – dvs. paragraferna om tvång, svek, ocker och agerande i strid mot tro och heder – kan tillämpas. Exempelvis kan ett informationsövertag vid avtalsingåendet föranleda en villkorsjämkning fastän det inte rör sig om svek eller någon annan ogiltighetsgrund, när övertaget vid villkorsförhandlingen har utnyttjats på ett otillbörligt sätt.

HD uttalade i NJA 2020 s. xxx (Den oskäliga skifteslikviden):

Generalklausulen kan komma till användning både när det har funnits brister i en parts vilja, och när viljan i och för sig förelegat men denna har påverkats på ett oacceptabelt sätt vid avtalets tillkomst. Generalklausulen kan också aktualiseras när avtalets innehåll är sådant att en missgynnad part inte bör vara bunden.

På www.avtalslagen2020.se är bestämmelserna i 28–33 §§ avtalslagen 1915 samlade i en gemensam bestämmelse. Innebörden i tvång, svek, ocker och misstag är här inte definierad med exakta rekvisit. Det är inte nödvändigt eftersom oskälighetsbedömningen är gråzons-betonad och inte svart-vit. K. Grönfors & R. Dotevall (Avtalslagen, 2016, s. 313) uttalar: "De speciella ogiltighetsgrunderna förlorar genom den stora generalklausulen mycket av sin betydelse. Det är behagligare att åberopa den stora generalklausulen än speciella ogiltighetsgrunder som svek eller ocker, även om rekvisiten för dessa ogiltighetsgrunder skulle vara uppfyllda." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 149; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 335.

6.2.(2)(a) Underlägsen ställning, partsställningen

36 § avtalslagen 1915 gäller för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är. En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka och 36 § tar främst sikte på sådana situationer.

Jämnstarka parter

36 § avtalslagen 1915 kan vara tillämplig även om parterna är jämnstarka. I NJA 2020 s. xxx (Den oskäliga skifteslikviden) jämkade HD ett bodelningsavtal. HD tog hänsyn till att den ena parten var starkare (stabilare), vilket medförde att maken hade lättare att få igenom sin vilja. HD beaktade också att den ena parten var känslomässigt påverkad av situationen och av det skälet hade svårare att tillvarata sina ekonomiska intressen.

Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2020.se § 6.2 (och 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

Näringsidkare-konsument (B2C)

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2012 s. 776. Observera www.avtalslagen2020.se 6.2(3) rörande rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden, se nedan.

Kommersiella avtal (B2B)

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408. Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 151.

Med underlägsen ställning avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760. Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018, s. 172).

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat bolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade:

Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning.

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Det var fråga om en företagsförsäkring där försäkringsvillkoren som endast omfattade inbrott jämkades så att de omfattade stöld som skett utan inbrott. Se kritik mot avgörandet, J. Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103.

6.2(2)(b) Klandervärt beteende

Hot och tvång

I NJA 1980 s. 1 ansåg HD att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig, eftersom en kommun tilltvingat sig förpliktelsen med hot att om att inte bevilja byggnadslov.

I AD 2015 nr 70 jämkade AD ett kollektivavtal som slutits efter att facket vidtagit stridsåtgärder som stred mot EU-rätten (med hänvisning till 36 § avtalslagen 1915).

Andra rättsfall om tvång: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s. 1, AD 1983:141.

För att hot (tvång) ska medföra oskälighet enligt 28 och 29 §§ avtalslagen 1915 måste det vara rättsstridigt. En osympatisk metod att påverka en motpart kan vara att hota med att avslöja förhållanden som är besvärande för motparten (utpressning), t.ex. dubiösa skattetransaktioner eller förbindelser som inte skulle uppskattas av arbetsgivare, vänkrets eller närstående. Det är inte säkert att motparten låter sig påverkas av sådant, hen kanske har rent mjöl i påsen eller lever i en miljö där man har en liberal syn på hens förehavanden. I så fall saknas kausalitet (orsakssamband) mellan tvånget och avtalet. Tvånget har inte varit conditio sine qua non – ett villkor utan vilket inget (skulle ha inträffat). Ett hot om rättsliga åtgärder (t.ex. ansökan om stämning) upplevs ofta som obehagligt. Men hotet kan vara nödvändigt för att kravet ska få önskad effekt och dessutom hör det till god ton att varsla innan en part vidtar rättsliga åtgärder. I denna situation är hotet inte rättsstridigt. Även om hotet inte är rättsstridigt, kan man ändå låta det få viss betydelse vid en samlad helhetsbedömning av oskälighet på grund av förhållandena i samband med avtalets ingående.

