2. Avtals ingående

2.1 Avtals ingående

(1) Avtalsbundenhet uppkommer genom att parterna ger uttryck för sina avsikter att binda sig rättsligt och når en ovillkorad överenskommelse om bundenhet. För att avgöra om det föreligger uttryck att binda sig rättsligt, ska hänsyn tas till hur parts uttalanden och beteenden skäligen kan uppfattas.

(2) Avtalsbundenhet kan bland annat uppkomma genom utväxling av anbud och accept enligt 2.3 nedan.

2.1(1)

Allmänt

Avtal kan uppkomma på andra sätt än med stöd av texten i avtalslagen 1915 om anbud och accept. 1 § avtalslagen 1915 hänvisar till att avtal kan uppkomma på andra sätt (så vitt ej annat följer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan sedvänja). Bestämmelserna i avtalslagen 1915 om anbud och accept ska alltså inte tolkas e contrario på så sätt att avtal endast kan uppkomma när rekvisiten i lagen är uppfyllda, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 93.

Man behöver alltså inte pressa in allt det som skett i en anbud-acceptmodell. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 27 förklarar att modellen i avtalslagen 1915 för ingående av avtal är "anpassad till den äldre grosshandelns distansavtal om bulkvaror genom utväxling av brev och telegram." Det är olämpligt att analogisera till första kapitlet avtalslagen 1915 om anbud och accept. Det är bättre att med hänvisning till 1 § avtalslagen istället göra en fristående bedömning av om avtalsbundenhet uppkommit.

I UNIDROIT Principles Art. 2.1.1 stipuleras att ett avtal kan slutas antingen genom utväxling av anbud eller accept eller "by conduct of the parties that is sufficient to show agreement". I PECL 2:101(1) uttrycks det ännu tydligare: "A contract is concluded if: (a) the parties intend to be legally bound, and (b) they reach a sufficient agreement without any further requirement." Se även PECL 2:211 om avtal not Concluded through Offer and Acceptance. I de inledande bestämmelserna om avtals ingående i DCFR II-4:101-105 nämns inte alls anbud och accept och I II-4:211 förklaras att avtal kan slutas på annat sätt än genom anbud-acceptmodellen.

Avtalslagens anbud-acceptmodell passar inte in på många moderna former av avtalsingåenden. Kurt Grönfors ställer sig kritisk till att inordna varje typ av förhandling i anbud-acceptmodellen och noterar att det ibland är "groteskt" att göra så (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 68). A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s.75, uttrycker det så att "AvtL:s regler om avtalsslut inte ger en realistisk bild av hur avtal kommer till stånd genom förhandlingar" och att bestämmelserna inte anger " någon praktisk metod för uppnående av enighet vid en komplicerad avtalsaffär" (uttalandet återfinns inte i den senaste upplagan). Ulf Bernitz uttalar att det kan vara ”krystat” att försöka pressa in olika mönster för avtalsslut under avtalslagens tankemodell (Standardavtalsrätt, 2018 s. 77 f.). Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3–5.11 samt C. Ramberg, Användarvänlig avtalsrätt, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 19, s. 403. Torgny Håstad ser däremot inga problem med att tillämpa anbud-acceptmodellen på de flesta avtalsingåenden, även om det ibland kan vara ”konstlat” och inte gå att urskilja anbud och accept (Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8.). K. Krüger pekar på risker med att rättstillämparen låter avtalsbundenhet uppkomma genom en normativ värdering fristående från avtalslagens ordalydelse (Terskelen for avtaleinngåelse, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015, kap. 9 s. 201).

EXEMPEL: Avtal som inte sluts enligt anbud-acceptmodellen är t.ex. avtal i automater, auktion, årskontrakt, ramavtal, anbudstävlingar, EDI-avtal, avropsavtal, större företagsöverlåtelser, outsourcingavtal, de flesta licensavtal, multilaterala avtal (flerpartsavtal), snabbköpsavtal, avtal när personer går på bussar och tunnelbana, parkeringsplatsavtal.

I NJA 2011 s. 600 konstaterade HD att vissa avtal ingås redan genom konsumentens faktiska handlande, s.k. realavtal. I prejudikatet ansågs konsumenten inte bunden av ett visst avtalsvillkor genom realhandlande.

NJA 1942 s. 319 är exempel på att avtal inte ansågs slutet, trots att beställaren agerat på ett sätt som (nästan) tydde på att han beställt visst reparationsarbete.

Enligt K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 65 f., är syftet med avtalsbundenhet "att skydda tillit och god tro i omsättningen". Om motparten inte har fäst tillit till att det föreligger juridiskt sanktionerad bundenhet, finns det alltså ingen anledning att fastställa att avtal är för handen. Betydelsen av om den part som påstår att avtalsbundenhet föreligger har fäst befogad tillit till att avtalsbundenhet har inträtt (och kanske agerat i förlitan på detta) förbises ofta av den part som hävdar att avtal inte föreligger. Se om tillit, www.avtalslagen2020.se 1.3.5.

Vilja att binda sig rättsligt

Det första rekvisitet i bestämmelsen är att parten ska ha gett uttryck för sin vilja att bli rättsligt bunden. Det räcker alltså inte med att ha gett uttryck för att vilja göra något. Parten måste ha gett uttryck för att hen går med på att drabbas av rättsliga påföljder om hen inte gör det som hen föreslagit.

Det är vanligt att parter förhandlar om avtal utan att tänka på juridik och utan att fundera över om deras uttalanden (viljeförklaringar) medför rättsliga konsekvenser. I DCFR II-1:101 understryks betydelsen av att ska vara fråga om rättsligt förpliktande åtaganden: "A contract is an agreement which is intended to give rise to a binding legal relationship or to have some other legal effect..."

Ju längre parterna förhandlat, desto mer moraliskt förpliktade känner de sig att nå fram till ett avtalsslut. Men varje part är juridiskt sett fri att lämna förhandlingsbordet, oavsett om det beror på att de inte kan komma överens om ett avgörande villkor eller på att ett avtal inte längre framstår som attraktivt, se www.avtalslagen2020.se kap. 3. Man måste alltså bedöma om parterna befinner sig på förhandlingsstadiet (då de eventuellt känner sig moraliskt bundna) eller om de övergått i en annan fas (den juridiska bundenhetsfasen).

För frågan om åtgärder av processrättslig art (medgivande i samband med lantmäteriförrättning) kan återkallas, se NJA 2014 s. 545 där HD uttalade om ett godkännande i granneyttrande i fastighetsrätten:

I linje med sådana principer bör godkännandet tillmätas endast processuell betydelse; det innefattar inte en på avtalsrättslig grund bindande utfästelse att inte motsätta sig ansökningen (jfr NJA 1976 s. 599 och NJA 1996 s. 46).

Ovillkorad överenskommelse

Det andra rekvisitet är att viljan att bli rättsligt bunden ska vara ovillkorad. Det innebär bland annat att parterna ska vara överens om alla avtalsvillkor. Det räcker alltså inte med att parterna är överens om de centrala villkoren. Det förekommer att parterna är överens om vissa villkor och inte bryr sig om eller inte tänker på andra villkor. Då ska man vara försiktig med att anse att avtalsbundenhet föreligger. Om man kommer fram till att avtalsbundenhet föreligger trots att parterna inte har behandlat vissa avtalsvillkor, måste avtalets innehåll fastställas, se www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Om uttryckligen villkorad avtalsbundenhet, se www.avtalslagen2020.se 2.2.2(3).

Uttryck, uttalanden och beteenden

Parter kan ge uttryck för sin vilja att binda sig rättsligt på olika sätt. Det kan vara fråga om skrift, muntliga uttalanden, konkludent handlande (beteende utan ord) eller tysta, underförstådda uttryck. Bedömningen är objektiv, dvs. med utgångspunkt i hur en typisk person har anledning att uppfatta uttrycket. Bedömningen är alltså inte subjektiv ­ och tar alltså inte utgångspunkt i partens vilja eller motpartens tillit. Se vidare om detta www.avtalslagen2020.se 1.3.6.

Vid vissa transaktioner sker inget tydligt avtalsslut. Parterna skriver kanske inget kontrakt, firar inte med champagne och de uttalar inte att de anser sig rättsligt bundna. Då är det svårt att fastställa den exakta tidpunkten för avtalets ingående. Parterna kan emellertid ha betett sig på ett sätt som tydligt indikerar att de anser sig bundna, även om det är oklart exakt när bundenheten inträtt. Detta kallas ibland för avtal på grund av konkludent handlande eller realhandlande. Exempel på beteenden som bekräftar att avtal har ingåtts kan vara att ena parten betalar eller att parterna tillsammans ansöker om koncession, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 118 och kap 5.5.

I NJA 1992 s. 243 uppkom avtal om rådgivning genom parternas konkludenta handlande (dvs. inte genom anbud-accept). Det var fråga om ett uppdrag som ekonomisk rådgivare. En ägare av ett bolag uppfattade bolagets revisor som sin personliga ekonomiska rådgivare vid en transaktion som rörde överlåtelse av bolaget. Hon ansågs ha goda skäl för denna uppfattning på grund av att revisorn under många år biträtt henne och hennes familj i delarationsfrågor samt på grund av att revisorn deltagit i flera styrelsemöten. HD ansåg att revisorn måste ha förstått att ägaren uppfattade honom som sin personliga rådgivare och han borde ha markerat att så inte var fallet för att undgå avtalsbundenhet. HD la också till grund att revisorn kände till att uppdragsgivaren inte hade anlitat annan expertis. Rådgivaren blev skadeståndsskyldig på grund av avtalsbrott.

I AD 1961 nr 13 ansåg AD att avtal uppkommit genom att arbetstagaren började fullgöra sin prestation, trots att han anmärkt mot de erbjudna villkoren.

I NJA 1946 s. 122 uppkom avtal genom att köparen förfogat över en ej beställd vara.

I NJA 1961 s. 658 uppkom avtal mellan en beställare och en underleverantör genom att beställaren utkvitterat varor som en leverantör beställt av underleverantören.

I det danska rättsfallet UfR 1977.413 H hade en tidningsutgivare och ett tryckeri förhandlat utan att komma överens. Tidningsutgivaren anlitade trots detta under två års tid tryckeriet för att trycka tidningen. Høyesteret ansåg att avtal kommit tillstånd och att avtalstiden om 12 månader som framkom i ett (icke undertecknat) avtalsutkast utgjorde avtalsinnehåll.

Man ska beakta en rad olika faktorer (avtalsgrundande rättsfakta eller dispositionskriterier) för att bedöma om avtalsbundenhet uppkommit. För att avgöra om avtalsbundenhet uppkommit ska man göra en samlad värdering och väga samman alla faktorerna. Det vore önskvärt med en regel som medförde bättre förutsebarhet och precision men på grund av att avtal sluts på så många olika sätt och under så skilda förhållanden är det inte möjligt att tillhandahålla preciserade rekvisit som lämpar sig för alla varierande situationer, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3–5.11.

Långvariga förhandlingar

Huvudregeln beträffande avtal som förhandlas fram är att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt.

Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.4). Stig Sohlberg uttalar om detta (Ingående av avtal - Back to Basics, JT 1993-94 s. 657 på s. 658 f.): "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften." Även A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande (detta uttalande återfinns inte i senaste upplagan). Se även K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 75 (Annorlunda dock K. Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.) L. Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. Se för ett annat synsätt T. Håstad Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8, på s. 172 ff. Håstad anser att avtalsbundenhet kan uppkomma om en part godtar motpartens alla villkor och baserar sin ståndpunkt på en analogi till avtalslagens legala acceptfrist enligt 3 § avtalslagen. Se för en översikt av norsk rättspraxis, J. Giertsen, Avtaler, 2014 kap. 11.3.1–2. Se även J. Kihlman, Slutande av avtal genom förhandling, Festskrift till Gorton, 2007.

EXEMPEL: I AD 1994 nr 157 uttalade AD:

I målet är fråga om avtalsförhandlingar där parterna mötts vid ett förhandlingssammanträde för att söka nå överenskommelse i en fråga av icke alltför omfattande och komplicerad natur. Vid sådana avtalsförhandlingar måste det typiskt sett antas vara av parterna avsett att ingen av dem skall bli bunden vid enskilda villkor, som man under förhandlingarnas gång enas om, förrän enighet nåtts om alla villkor som parterna eller en av dem önskar få reglerade genom det åsyftade avtalet eller, som saken också kan uttryckas, förrän ”enighet nåtts just om avtalsslut”.

I AD 1998 nr 149 modifierade AD resonemanget i en situation där förlikningsbud utväxlades genom skriftliga meddelanden rörande ett förhållandevis okomplicerat avtal.

När förhandlingar pågår under lång tid där parterna lämnar olika avtalsförslag och kommer överens om vissa delvillkor – t.ex. vid företagsköp eller komplicerade samarbetsavtal av olika slag – är det ofta underförstått att de inte ska bli bundna vid avtalet innan de gett tydligt uttryck för att de anser sig rättsligt bundna, t.ex. genom att underteckna ett skriftligt kontrakt eller genom att påbörja fullgörandet av åtaganden eller på annat sätt i förhållande till varandra eller utomstående agerar på ett sätt som indikerar att de anser sig rättsligt bundna av avtalet. Se om partsbestämda (avtalade) formkrav www.avtalslagen2020.se 2.2.2.

Successiv avtalsbundenhet

Parter som förhandlar upplever ibland att avtalsbundenheten inträder successivt i takt med att de kommer överens om olika delvillkor (se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.4; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 79). Det är i normalfallet en korrekt förhandlingspsykologisk beskrivning. Ju längre och mer ingående parterna har förhandlat, desto svårare upplevs det att utan en vettig anledning avbryta förhandlingarna. Men rättsligt inträder bundenheten inte successivt. Antingen är parten bunden eller också inte. Frågan om avtalets innehåll – dvs. frågan om vad parten är förpliktad att göra när avtalsbundenhet väl har inträtt – är en helt annan sak. Avtalets innehåll kan växa fram successivt men en part kan inte vara "halvbunden". Se om betydelsen av avtalsförhandlingar för att fastställa avtalets innehåll, www.avtalslagen2020.se 5.3.

Ju mer ingående förhandlingar parterna haft, desto större skyldighet kan det finnas att tydligt klargöra för motparten om en part inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Men konsekvensen av att en förhandlingspart inte lämnar ett sådant klargörande är normalt inte att ett avtal uppkommer, utan endast skadeståndsskyldighet, www.avtalslagen2020.se kap. 3. I extrema situationer kan bristen på klargörande om att en part inte längre är intresserad av att sluta ett avtal (passivitet) leda till avtalsbundenhet, se om detta www.avtalslagen2020.se 2.6 med kommentar.