Se vidare om hot och tvång, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.2.1 och 6.2.2.

Svek – oriktiga uppgifter

Svek kan bestå i avsiktligt vilseledande genom att en part lämnar oriktiga uppgifter. Sven enligt 30 § avtalslagen 1915 handlar om avsiktligt (dolöst) vilseledande, vilket betyder att uppgiftslämnaren måste inse att det är fråga om en felaktig uppgift och att hen dessutom måste inse att motparten inte känner till det riktiga förhållandet. I praktiken är det svårt att avgöra när en uppgift är avsiktligt vilseledande. Enligt 36 § avtalslagen 1915 och www.avtalslagen2020.se 6(2) kan även felaktiga uppgifter som lämnats vårdslöst vara relevanta vid en oskälighetsbedömning. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 271, ger som exempel på förhållanden i samband med avtalets tillkomst som kan medföra oskälighet att oriktiga uppgifter lämnats i god tro (alltså inte svek).

Enligt 19 § 1 stycket första punkten köplagen medför uppgifter som säljaren lämnat före köpet – oavsett om de varit avsiktligt vilseledande, lämnats vårdslöst eller i god tro – att ett allmänt ansvarsbegränsningsvillkor inte gäller. Denna ”halvtvingande” bestämmelse i köplagen är delvis ett avtalstolkningsverktyg (om avtalsinnehållet är motstridigt, så ska uppgiften ges företräde framför ansvarsbegränsningen), och delvis en parallellbestämmelse till 36 § avtalslagen 1915 på så sätt att en ansvarsbegränsning ska lämnas utan avseende eftersom det vore oskäligt att den skulle gälla om säljaren samtidigt lämnat en uppgift.

Det är skillnad mellan "facts" och "opinions". Endast felaktiga faktauppgifter utgör grund för svek enligt 30 § avtalslagen 1915. Uppgifter som handlar om tycke och smak eller subjektiva värderingar (t.ex. att en part tror att marknaden kommer att utvecklas mycket positivt i framtiden) kan normalt sett inte ligga till grund för ansvar för svek. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 139.

Enligt 30 § avtalslagen 1915 krävs orsakssamband (kausalitet) mellan det svikliga förledandet och avtalet. Om t.ex. avtalet, trots den vilseledande uppgiften, skulle ha företagits i alla fall är avtalet inte ogiltig enligt 30 § avtalslagen 1915 (de uppgifter som lämnats kanske inte har haft så stor betydelse att de påverkat den som avtalat).

I NJA 1932 s. 183 prövades frågan om orsakssamband. En säljare hade tagit emot ett skuldebrev om 25 000 kr som delbetalning. Som säkerhet hade säljaren fått pantbrev i köparens fastighet. För att få den pantsatta fastigheten att framstå som en god säkerhet visade köparen upp ett förfalskat dokument som visade att köparen hade betalat 150 000 kr för fastigheten. Sanningen var att köparen endast betalat 60 000 kr. Trots att säkerhetens verkliga värde (60 000) troligen översteg skuldebrevsbeloppet (25 000) ansåg HD att säljarens beslut att sälja hade påverkats av sveket. Kausalitetskravet var därför uppfyllt och HD förklarade att köpet var ogiltigt.

Även om de stränga rekvisiten för svek i 30 § avtalslagen 1915 inte är uppfyllda, kan ett beteende som ”nästan” är svek, vara relevant vid en oskälighetsbedömning.

Svek – försummad upplysning

Det är svårt att avgöra vilken upplysningsskyldighet en part har. I vad mån måste en part upplysa om sådant som kan försvåra att få avtalet till stånd på de villkor som parten tänkt sig? I många fall är det svårt att dra gränsen mellan tillåten skicklig förhandlingsförmåga och svikligt förtigande. Å ena sidan är det tillåtet för en part att i göra en bra affär och utnyttja sådan information som parten kanske skaffat till hög kostnad. Å andra sidan får en part inte lura motparten att sluta ett avtal om parten förstår att motparten kommer att bli besviken.

För att ett avtal ska vara oskäligt till följd av försummad upplysningsplikt ska man ta hänsyn till en rad förhållanden, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 140 f.:

- den upplysningsskyldiga ska ha haft faktisk kännedom om förhållandet,

- motparten ska ha saknat sådan kännedom,

- den upplysningsskyldiga ska ha insett att motparten saknade denna kännedom och att informationen varit av betydelse för hans beslut att ingå avtalet, och

- motparten ska typiskt sett ha kunnat förvänta sig att bli upplyst om förhållandet (det hör t.ex. till undantagen att en köpare förväntar sig att bli upplyst om att produkten kan köpas billigare på annat håll).

Normalt sett har en part endast upplysningsskyldighet beträffande fakta (inte t.ex.om åsikter och värderingar om framtiden), se A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 306 ff.

Se mer ingående om upplysningsplikt, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.2.3 och 6.2.4; C. Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, 2:a häftet, 2015, kap. 20.4. Se även J. Malmberg, Arbetssökandes upplysningsplikt, JT 2000–01 s. 638 med kommentar till AD 2000 nr 81; A. Mindedal, Upplysningsplikt vid företagsöverlåtelser, Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 101, kap. 3.5.

Ocker

Oskälighet enligt www.avtalslagen2020.se 6.2 omfattar fall när en part otillbörligt utnyttjar en avtalssituation, t.ex. när motparten befinner sig i ett trängt läge eller har en beroendeställning. Ett annat exempel är att en part inser att motparten är oförståndig eller lättsinnig och utnyttjar detta för att uppnå ett fördelaktigt avtal med stor obalans mellan prestation och motprestation.

Även om de stränga rekvisiten för ocker i 31 § avtalslagen 1915 inte är uppfyllda, kan ett beteende som ”nästan” är ocker vara relevant vid en oskälighetsbedömning. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 271, ger som exempel att den ena parten har bristande språkkunskaper även om motparten inte medvetet utnyttjat detta.

I NJA 1999 s 408 jämkade HD ett borgensåtagande från ca 4 till 1 miljon kronor med hänvisning till förhållandena vid borgensavtalets ingående. HD ansåg att det mot bakgrund av de uppgifter som borgensmännen lämnat om sina ekonomiska förhållanden måste ha stått klart för banken att borgensmännen inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som borgensåtagandet omfattade. Detta kan ses som ett exempel på att banken utnyttjade borgensmännens oförstånd, även om utnyttjandet inte var direkt medvetet från bankens sida.

NJA 2013 s. 1130 rörde frågan om straffrättsligt ocker i samband med att en psykiskt sjuk kvinna gett aktier i gåva till sin syster. HD ansåg att rekvisiten för ocker inte var uppfyllda.

Ett avtal kan ogiltigförklaras enligt 1924 års lag om avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning. Det är inte nödvändigt att tillämpa den lagen, man kan istället tillämpa 36 § avtalslagen 1915. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 2.3.

Förklaringsmisstag

Misstag i samband med avtalandet kan förekomma på olika sätt. De kan avse själva viljeförklaringen. En person kanske har sagt 14 och menat 19. Detta kallas för förklaringsmisstag. Om en part sluter avtal och samtidigt inser att motparten gjort ett förklaringsmisstag kan avtalet bedömas som oskäligt. Av 32 § avtalslagen 1915 framgår att ett förklaringsmisstag inte är bindande när motparten insåg eller bort inse misstaget. Enligt 36 § avtalslagen 1915 kan förklaringsmisstag utgöra en oskälighetsanledning och ingå i en helhetsbedömning av oskälighet.

Ogiltighetsgrundande misstag föreligger enligt 32 § avtalslagen 1915 när motparten är i ond tro och känner till misstaget (med undantag för det "avsedda motsatsslutet" beträffande t.ex. gåvor, där det inte krävs ond tro). Se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 218. Enligt www.avtalslagen2020.se kan avtal vara oskäliga på grund av misstag även i andra fall än rena, subjektiva ondtrossituationer, vilket stöds av 36 § avtalslagen 1915 rörande oskälighet på grund av förhållandena vid avtalets tillkomst.