Bevisning om att avtalsbundenhet föreligger/inte föreligger

Utgångspunkten är att parter är obundna, att de alltså inte är bundna vid avtal. Den som påstår att avtalsbundenhet föreligger har bevisbördan för det. Det är tillräckligt att det är mer sannolikt att avtalsbundenhet uppkommit än att den inte uppkommit. Eftersom frågan om avtalsbundenhet avgörs genom en samlad bedömning mot bakgrund av många faktorer, är det knappast meningsfullt att tala om någon egentlig bevisbörda. Vardera parten ska framföra sina argument för varför det föreligger respektive inte föreligger avtalsbundenhet.

Möjligen kan man i samband med gåvolöften och eftergifter tala om bevisbörda. I NJA 2012 s. 804 (Mammas borgen) framkommer att bevisbördan ligger på den som påstår att någon annan eftergett sin regressrätt har bevisbördan. I NJA 2014 s. 364 (Tandläkarens olycka) framkommer att den som har tagit emot pengar av någon, har bevisbördan för att pengaöverföringen var en gåva (och inte ett lån som penningmottagaren måste betala tillbaka). I NJA 2017 s. 1094 (Terrys restaurang) ansåg HD att när parterna är oense om deras avtal avser köp eller försträckning (penninglån), så har den part som påstår försträckning bevisbördan för påståendet (i detta mål ansåg majoriteten att det krävdes att påståendet var styrkt, under det att minoriteten endast krävde att påståendet gjorts övervägande sannolikt). Samtliga dessa avgöranden handlar inte egentligen om det föreligger avtalsbundenhet, utan om avtalets innehåll, dvs. vad parterna kommit överens om, se vidare www.avtalslagen2020.se kap. 5.

I NJA 1975 s. 577 (Hakvin och Elvira) ansåg HD att den som kräver återbetalning på grund av ett kreditavtal har bevisbördan för att det föreligger ett kreditavtal (avtal om penninglån) och att kredittagaren fått beloppet utbetalat till sig. HD uttalade att ”innehavet av ett skuldebrev naturligtvis normalt är ett utomordentligt starkt bevis för fordringen”. Även detta avgörande handlar mer om avtalets innehåll än om avtalsbundenhet.

I NJA 2018 s. 617 (Smyckesköpet) uttalade HD:

Som en allmän utgångspunkt gäller att en gäldenär som hävdar att han eller hon infriat sin förpliktelse har bevisbördan för att så är fallet. […] Om den part som har bevisbördan lägger fram bevisning som motsvarar beviskravet, blir motparten tvungen att lägga fram egen bevisning som talar i annan riktning för att inte förlora målet. […] När ett avtalfullgörs genom samtidig utväxling av prestationer utgör motpartens infriande av sin prestationsskyldighet ett mycket starkt bevis för att den egna prestationsskyldigheten har fullgjorts. Köparens betalning är i samtidighetsfallen i praktiken en bekräftelse på att han eller hon har fått varan. Säljarens överlämnande av varan är på motsvarande sätt i allmänhet en bekräftelse på att den har betalats. […] Vid köp har säljaren bevisbördan för att avlämnande har skett, medan köparen vid kvarlämnande har bevisbördan för att varan har lämnats kvar.

OBS! Det finns fler prejudikat om bevisning om förekomsten/ickeförekomsten av avtal. Se en pedagogisk förklaring till bevisning om ensidiga rättshandlingar, S. Lindskog, Prövningsordningen vid återkrav av överlämnad egendom, SvJT 2020 s. 297.

2.1(2)

Se om anbud-acceptmodellen www.avtalslagen2020.se 2.3.

2.2.1 Legala formkrav

(1) Om inte annat följer av lag, råder formfrihet beträffande meddelanden i samband med avtals ingående, fullgörelse och avslutande.

(2) En part som sluter, fullgör eller avslutar avtal utan att iaktta ett legalt formkrav kan inte åberopa det bristande formkravet för att undgå rättsverkningar när det legala formkravet syftar till att skydda motparten.

(3) En part som undgår rättsverkningar med hänvisning till ett lagstadgat formkrav, är skyldig att ersätta motparten på utomkontraktuell grund om parten skapat en befogad felaktig tillit hos motparten att det inte föreligger formkrav eller att formkravet är uppfyllt. Sådan ersättning ska försätta motparten i samma ekonomiska position som om hen haft korrekt kunskap om formkravet.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 27 § 2 st. avtalslagen, lag (1946:805) med särskilda bestämmelser angående vittne vid vissa rättshandlingar, 2 kap. 2 § skadeståndslagen, 6 a § lagen om anställningsavtal, 48 § kommissionslagen, 35 § handelsagentlagen, 7 och 9 §§ konsumentkreditlagen, 11 § fastighetsmäklarlagen, 4 kap. 3 § jordabalken, CISG Art. 11, 4 kap 7 § och 6 kap. 4 § bostadsrättslagen, 2 kap. 12 § och 13 kap. 13 § aktiebolagslagen, 7 kap 3 § och 9 kap. 5 § äktenskapsbalken, 10 kap. 1 § ärvdabalken, 2 kap. 3–9 §§ distansavtalslagen, 8 och 9 §§ lag om elektronisk handel, 4 kap. 1 §, 8 kap. 3 § och 20 kap. 7 § jordabalken, gåvoutfästelselagen, European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market,

Rättsfall: NJA 1918 s. 394, NJA 1962 s. 669, NJA 1969 s. 409, NJA 1971 s. 412, NJA 1973 s. 175, NJA 1974 s. 526, NJA 1977 s. 717, NJA 1984 s. 482, NJA 1986 s. 366, NJA 1987 s. 726, NJA 1992 s. 66, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2002 s. 467, NJA 2008 s. 85, NJA 2008 s. 1074, NJA 2011 s. 67, NJA 2012 s. 1095, NJA 2014 s. 364 (Tandläkarens olycka), NJA 2015 s. 186; NJA 2016 s. 107 (Emissionsgarantin), HD:s dom 6 oktober 2020 NJA 2020 s. xxx (Vandrarhemmet i Lycksele)

EU-domstolen Case C322/14 21 May 2015

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019 kap. 5.9; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 3.8; A. Adlercreutz, Om avtalsslut per korrespondens (inter absentes), 2005; A. Adlercreutz, Ytterligare om fullbordande av fastighetsköp, JT 2001-02, s. 45 ff; N. Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler - om ogiltighet och skadestånd, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2014 s. 32; B. Bengtsson, Särskilda avtalstyper, 1979 s. 20 ff.; E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137; D. Dryselius. Avtalsviten. 2019, s. 194 f.; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt 1:a häftet, 2019, kap. 8.2 s. 239 ff ; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 207, kommentaren till § 27; T. Håstads tillägg i NJA 1998 s. 610; O. Jingryd, Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering, JT 2018-19 s. 91; H. Karlström, Är ett löfte att teckna aktier rättsligt oförbindande? JT 2002-03 s. 57; S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, kap. 1.2.1.1; J. Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993-94 s. 433.; M. Mellquist & I. Persson, Fordran och Skuld, 2015 kap. 4.4; J. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007 s. 503 och 507; J. Munukka, Rättsmissbruk, i Stockholm center for commercial law, årsbok 2008, s. 135–164, C. Ramberg, Kontraktstyper, 2005 kap. 20; A. Victorin, När uppstår bundenhet vid successivt undertecknande av köpehandlingar vid fastighetsköp?, JT 2000-01 s. 951; C. Åkvist, Emissionsgarantier - avtal i strid med aktiebolagslagen?, JT 2006 s. 598;

Ds 2003:29 Formfel - Formkrav och elektronisk kommunikation; Prop. 2001/02:50

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 1.11; PECL 2:101(2); DCFR II. - 1:106. Restatement of Nordic Contract Law § 1-4

2.2.1(1) Huvudregeln om formfrihet

Huvudregeln är att avtal kan ingås på vilket sätt som helst, t.ex. muntligt, skriftligt, med kroppsspråk eller på annat sätt konkludent.