I NJA 1986 s. 495 bestod misstaget i att en kommun av misstag undertecknat ett avtal om höjning av tomträttsavgäld utan att observera att tomträttshavarna gjort en ändring på kommunens kontraktsformulär. Tomträttshavarna hade målat över det av kommunen föreslagna beloppet med vit färg (s.k. Tippex), tagit en kopia av dokumentet och med en (gammaldags) skrivmaskin angett ett halverat belopp på den tomma platsen. I marginalen skrev de en handanteckning: ”eget förslag”. HD ansåg att tomträttshavarna hade bort inse kommunens misstag, eftersom de – mot bakgrund av de upplysningar tomträttshavarna tidigare fått om hur tomträttsavgälden uträknats – borde ha räknat med möjligheten att kommunen inte observerat ändringen. HD tillämpade 32 § avtalslagen 1915.

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) hade en säljare av slarv angett fel sluttid på en auktion. HD ansåg att det saknades skäl att jämka avtalet med hänvisning till att oklarheten om sluttiden orsakats av säljaren själv.

Det enda som är relevant enligt 32 § avtalslagen 1915 om förklaringsmisstag är motpartens onda tro. Enligt 36 § avtalslagen och www.avtalslagen2020.se 6.2 kan emellertid ett avtal vara oskäligt även om motparten är i god tro. Vid en oskälighetsbedömning kan man väga in t.ex. vem som framkallat misstaget, om en misstagspart med fog handlat i förlitan på avtalet, misstagspartens grova vårdslöshet samt riskplaceringen med avseende på de förhållanden som misstaget avser. Dessa förhållanden omtalas i UNIDROIT Principles 3.5, PECL 4:103 och DCFR II.-7:202(b).

6.2(2)(c) Annan än motparten är klandervärd

Vid tvång och svek tänker man sig vanligtvis att det är motparten eller motpartens förhandlingsombud som agerat klandervärt. Det förekommer, även om det är ovanligt, att en person som står helt utanför avtalsförhållandet agerar klandervärt till förmån för en part som är omedveten om det klandervärda. Ett exempel är en maffialiknande situation där gudfadern hotar en person och tvingar personen att sluta avtal med gudfaderns skyddsling utan att skyddslingen känner till att gudfaderns hot. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.2.8.

Utgångspunkten är att avtalet gäller om ingen av parterna (eller dess förhandlingsombud) agerat klandervärt. Men man kan vid oskälighetsbedömningen ta hänsyn till att en part påverkats otillbörligt av annan. Detta gäller särskilt om motparten (skyddslingen i exemplet ovan) ännu inte hunnit agera i förlitan på avtalet (se www.avtalslagen2020.se 6.2(2)(e) om re integra).

Enligt 28 § avtalslagen 1915 skyddas en avtalspart som utsatts för grovt tvång i högre grad än vad som följer av www.avtalslagen2020.se. Det är möjligt att www.avtalslagen2020.se inte motsvarar gällande rätt med avseende på grovt tvång. Saken är av mer teoretiskt än praktiskt intresse och har eventuellt sakrättsliga konsekvenser.

Det finns regler i UNIDROIT Principles Art. 3.11, PECL 4:111, DCFR II-7:208 om verkan av att tredje man agerat klandervärt som motsvarar www.avtalslagen2020.se 6.2(2).

6.2(2)(d) Misstag

Huvudregeln är att vardera parten bär risken för sina egna misstag. HD uttalade i NJA 1980 s. 145:

Regeln om bundenhet, trots misstag, vid viljeförklaringens innehåll i förhållande till godtroende medkontrahent uppbäres av hänsyn till medkontrahentens tillit; denne skall inte behöva räkna med någon risk för att en viljeförklaring kan ryggas på grund av något för honom förborgat misstag.

I undantagsfall kan ett misstag vara ursäktligt och leda till att avtalet är oskäligt, t.ex. om det orsakats av motparten genom vilseledande eller ofullständig information (svek, eng. induced mistake).

Bestämmelsen om oskälighet på grund av misstag har nära samband med fastställande av avtalets innehåll. I praktiken är det ofta lämpligt att i första hand göra gällande att avtalets innehåll utgör något annat än vad som framkommer av ordalydelsen (www.avtalslagen2020.se 5.3) och i andra hand göra gällande att avtalet är oskäligt och därför ska jämkas eller lämnas utan avseende (www.avtalslagen2020.se 6.2).

Misstag i form av inmatningsfel på webbsidor m.m.

Enligt e-handelsdirektivet (2000/31/EG) ska Sverige förebygga att inmatningsfel (input errors) sker i samband med elektronisk kommunikation. Sverige har valt att inte sanktionera inmatningsfel med civilrättsliga påföljder (10 § lagen om elektronisk handel). I stället sanktioneras det i marknadsföringslagen med näringsrättsliga sanktioner (15 § lagen om elektronisk handel). Det är möjligt att svenska domstolar genom oskälighetsbedömningar kan komma att medverka till en rättsutveckling som innebär att de som i hastigheten gör misstag vid beställningar på webbsidor – och som inte ges möjlighet att korrigera det – inte blir bundna av sitt misstag. Den som designar en webbsida bör alltså i förebyggande syfte se till att det finns särskilda ”are-you-sure-boxes” eller ångermöjligheter som möjliggör korrigering av inmatningsfel innan avtalsbundenhet uppkommer. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 153 f.

Misstag i bevekelsegrunderna

En typ av misstag som inte omfattas av 32 § avtalslagen 1915 rör misstag i bevekelsegrunderna, dvs. att en part har en felaktig uppfattning om varför det skulle vara gynnsamt att sluta avtalet. Att en part inser att motparten gör ett misstag (dvs. är i ond tro om ett misstag) kan vara en oskälighetsanledning. Men det förutsätter att den part som gjort misstaget bevisar en rad saker;

(1) att parten gjort ett misstag (och inte endast ångrar sig i efterhand),

(2) att motparten inser att det föreligger ett misstag (att motparten alltså känner till det korrekta förhållandet), samt

(3) att motparten inser att misstaget är så betydelsefullt att avtal på väsentligen samma villkor inte skulle ha kommit till stånd om det korrekta förhållandet varit känt.

När allt detta bevisats återstår att ta ställning till

(4) om det verkligen skulle vara skäligt att kasta över risken för misstaget på motparten.

På grund av det komplicerade bevisläget, aktualiseras i praktiken sällan oskälighet på grund av misstag i bevekelsegrunderna. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt 2019, kap. 6.2.6.

I NJA 1991 s. 3 (Mjölby-Svartådalens elleveranser) ansåg HD att en elkund inte varit i ond tro om att ett elbolag under flera år debiterat alltför lite el. Elkunden hade fog för att tro att fakturorna utgjorde slutlig reglering av elförbrukningarna.

I NJA 2011 s. 67 ansåg HD att ett avtal inte var oskäligt. En facklig representant hade muntligt lovat att en skriftlig klausul om skyldighet att teckna försäkring hos ett försäkringsbolag inte skulle gälla. Den lilla företagaren förlitade sig på den fackliga representantens muntliga uppgift och tecknade försäkring hos ett annan försäkringsgivare. Försäkringsbolaget kände inte till den muntliga uppgift som lämnades av den fackliga representanten. När försäkringsbolaget retroaktivt krävde premier av företagaren, jämkade HD inte den skriftliga avtalsklausulen eftersom det vid denna typ av kollektivavtal finns ett skriftlighetskrav.

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) hade en säljare av egendom på internetauktion av misstag angett två olika sluttider. HD jämkade inte avtalet med hänvisning till att säljaren själv orsakat misstaget (vigilansprincipen, se www.avtalslagen2020.se 1.3.3).

Misstag om förklaringens innebörd

32 § avtalslagen 1915 är inte tillämplig på misstag som innebär att en person vill säga det personen säger men har misstagit sig beträffande förklaringens innebörd, t.ex. beträffande vissa tekniska uttryck och termer som används i avtal mellan näringsidkare. Ett avtal kan vara oskäligt vid sådana misstag, särskilt om motparten kände till misstaget. Se t.ex. J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 144; L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960, s. 40.

NJA 1980 s. 145 rörde avtal om pensionsförsäkring. Försäkringstagaren hade misstagit sig om hur stor återbäring han hade rätt till enligt avtalet. HD omtalade att försäkringstagaren hade en felaktig förväntan. HD jämkade inte avtalet. Men av HD:s domskäl framkommer att ett avtal skulle kunna jämkas på grund av att en avtalspart haft felaktiga förväntningar om avtalets innebörd.