I modern juridik är parternas gemensamma avsikt den teoretiska förklaringen till uppkomsten av avtalsbundenhet. Längre bak i tiden (i romersk rätt) var det istället formen som gav upphov till vissa typer av avtal. Numera fyller legala formkrav främst en skyddsfunktion; a shift from effective form to protective form.

Allmänt om legala formkrav

Ibland uppställs i lag krav på att avtal ska ingås på visst sätt och i viss form, t.ex. att ena eller båda parter ska underteckna avtalet, att avtalet ska vara skriftligt eller innehålla vissa villkor.

HD har gett uttryck för att formkrav kan utsträckas utanför lagens ordalydelse för att tillgodose formkravets bakomliggande syften. NJA 1992 s. 66 handlade om optionsavtal avseende upplåtelse av bostadsrätt. Enligt bostadsrättslagen gäller att ett skriftkrav för avtal om upplåtelse. HD ansåg att motsvarande skriftkrav gäller också för optionsavtal om upplåtelse av bostadsrätt eftersom skriftlighetskravet annars skulle urholkas.

Tvingande legala formkrav

Legala formkrav är tvingande, parterna disponerar alltså inte över dem. Parterna kan, med andra ord, inte med rättslig verkan komma överens om att de ska åsidosätta ett legalt formkrav.

Parterna kan ibland i efterhand efterge sin rätt att åberopa legala formkrav. NJA 2015 s. 186 handlade om uppsägning av ett arrendeavtal som enligt 8 kap. 8 § första stycket jordabalken ska ske skriftligen. HD uttalade att parterna, trots detta legala formkrav, kan åstadkomma att arrendeavtalet upphör genom en formlös överenskommelse om avtalets upphörande. HD uttalade:

Skriftkravet i 8 kap. 8 § första stycket jordabalken hindrar inte att parterna i ett arrendeavtal kan få avtalet att upphöra utan uppsägning, genom en uttrycklig eller tyst överenskommelse.

Rättsföljderna av legala formkrav

I lagbestämmelser finns varierande rättsföljder av att ett legalt formkrav inte uppfylls. Ibland är konsekvensen att avtalet är ogiltigt, dvs. att ingen av parterna är rättsligt bunden att uppfylla sitt åtagande. I andra situationer kan en part kräva att motparten medverkar till att formkravet uppfylls och rättsföljden är i sådant fall inte ogiltighet. Ibland har formkravet inte betydelse för avtalets giltighet mellan parterna, utan endast rättsföljder i förhållande till tredje man (dvs. avtalet är giltigt mellan parterna men får inte effekt utanför deras förhållande). Formkravet kan t.ex. innebära att en förvärvare inte får skydd mot överlåtarens borgenärer om överlåtaren går i konkurs. Vidare kan rättsföljden vara att en förvärvare inte får ett förvärv registrerat av myndigheter om inte formkravet iakttagits. I andra fall är rättsföljden av bristande legala formkrav att ett oförmånligt muntligt villkor inte får åberopas. I vissa fall är rättsföljden av bristande formkrav inte civilrättslig utan förvaltningsrättslig, t.ex. på så sätt att ett företag enligt distansavtalslagen vid vite förpliktas att i framtiden bättra sig eller att en fastighetsköpare inte kan få lagfart.

I andra länder har formkrav ibland processrättslig betydelse på så sätt att domstolen endast accepterar bevisning av viss typ. Om domstolen t.ex. inte accepterar muntlig bevisning, innebär det de facto ett krav på skriftlig form.

Olika typer av legala formkrav och deras syften

Skriftkrav

Det finns enligt lag flera typer av avtal som kräver skriftlig form. Ett av syftena med sådana lagbestämmelser kan vara att säkerställa att parterna senare kan framföra bevisning om avtalets innehåll. Detta kan vara viktigt som skydd för en underlägsen part i ett avtalsförhållande. Genom att i lag uppställa ett krav på skriftlighet skapas dessutom ett incitament för parterna att föra förhandlingar om viktiga avtalsvillkor, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.2.

Det finns också krav på att vissa klausuler ska vara skriftliga och tas med i själva köpehandlingen, t.ex. återgångsklausuler och förfogandeinskränkningar i samband med fastighetsköp, 4 kap. 3 § jordabalken samt forumklausuler.

För frågan om vad som utgör ”skrift” i elektronisk miljö hänvisas till European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market där det framgår att ett elektroniskt dokument inte får förnekas rättslig effekt endast på grund av att det är i elektronisk form. Det innebär att email, chatt och webbsidor är rättsligt giltiga om inte en medlemsstat gjort ett specifikt undantag.

EU-domstolen ansåg i Case C322/14 21 May 2015 att en transaktion uppfyllde kravet på skrift (utgjorde ”durable record”). Det var fråga om köp via säljarens webbsida. Domstolen ansåg att det viktiga är om det är möjligt att skapa ett ”durable record” genom att t.ex. printa leveransvillkoren eller spara dem på en disk och att det inte är relevant om köparen valt att spara dem. Domstolen ansåg att det inte var nödvändigt att leveransvillkoren automatiskt öppnades för köparen. För att uppfylla formkravet räckte det med en länk till leveransvillkoren.

Krav på underskrift

Ibland krävs i lagen signatur (namnteckning, underskrift). Typexemplet är köp av fast egendom, 4 kap. 1 § jordabalken. Vanligtvis är syftet med krav på signatur att en part ska tänka sig noga för innan de binder sig vid ett avtal, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.3.

Av European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market framgår att en elektronisk underskrift inte får förnekas rättslig effekt endast på grund av att den är elektronisk (an electronic signature shall not be denied legal effect solely on the grounds that it is in an electronic form or that it does not meet the requirements for qualified electronic signatures, Regulation Art. 25). Det innebär att e-postunderskrifter, underskrifter med dosor, fingeravtryck eller e-pennor uppfyller formkravet är rättsligt giltiga under förutsättning att det inte finns ett specifikt undantag för en viss transaktion och undantaget är motiverat av ett särskilt skäl.

Krav på visst innehåll

Ibland förekommer krav att avtal ska ha visst innehåll, t.ex. vissa formuleringar eller viss information. Huvudsyftet med krav på visst innehåll är att parterna ska förstå åtagandets konsekvenser, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.4.

Krav på tradition

Ibland uppställer lagen formkrav på tradition (överlämning), t.ex. beträffande giltigheten av gåvolöften, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.6 samt J. Hellner & R Hager & A. H. Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt 1:a häftet, 2019 kap. 8.2.

Krav på bevittning och notarisation

För vissa rättshandlingar finns legala formkrav på bevittning, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.5.

Det kan också förekomma legala formkrav som innebär att en tredje man (t.ex. en notarius publicus) ska godkänna avtalet. Se om notarisering, European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market, vilket emellertid inte omfattar avtalsrättsliga rättshandlingar (Art. 2:3).

Krav på publicitet

Slutligen kan det i lag också uppställas formkrav på publicitet.