Error in persona och error in substantia

En typ av misstag rör den person (error in persona) som parten avtalar med. Normalt är det enkelt för en part att hålla reda på vilka fysiska personer parten avtalar med men svårigheter kan uppstå när parten avtalar med juridiska personer. Det kan t.ex. vara svårt att avgöra om parten avtalar med en fysisk person eller med den juridiska person, där personen är den enda intressenten eller i vart fall har det bestämmande inflytandet. En liknande typ av misstag rör föremålet för avtalet (error in substantia eller in corpore).

EXEMPEL: Marko vill köpa en känd märkesvara men på grund av ett misstag köper han en lyckad imitation. Från fall som förekommit kan nämnas köp av det som köparen felaktigt trott vara Adolf Hitlers dagböcker, tavlor målade av Ferdinand Léger och en potta använd av Ludvig XIV.

32 § avtalslagen 1915 är inte tillämplig på error in persona och error in substantia. Ett avtal kan emellertid vara oskäligt vid sådana misstag, särskilt om motparten kände till misstaget. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 153.

NJA 1975 s. 152 handlade om köp av en tavla på auktion. Enligt beskrivningen var det fråga om en tavla. På tavlan fanns en signatur P. Signac. Köparen köpte den för 7 000 kr i tron att det var en äkta P Signac-tavla. Efter köpet visade det sig att det var en reproduktion som var värd endast 110 kr. Utropspriset var lågt. Auktionsverket räknade med att tavlan skulle inropas för 500 kr. HD ansåg med hänvisning till auktionsförsäljningens särskilda natur att 33 § avtalslagen 1915 (om tro och heder) inte medförde att avtalet var ogiltigt. Det är möjligt (men inte säkert) att bedömningen hade blivit en annan med tillämpning av 36 § avtalslagen, med hänsyn till att auktionsverket mot bakgrund av de höga buden kanske borde ha klargjort att det var fråga om en reproduktion.

6.2(2)(e) Re integra, betydelsen av vad som händer strax efter avtalets ingående

Graden av tillit som ett avtal gett upphov till är en omständighet, bland många andra, för att avgöra om ett avtal är oskäligt. I ju högre grad motparten hunnit agera i förlitan på att avtalsbundenhet föreligger, desto mindre anledning att bedöma avtalet som oskäligt.

EXEMPEL: Abbe har misstagit sig om ett datum och sluter ett avtal med Bettan. Misstaget är Abbes fel, även om Bettan kanske borde ha gett Abbe mer betänketid innan han band sig vid avtalet. En halvtimme efter det att avtalet träffats, inser Abbe sitt misstag och underrättar Bettan. Om Bettan har hunnit agera i förlitan på avtalet – t.ex. genom att binda upp sig mot en underleverantör eller tacka nej till ett annat erbjudande eftersom hon var bunden av avtalet med Abbe – finns anledning att inta en strängare attityd mot Abbe jämfört med om Bettan inte hunnit agera i tillit till avtalsbundenhet.

I 39 § avtalslagen 1915 finns en bestämmelse som syftar till att undvika oskälig bundenhet (den s.k. reintegra-bestämmelsen). I NJA 1999 s. 575 avvisade HD en tillämpning av 39 § avtalslagen på grund av att återkallelsen inte varit tillräckligt tydlig och att den part som önskat återkalla sin åtgärd gjort sig skyldig till oaktsamhet. I NJA 2016 s. 1195 gav HD som ett exempel obiter dictum att ett muntligt anbud omedelbart antas och anbudsgivaren innan parterna skiljs åt upplyser att anbudet tillkommit av misstag. HD markerade att utrymmet för att tillämpa 39 § avtalslagen 1915 är mycket begränsat genom att uttala:

Det kan då finnas ett visst utrymme för bedömningen att avtal inte ingåtts.

Numera kan man som ett alternativ till 39 § avtalslagen tillämpa 36 § avtalslagen 1915 för att upplösa avtalsbundenheten när det är oskäligt att låta avtalet bestå. På www.avtalslagen2020.se 6(2)(e) beskrivs inte re integra som en rekvisit-regel, utan som ett moment bland flera andra att ta hänsyn till vid en oskälighetsbedömning.

Övriga oskälighetsanledningar med anknytning till förhållandena vid avtalets ingående

”Halvbristande” behörighet

När ett avtal kommer tillstånd då ett aktiebolag företräds av en verkställande direktör enligt reglerna i 8 kap. 42 § aktiebolagslagen, kan avtalet i allvarliga fall jämkas eller lämnas utan avseende om den verkställande direktören handlar utanför bolagets verksamhetsföremål eller är jävig, under förutsättning att tredje man (den som sluter avtalet med aktiebolaget) är i ond tro och känner till att avtalet handlar om något som ligger utanför verksamhetsföremålet eller känner till att den verkställande direktören är jävig.

Det som här sagts om verkställande direktör gäller också för särskild firmatecknare.

Stöd för detta finns i förarbetsuttalanden till aktiebolagslagen som hänvisar till kollusion och handlande som strider mot tro och heder. See prop. 1993/94:196 s. 170; C. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999, s. 266 ff.; O Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 285 ff.

Befordringsfel, problem med förvanskade meddelanden

I 32 § andra stycket avtalslagen 1915 finns regler om meddelanden som förvanskats av bud eller telegraf. Eftersom bestämmelsen är i det närmaste obsolet, innehåller www.avtalslagen2020.se ingen motsvarighet till den regeln. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 145 f. med hänvisningar. I dansk litteratur ser man annorlunda på 32 § andra stycket avtalslagen, se Gomard & Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontraktsret, Köpenhamn 2012, s. 182.

5.2(3) Rättsföljderna av oskälighet: Jämkning och ”lämna utan avseende”

Jämkning jämfört med ”lämna utan avseende”

Många gånger är jämkning en mer attraktiv rättsföljd av oskälighet än att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet). Detta kan illustreras med NJA 1986 s. 495. Där tillämpade HD 32 § avtalslagen 1915 om förklaringsmisstag och ogiltigförklarade ett tomträttsavtal. Det fick till följd att parternas föregående tomträttsavtal med en låg tomträttsavgift fortsatt gällde mellan parterna. Det kan knappast ha legat i kommunens intresse. Trots att alltså kommunen gjort ett relevant förklaringsmisstag och nått framgång med sin talan, fick kommunen i praktiken en låg tomträttsavgift under den tid som tvisten pågick. Det hade antagligen varit bättre om kommunen, istället för att åberopa 32 § avtalslagen, i första hand gjort gällande att avtalets innehåll var ett annat än vad som framkom av ordalydelsen (nämligen en högre tomträttsavgift än den som framgick av ordalydelsen) och i andra hand gjorde gällande att avtalsvillkoret om tomträttsavgiftens storlek skulle jämkas till ett högre belopp med stöd av 36 § avtalslagen.

Allmänt om jämkning

Jämkning innebär att avtalsvillkor justeras. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal med undantag för det oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkning innebär inte att det oskäliga kastas ut ur avtalet och ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Istället ska avtalsinnehållet endast justeras så att det hamnar på rätt sida om skälighetsgränsen. Se om jämkning, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2.

För att avgöra hur jämkningen ska ske, behöver man återigen beakta alla de omständigheter som beaktades vid bedömningen av om avtalet var oskäligt.

Jämkning kan ske på olika sätt. Ett avtalsvillkors lydelse kan ändras.

EXEMPEL: I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett obegränsat borgensåtagande så att det begränsades till 1 miljon kronor.

Jämkning kan innebära att ett avtalsvillkor om pris ändras uppåt eller nedåt.

EXEMPEL: I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende.

Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kr (se http://skiljedomsforeningen.se/2010/12/22/profilgruppen-ab-kpmg-bohlins-ab/). Se om oskäliga vitesvillkor, www.avtalslagen2020.se 6.4.1 och 6.4.4.

Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker).

Jämkningen kan avse ett enskilt avtalsvillkor eller flera.

Jämkningen kan ta sikte på det oskäliga avtalsvillkoret eller ett helt annat avtalsvillkor.

Lämna ett enskilt avtalsvillkor (eller flera avtalsvillkor) utan avseende

Jämkningen kan innebära att ett enskilt avtalsvillkor lämnas utan avseende. Att ett villkor helt försvinner kan antingen innebära att en förpliktelse enligt villkoret bortfaller eller också att avtalsvillkoret ersätts med bakgrundsrätt (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis).

EXEMPEL PÅ BORTFALL: Ett exploateringsavtal innehåller ett villkor med borgensåtagande. Borgensåtagandet är oskäligt. Villkoret om borgen jämkas på så sätt att det lämnas utan avseende, vilket medför att den part som åtagit sig borgen inte längre är bär borgensansvar. Respektive parts skyldigheter och rättigheter kvarstår i övrig oförändrade (se för inspiration NJA 1980 s. 1 där HD ansåg att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig).