Tolkning av legala formkrav

I många länder har domstolar varit benägna att inte tillämpa legala formkrav alltför strikt. T.ex. i tysk rätt har domstolar åsidosatt formkravet vid fastighetsköp när det fått konsekvenser som strider mot Treu und Glauben (tro och heder), se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 127. I svensk rätt finns ingen rättspraxis där frågan prövats om man kan tillämpa 36 § avtalslagen 1915 för att jämka orimliga effekter av legala formkrav. Se NJA 1971 s. 412 där HD utvisade en vilja att inte att tolka ett formkrav rörande arrende strikt.

HD har i vissa fall visat tecken på sträng formalism, t.ex. i NJA 2011 s. 67 där HD uttalade att muntligt besked inte befriar en part från de skyldigheter som följer av kollektivavtalet, vilket "följer redan av att formkravet i 23 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) inte har iakttagits”. HD upprätthöll formkravet, trots att arbetsgivarföreningen lämnat en felaktig uppgift till den kollektivavtalsslutande frisören att ett muntligen överenskommet undantag gällde. Det avgörande förefaller ha varit att tredje man (ett försäkringsbolag) förlitat sig på vad som gällt skriftligen. Motparten (försäkringsbolaget) hade alltså inte agerat illojalt.

NJA 2008 s. 1074 är ett annat exempel på sträng formalism. HD ansåg att minnesanteckningar i samband med en fastighetsförrättning inte tillgodosåg skriftkravet i 14 kap. 5 § fastighetsbildningslagen. HD uttalade:

A.H. m.fl. har gjort gällande att parterna träffat en skriftlig överenskommelse enligt 14 kap. 5 § FBL och därvid hänvisat till vissa minnesanteckningar som upprättats vid ett möte hos stadsarkitekten i Ronneby den 13 juni 2001 samt den gemensamma begäran om undanröjande av lantmäterimyndighetens beslut den 21 mars 2001 som parterna undertecknat den 15 augusti 2001. Anteckningarna har emellertid inte undertecknats av sakägarna, och gränsens sträckning framgår inte av begäran. Handlingarna har dessutom upprättats innan gränssträckningen utstakats. Som lantmäterimyndigheten, fastighetsdomstolen och hovrätten funnit föreligger det således inte någon skriftlig överenskommelse om fastighetsgränsens sträckning i den mening som avses i 14 kap. 5 § FBL.

HD:s dom 6 oktober 2020 NJA 2020 s. xxx (Vandrarhemmet i Lycksele) är ett exempel på att HD haft ett mindre sträng syn på formalism beträffande tolkning av jordabalkens formkrav vid köp av fast egendom.

David Dryselius (Avtalsviten, 2019, s. 213) anser att HD genom NJA 1947 s. 267 och NJA 2012 s. 1095 legitimerat en urholkning av formkravet inom områden där formkravet har mindre betydelse.

2.2.1(2) Förlust av rätten att åberopa legala formkrav

Som ett utflöde av principen om rättsmissbruk – venire contra factum proprium (se www.avtalslagen2020.se1.3.7) – gäller att en part som agerat utan att iaktta ett legalt formkrav i vissa fall blir bunden trots bristande formkrav. Detta gäller när formkravet syftar till att skydda motparten. HD har gett stöd för detta i NJA 1992 s. 829 som rörde bostadshyra. HD uttalade:

Det är ostridigt att [hyresvärdens] uppsägning av hyresavtalet till d 1 april 1988 inte uppfyllde formkravet i 12 kap 58 § 1 st JB. Detta formkrav har emellertid föreskrivits uteslutande i hyresgästens intresse. [Hyresgästen] hade därför rätt att avstå från att göra ogiltigheten gällande och avflytta när hyrestiden löpte ut (jfr Rodhe, Obligationsrätt s 721). [Hyresgästen] godtog uppsägningen, och hyresförhållandet får därmed anses ha upphört vid utgången av mars 1988.

Se om rättsfallet E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137, på s. 146.

I NJA 2015 s. 186 klargjorde HD att en part som inte iakttagit ett legalt formkrav har rätt att åberopa det bristande formkravet om lagens syfte är att skydda båda parter. HD uttalade:

Också beträffande lagstadgade skriftkrav gäller att en part som avger ett påbud i regel inte får åberopa bristande iakttagande av skriftkravet till sin fördel. (jfr NJA 1992 s. 829). Mot bakgrund av de särskilda skyddsintressen som typiskt sett kan aktualiseras i ett arrendeförhållande bör här gälla en annan ordning. I fråga om regleringen i 8 kap. 8 § första stycket jordabalken bör således båda parter få göra gällande en föreliggande formbrist, och det oberoende av till vem av dem som bristen är att hänföra (jfr Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 721).

Se för en rättsfallskommentar till NJA 2015 s. 186, E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137.

Enligt samma logik som i NJA 1992 s. 829 och NJA 2015 s. 186 gäller att den part som inte iakttagit ett legalt formkrav som syftar till att skydda just denna part, har rätt att åberopa det bristande formkravet.

2.2.2(3) Skadeståndsskyldighet

2.2.2(3) handlar, till skillnad från 2.2.2(2), om när ett bristande legat formkrav medför att en åtgärd inte får sådan rättsverkan som den skulle ha fått om det inte funnits ett legalt formkrav.

Om en part inte åtagit sig en avtalsförpliktelse kan ansvar i undantagsfall uppkomma på utomkontraktuell grund. Det rör sig då om skadestånd för ren förmögenhetsskada, 2 kap. 2 § skadeståndslagen. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. Att utnyttja ett legalt formkrav är vanligtvis inte brottsligt. Av rättspraxis, förarbeten och litteratur framgår att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte ska läsas e contrario (motsatsvis). Det är med andra ord möjligt att få skadestånd för ren förmögenhetsskada även om det inte föreligger brott. Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras om en förhandlande part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att vilseleda motparten avsiktligt eller av vårdslöshet.

Denna bestämmelse är en parallellregel till www.avtalslagen2020.se kap. 3 om culpa in contrahendo (illojalitet vid avtalsförhandlingar).

Formkrav kan vara stötande på så sätt att en mindre formell brist kan få oförutsedda och allvarliga konsekvenser. Om en person medger att hen har lämnat ett löfte, varför skulle hen då kunna undgå bundenhet genom att hänvisa till en mindre formell brist? En strikt tillämpning av formkrav kan leda till oskäliga resultat. Formkraven uppmuntrar på sätt och vis till illojalt beteende eftersom de möjliggör för en part kan återkalla sina löften utan goda skäl.

Rudolf von Jehring har sagt om formlöshet att det förebygger att en person som inte är van vid affärer utsätts för en ond och skrupelfri motståndare som vet hur man ska utnyttja formkrav för att lura den ovana parten. Kritiken mot legala formkrav har slagkraftigt formulerats av Grant Gilmore: "Unless the formalities were accomplished, there could be no contract, and, consequently, no liability. The austerity of doctrine would not be tempered for the shorn lambs who might shiver in its blast" (The Death of Contract, 1995, s. 23).

Strängt skadeståndsansvar kan få en oönskad följd att legala formkrav urholkas. En part som i och för sig inte är avtalsbunden på grund av bristande formkrav, kan välja att inte åberopa formkravet om hen riskerar ett högt skadestånd. Eller med andra ord; det blir så dyrt att göra formkravet gällande, att parten väljer att bli avtalsbunden istället för att riskera skadestånd. Skadestånd enligt bestämmelsen 2.2.2(3) aktualiseras emellertid endast i allvarliga fall av klandervärt beteende (se nedan) och ger inte ersättning för det positiva kontraktsintresset (se nedan). Därför urholkar 2.2.2(3) i praktiken inte legala formkrav.

Sträng formalism kan motiveras med rätt till skadestånd vid illojalitet

I NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren) motiverade HD sin stränga formalism med att en part som illojalt utnyttjar legala formkrav kan bli skadeståndsskyldig. HD uttalade:

… allmänna principer om culpa in contrahendo kan leda till ett visst skadeståndsansvar för en part som inte agerar med tillbörlig lojalitet mot motparten […] Eftersom således den först undertecknande parten har ett visst skydd mot illojal spekulation av motparten […] finns det inte tillräckliga skäl för att förstärka detta skydd genom en utsträckning av principerna för avtalsbundenhet […] Snarare finns det skäl att tillämpa den bindningsordning som HD anvisade i NJA 2000 s. 727 I och II med en viss återhållsamhet…

Befogad felaktig tillit

Enligt den allmänna idén om att alla förväntas känna till lagen, inbegripet legala formkrav, är det sällan befogat att förlita sig på en motparts agerande när ett legalt formkrav brister. Utgångspunkten är därför att en part inte kan förlita sig på att avtalsbundenhet uppkommit om det föreligger ett bristande legalt formkrav. Detta framgår tydligt av NJA 2002 s. 467 där HD uttalade:

HD finner att, även om utfästelsen i punkten 6 i köpekontraktet haft ett värde för S. M. och denne utgått från att utfästelsen skulle uppfyllas, S. M. inte har ägt rätt att förlita sig på utfästelsen i strid med de formkrav som gäller för överlåtelse av fast egendom enligt 4 kap. 1 § JB och den rättspraxis som utvecklats rörande utfästelser om framtida äganderättsövergång av fast egendom. Utfästelsen är således inte bindande mellan parterna. S. M. kan därför inte grunda skadeståndsskyldighet eller jämkning av köpeskillingen på den i punkten 6 i köpekontraktet gjorda utfästelsen.

NJA 2002 s. 467 handlade i och för sig om kontraktuellt skadestånd – och alltså inte om skadestånd för illojalitet vid avtalsförhandlingarna (culpa in contrahendo) ­ men sannolikt skulle inte heller ett anspråk på skadestånd för kostnader under avtalsförhandlingarna ha vunnit framgång.

Ola Jingryd uttalar att det ”kan diskuteras om en parts övertygelse att ’det är klappat och klart’ innan köpekontrakt är undertecknat verkligen bör betecknas som skyddsvärd”. Samtidigt påpekar han att det är illojalt att lämna falska uppgifter om formkravet till motparten samt att dröja med information om att parten inte längre önskar sluta avtal. Se O. Jingryd, Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering, JT 2018-19 s. 91, på s. 104 f. och s 116 f.

Men en part som rider på legala formkrav och illojalt utnyttjar att motparten inte känner till eller inte förstår formkravet är inte skyddsvärd. Här vägs två principer mot varandra; å ena sidan vigilansprincipen att en part ska vara aktsam och hålla sig informerad om legala formkrav, å andra sidan lojalitetsprincipen att en part inte får utnyttja att motparten misstar sig om rättsläget. Se om principerna www.avtalslagen2020.se 1.3.3 och 1.3.4. Se allmänt om formkrav kontra lojalitetsaspekter, J. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 503 och 507; O. Jingryd, Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering, JT 2018-19 s. 91.

När föreligger skadeståndsgrundande illojalitet?

För att en part ska ha rätt till utomkontraktuellt skadestånd för ren förmögenhetsskada krävs att motparten agerat kvalificerat klandervärt. Se allmänt om detta, M. Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827. Sannolikt innebär detta i praktiken att motparten måste ha skapat (framkallat)missförståndet, t.ex. genom att ha lämnat uttryckliga felaktiga uppgifter om formkravet. I NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren) framhöll HD att den potentiellt skadeståndsskyldiga ska ha skapat motpartens tillit. HD uttalade (obiter dictum):

Har en köpare av oaktsamhet skapat en befogad men i sak oriktig tillit hos säljaren om att ett bindande avtal om fastighetsköp har ingåtts eller kommer att ingås och har säljaren drabbats av kostnader eller annan skada därför att han har handlat på grundval av denna tillit, så bör det – beroende på de närmare omständigheterna – kunna medföra skyldighet att utge skadestånd enligt tillitsintresset. Motsvarande ansvar bör en säljare ha.

För rätt till skadestånd är det troligen inte tillräckligt att motparten illojalt inser att parten missuppfattat rättsläget utan att klargöra för motparten vad som gäller, vilket stöds av prejudikat. Dessa prejudikat rör hyresavtal. Frågan har inte blivit föremål för HD:s prövning utanför hyresrätten och rättsläget är därför osäkert beträffande andra avtalstyper.

I NJA 2002 s. 467 tog hovrätten fasta på att köparen av fast egendom (ett kommersiellt exploateringsbolag) måste ha insett att säljaren (en privatperson) inte haft klart för sig att optionsklausulen i avtalet var ogiltig. Det var med andra ord illojalt av köparen att inte undanröja säljarens bristande kunskap om det legala formkravet. HD behandlade inte den saken, vilket kan tyda på att HD ansåg att detta var irrelevant för att bedöma köparens rätt till skadestånd.

I NJA 1989 s. 505 hade en hyrestagare sagt upp ett lokalhyresavtal utan att iaktta formkravet i 12 kap. jordabalken att förbehåll om förlängning på ändrade villkor ska vara intagen ”i uppsägningen”. Hyresvärden insåg att hyresgästen avsåg att få till stånd en förlängning på ändrade villkor. Hyresvärden var illojalt som inte klargjorde för hyresgästen att det förelåg bristande formkrav men blev trots detta inte skadeståndsskyldig.

NJA 2008 s. 85 rörde uppsägning av ett lokalhyresavtal. Hyresvärdens uppsägning uppfyllde inte formkravet bl.a. eftersom den inte innehöll underrättelse om hyresgästens möjlighet att hänskjuta tvisten till medling. Hyresgästen var medveten om sina rättigheter och hänsköt tvisten till medling. HD ansåg att uppsägningen var ogiltig trots att hyresgästen inte hade något behov av att uppsägningen innehöll informationen och trots att hyresgästen tillvaratagit sina rättigheter. Två justitieråd var av skiljaktig mening.

Ersättningens storlek

Ansvaret avgörs genom en tvåstegsraket.

Första frågan: Föreligger ansvar?

Andra frågan: När det föreligger ansvar, hur stort är skadeståndet?

När det föreligger ansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om parten inte framkallat den skadelidandes felaktiga uppfattning om formkravet. Det ska alltså finnas ett orsakssambandmellan illojaliteten och skadan.

HD uttalade (obiter dictum) i NJA 2012 s. 1095 att ersättning kan

utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande ...

Den skadelidande parten har inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp). Se Jan Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48.

I NJA 1989 s. 614 uttalade HD:

Enligt allmänna kontraktsrättsliga grundsatser är den förpliktade normalt skyldig att utge skadestånd beräknat efter det positiva kontraktsintresset när det redan vid avtalets ingående förelåg hinder mot fullföljandet av avtalet, under förutsättning att den förpliktade visat försumlighet genom att inte pröva sina möjligheter att fullfölja avtalet.