EXEMPEL PÅ ERSÄTTNING MED BAKGRUNDSRÄTT: Ett avtalsvillkor om högt vite i ett aktieägaravtal är oskäligt. Vitesvillkoret lämnas utan avseende, vilket innebär att skadeståndet bestäms av bakgrundsrätten. Det innebär i sin tur att den avtalsbrytande parten ska ersätta motparten med det lägre belopp som motsvarar partens positiva kontraktsintresse (se www.avtalslagen2020.se kap. 12.5). I övrigt gäller villkoren i avtalet oförändrade.

Ett alternativ till att helt bortse från vitesvillkoret, är att jämka det till ett annat, lägre vitesbelopp. Det är angeläget att den part som gör gällande oskälighet förklarar om jämkningen ska få till följd att vitesvillkoret ersätts med bakgrundsrätt eller om det ska jämkas till ett belopp.

Lämna hela avtalet utan avseende med framåtverkande effekt

Oskälighet kan medföra att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt. Det innebär att parternas framtida förpliktelser och rättigheter bortfaller.

EXEMPEL: Ett abonnemangsavtal som gäller för fem år och har pågått under ett år är oskäligt och ska lämnas utan avseende för framtiden. Parternas rättigheter och skyldigheter beträffande tiden före tidpunkten för ”lämna utan avseende” kvarstår. Abonnenten ska alltså betala avgifter fram till och med tidpunkten för ”lämna utan avseende” och leverantören ska tillhandahålla abonnemangsprestationen fram till samma tidpunkt. Därefter bortfaller rättigheter och skyldigheter enligt avtalet.

För frågan om en part kan ha rätt till skadestånd i samband med oskälighet, se www.avtalslagen2020.se 6.5.

För att åstadkomma att avtalet lämnas utan avseende med framåtverkande effekt måste den som gör gällande oskälighet förklara från vilket datum den framåtverkande effekten ska gälla.

Lämna hela avtalet utan avseende med retroaktiv verkan (ogiltighet, restitution)

Enligt avtalslagen 1915 är ogiltighet rättsföljden av tvång, ocker, svek, förklaringsmisstag och handlande som strider mot tro och heder. Enligt 36 § avtalslagen 1915 är rättsföljderna av oskälighet jämkning eller att avtalet lämnas utan avseende. www.avtalslagen2020.se speglar rättsföljderna i 36 § avtalslagen 1915 och använder inte begreppet ogiltighet. Som förklaras i det följande, är lämnas utan avseende med retroaktiv verkansynonymt med ogiltighet. U. Bernitz anser att lämna utan avseende i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018, s. 173.

Ett avtal som är oskäligt kan lämnas utan avseende på så sätt att redan fullgjorda prestationer ska återgå (restitution) samtidigt som parterna befrias från sina framtida förpliktelser. Detta är alltså samma sak som ogiltighet. HD ansåg i NJA 1985 s. 573 (som rörde ogiltighet) att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J. Herre anser att detta är en allmän princip för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754. Antagligen gäller samma synsätt när ett avtal lämnas utan avseende med retroaktiv verkan.

De sakrättsliga rättsföljderna av ogiltighet behandlas inte här. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 6.4.2; G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2019 s. 102, T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984, s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

En förutsättning för återgång av prestation (restitution) är att motparten lämnar tillbaka sin prestation. Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs.

I NJA 2008 s. 392 skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen var skyldig att betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen under den tid bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet.

Rättsföljden i konsumentavtal

Jämkning godtas inte av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. beträffande standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med bakgrundsrätt). Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 6.3.

Observera att möjligheten till jämkning föreligger när det är fråga om individuellt förhandlade avtalsvillkor.

Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden. Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte, men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar, som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt. När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Ytterligare om ogiltighet

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst, se www.avtalslagen2020.se 1.3.8.

I NJA 2008 s. 392 uttalade HD att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av avtalsbrott. Se prop. 1975:102 s. 94 och 116 samt 65 § köplagen analogt.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD:

Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet.

Se även PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 155; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99.

6.2(4) Tvingande rätt

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas, genom att t.ex. klargöra eller undanröja missförstånd samt på andra sätt säkerställa att det inte föreligger några ”viljefel” i samband med avtalsförhandlingarna.