Mårten Schultz anser att NJA 1989 s. 614 möjligen ger stöd för att ersättning vid culpa in contrahendo kan omfatta det positiva kontraktsintresset men anmärker att HD:s uttalande är ”svårtolkat” (Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827). Enligt min uppfattning är NJA 1989 s. 614 inte ett exempel på culpa in contrahendo eftersom parterna slutit ett avtal (de var alltså in contractu) och tvisten rörde möjligheten att få skadestånd med stöd av förutsättningsläran. Ola Svensson utgår från att HD:s vaga uttalande obiter dictum om culpa in contrahendo i NJA 2014 s. 684 avser ersättning för det negativa kontraktsintresset, O. Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt, JT 2015-16 s. 330 på s. 352.

Den skadelidande har inte rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset, dvs. inte rätt till ersättning för den uteblivna vinst som är en följd av att avtalet är ogiltigt. HD förklarade i NJA 2012 s. 107 (Överförmyndaren) att anledningen är att en sådan ersättning skulle innebära att

löftesmottagaren försattes i samma ekonomiska situation som om detta bindande avtal hade ingåtts, och att detta skulle underminera formkravets syfte.

I 4 kap. 7 § bostadsrättslagen ges bostadsrättsförvärvaren rätt till ersättning om en upplåtelse av bostadsrätt ogiltigförklaras på grund av formbrist. Syftet med regeln är att kompensera förvärvaren för att bostadsrättsföreningen får åberopa egna formfel till sin fördel (Prop 1971:12 s. 102). Det framgår inte av lagtexten, men doktrin förefaller enig om att ersättningen ska motsvara det positiva kontraktsintresset. Se även E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137. Också lagbestämmelser om arrende ger rätt för arrendatorn att få ersättning för det positiva kontraktsintresset. Dessa bestämmelser om ersättningens storlek ger inte uttryck för en allmän oskriven rättsregel om rätt till ersättning eller beräkning av ersättning vid bristande legala formkrav.

Beträffande frågan om skyldighet att utge skadestånd på grund av culpa in contrahendo vid köp av fast egendom, se J. Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993-94 s. 433.

Bevisning om orsakssamband

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för den part som drabbats av att motparten agerat klandervärt.

Särskilt om handpenningavtal

HD uttalade i NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren):

När parterna har avtalat om att handpenningen i sin helhet ska vara förverkad ifall det förutsatta överlåtelseavtalet inte ingås, får inställningen i svensk rätt anses vara att förverkandeöverenskommelsen inte är bindande i den utsträckning som den ger säljaren en rätt till ersättning för mer än tillitsintresset. Detsamma gäller när parterna i stället har avtalat om att vite ska utgå om avtalet inte kommer till stånd. Har parterna ingått ett handpenningavtal men inte angett konsekvenserna av att köparen inte fullbordar köpet, får det i normalfallet anses vara underförstått att köparen ska utge ersättning enligt tillitsintresset – med handpenningen som tak – om ett bindande avtal inte kommer till stånd. (Se NJA 1974 s. 526.)

Med tillitsintresset avsåg HD ersättning för:

utgifter för förhandling, avtalsingående och uppfyllelse eller förberedelse för uppfyllelse av avtalet. Härutöver kan ersättning utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande.

David Dryselius (Avtalsviten, 2019, s. 194 f.) anser att avtal om viten i form av handpenning är ogiltigt om huvudavtalet är ogiltigt. Han ger följande exempel:

”A har köpt en bostadsrätt av B genom ett muntligt avtal. Till det muntliga avtalet bifogas följande vitesklausul. Om A inte överlåter bostadsrätten till B enligt det muntliga avtalet ska A betala 100 000 kr till B. Vitesbeloppet ska betalas även om överlåtelseavtalet eller delar av det är ogiltigt.

Enligt 6 kap. 4 § bostadsrättslagen (1991:614) ska ett avtal om överlåtelse av bostadsrätt vara skriftligt. Enligt 5 § 3 st. samma kapitel är en överlåtelse som inte uppfyller formföreskrifterna i 4 § ogiltig. Detta innebär att den muntliga överlåtelsen är ogiltig.

Avtalsvitet i (7.1) är således knutet till en ogiltig huvudförpliktelse. Enligt klausulens lydelse ska A betala 100 000 kr om hon inte uppfyller förpliktelsen, att överlåta bostadsrätten. Om A:s överträdelse skapar en vitesfordran skulle det i praktiken innebära att den ogiltiga förpliktelsen blir giltig, och det i strid mot den tvingande ogiltighetsregeln i (i detta fall) bostadsrättslagen. På så sätt uppstår en in fraudem legis-situation. Att avtalsvitet inte får någon verkan vid en ogiltig huvudförpliktelse beror på ett samspel mellan två tvingande normer. Parternas överlåtelseavtal strider mot den (i detta fall) tvingande regeln i bostadsrättslagen. Denna regel är emellertid inte samma regel som gör att avtalsvitet inte får verkan utefter sitt innehåll. Den senare är istället en okodifierad tvingande ogiltighetsnorm, utvecklad i praxis och doktrin. För avtalsvitets del har den senare implementeras som ett villkor i den norm som anger hur en vitesfordran uppkommer. Uppkomsten är villkorad av överträdelse av en giltig huvudförpliktelse. Således gäller att om huvudförpliktelsen är ogiltig uppkommer ingen vitesfordran. Detta är i vart fall huvudregeln.”

Niklas Arvidsson drar med stöd av NJA 1974 s. 526 slutsatsen att en till handpenningens belopp begränsad skyldighet att utge skadestånd för särskilda kostnader som föranletts av ett föravtal till ett i och för sig formellt ogiltigt huvudavtal kan upprätthållas eftersom skyldighet att betala handpenningen ligger inom det negativa intresset och inte utgör en förverkandeförpliktelse/påföljdsförpliktelse (N. Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler - om ogiltighet och skadestånd. Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2014 s. 32 f.).

2.2.2 Partsbestämda formkrav

(1) Förhandlande parter kan komma överens om formkrav för bundenhet. En förhandlande part kan ensidigt uppställa formkrav för sin egen bundenhet.

(2) Ett formkrav kan vara uttryckligt eller underförstått. Om parterna i samband med avtalsförhandlingarna kommit överens om att deras avtal ska dokumenteras i skrift, presumeras att parterna också kommit överens om att de inte ska vara avtalsbundna innan de bekräftat en skriftlig överenskommelse.

(3) Om parterna villkorat avtalsbundenhet av ett visst förhållande, är båda parter är skyldiga att lojalt och aktivt verka för att villkoret uppfylls.

(4) En part kan ensidigt efterge ett villkor för avtalsbundenhet som syftat till att skydda den parten. Sådan eftergift kan ske skriftligen, muntligen eller konkludent (underförstått).

(5) En part som utnyttjar ett avtalat formkrav illojalt, är skyldig att ersätta en motpart som haft en befogad men felaktig uppfattning att det inte föreligger formkrav eller att formkravet är uppfyllt. Sådan ersättning ska försätta motparten i samma ekonomiska position som om hen haft korrekt kunskap om formkravet.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: CISG Art. 29.2

Rättsfall: NJA 1893 s. 275, NJA 1962 s. 276, NJA 1970 s. 478, NJA 1977 s. 92, NJA 1995 s. 437, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2006 s. 638, NJA 2012 s. 1095, NJA 2015 s. 186

AD 1998:149

EU-domstolen Case C322/14 21 May 2015

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 4.16; L. Gorton, Shipping and Contracting, 1983 s. 49 ff; K. Grönfors, Avtalslagen, 1995 s. 63; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749; L. Vahlén, Avtal och tolkning, s. 121 f., B. Gomard & P. Godsk Pedersen & P.B. Madsen, Almindelig kontaktsret, Köpenhamn, 2017, kap. 2.3.2.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 2.1.13; PECL 2:103; DCFR II-4:103(2)


2.2.2(1) Frihet att bestämma om formkrav för avtalsbundenhet

Det förekommer att en part själv bestämmer hur avtalsbundenhet ska uppkomma. Detta är möjligt eftersom avtalslagens (1915) regler i 1 kap. är dispositiva, vilket innebär att parterna kan avtala bort reglerna i 1 kap. avtalslagen. Det är viktigt att parter har möjlighet att själva bestämma hur de ska bli bundna så att de kan skräddarsy en lösning som passar för just deras transaktion. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 om avtalsfrihet. När parter på detta sätt avviker från avtalslagens bestämmelser om avtalsbundenhet, talar man ibland om en ”förhandlingsordning”.

När en part gett uttryck för att bundenhet ska uppkomma endast efter det att formkrav uppfyllts, kan motparten inte fästa befogad tillit till avtalsbundenhet. Motparten har alltså inte anledning att inrätta sig och agera som om bundenhet föreligger innan formkravet är uppfyllt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen.

Ibland avtalar parterna gemensamt om på vilket sätt de ska bli bundna och ibland är det den ena parten som ensidigt anger förutsättningarna för förhandlingarna och sin avtalsbundenhet.

Vid t.ex. förhandlingar om företagsöverlåtelser, distributionsavtal, licensavtal eller andra former av komplicerade samarbetsavtal förekommer det att parterna i ett föravtal (letter of intent) bestämmer att bundenhet inte ska föreligga innan ett skriftligt kontrakt undertecknats av behöriga representanter (gemensamt avtalsslut på grund av avtalad skriftform). Anledningen till att parterna kommer överens om avtalad skriftform är vanligen att de vill säkerställa att de inte "råkar" bli bundna i samband med att de diskuterar villkoren för avtalet. Ofta vill de mot slutet av förhandlingarna ha möjlighet att analysera avtalet som helhet och slutligt avgöra om de önskar binda sig.

I NJA 1962 s. 276 ansåg HD att avtalsbundenhet inte uppkommit eftersom kravet på avtalad skriftform inte uppfyllts.

Tolkning av avtalade formkrav

Rörande tolkning av uttryck som antyder avtalad skriftform, se C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749, som kommenterar ett avgörande av norska högsta domstolen. Ett ensidigt upprättat mail där den ena parten skrev: ”ingen av parterne har krav mot den annen dersom forhandlinger ikke forer frem til en signerat avtalet” ansåg norska HD utgjorde en ömsesidig överenskommelse om avtalad skriftform. Uttrycket tolkades alltså inte endast som ett förbehåll om att vardera parten skulle ansvara för sina förhandlingskostnader.

För avtalade villkor om skrift uppkommer ibland fråga om vad som utgör skrift. Se härom www.avtalslagen2020.se kommentaren till 2.1 angående lagstadgade formkrav rörande skrift.

Samtidig avtalsbundenhet

Vid avtalad skriftform uppkommer vanligtvis bundenhet samtidigt för båda parter– till skillnad från avtalslagens (1915) löftesprincip. Det är alltså samma form av avtalsbundenhet som enligt jordabalkens regler om fastighetsköp.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, kommentaren till 1 §, kap. 17, anser att effekten av avtalad skriftform "blir densamma som vid lagfäst skriftform". Se om legala formkrav www.avtalslagen2020.se 2.1.

Problem kan uppkomma när kontraktet inte undertecknas samtidigt av båda parter. Då är huvudregeln att bundenhet uppkommer först när den part som först undertecknande kontraktet får del av kontraktet med den sist undertecknande partens underskrift. Av HD:s prejudikat framkommer att bundenhet också kan uppkomma om kontraktet lämnats till en utanförstående part (NJA 2000 s. 747 I och II). I NJA 2012 s. 1095 preciseras att tre krav måste vara uppfyllda:

För det första får den mottagande personen inte beträffande köpehandlingen stå under den sist undertecknande partens instruktionsmakt; exempelvis får han inte vara skyldig att återlämna handlingen till denne. För det andra bör det av parternas avtal eller omständigheterna vid avtalsingåendet framgå för den först undertecknande parten att handlingen efter motpartens underskrift kommer eller kan komma att ges ut genom att lämnas till den fristående personen. För det tredje bör det krävas att personen har en skyldighet att tillhandahålla handlingen så att den först undertecknande parten ensidigt kan vidta rättsliga dispositioner med stöd av avtalet, exempelvis genom att få till stånd en inskrivning av överlåtelsen. Den som har fått parternas gemensamma uppdrag att ta emot den undertecknade handlingen och ombesörja lagfart uppfyller dessa krav.

Avtal om formkrav för ändring av avtal

Denna bestämmelse handlar om avtalade formkrav Det är inte ovanligt att parterna kommer överens om skriftform beträffande meddelanden som sänds efter det att avtal har slutits, t.ex. att reklamationer om fel ska lämnas skriftligen eller att överenskommelser om ändringar i avtalet måste ske skriftligen (No Oral Modification Clauses), se www.avtalslagen2020.se 5.6.

2.2.2(2) Underförstådda formkrav

Ibland kan det vara svårt att avgöra när ett skriftligt kontrakt är en förutsättning för avtalets uppkomst. Avsikten med att parterna föreskrivit skriftlig form är kanske endast att åstadkomma bevisning om ett avtal som ingåtts vid föregående förhandlingar. En annan avsikt kan vara att inte egentligen villkora själva avtalsbundenheten utan att endast säkerställa att vissa villkor blir en del av det slutliga avtalet.

UNIDROIT Principles 2.1.13 förefaller avvisa tanken på underförstådd avtalad skriftform genom kravet på att en av parterna ska ha insisterat på viss form.

Skriftlig dokumentation

Det händer att överenskommelsen om avtalad skriftform inte är uttrycklig utan underförstådd. En överenskommelse om skriftform kan vara underförstådd på så vis att parterna gemensamt utgått ifrån att ingen av dem ska råka bli bunden under förhandlingsstadiet.

Om parterna under avtalsförhandlingarna gett uttryck för att deras överenskommelse ska nedtecknas i ett skriftligt dokument, presumeras att de överenskommit om ett skriftligt formkrav för avtalsbundenhet. HD uttalade i NJA 1962 s. 276:

särskilt med hänsyn till vad i målet företedd instruktion för förbundets musikförmedlingsföreståndare innehåller om kontraktsbekräftelse, antagas att något för S bindande avtalsslut icke kom till stånd nämnda dag utan att för giltigt avtal förutsattes, att såväl J som S undertecknade kontrakt rörande J:s engagemang.

NJA 1970 s. 478 rörde fastställande av avtals innehåll. Det var alltså inte fråga om avtalsbundenhet. Parterna hade muntliga förhandlingar. Säljaren sände via telegram en bekräftelse till köparen där det stod att ”slutlig bekräftelse” skulle följa. HD förefaller ha ansett att detta var ett sorts förbehåll om skriftlig form – eller i vart fall om fortsatta förhandlingar. HD uttalade:

Detta måste anses stödja Träimports [telegramsändarens] påstående, att bolaget [telegramsändaren] då ännu icke avsett att definitivt binda sig för en accept utan velat hålla möjligheten öppen att vidtaga jämkningar i och tillägg till de vilkor (sic!) som diskuterats.

NJA 2006 s. 638 handlade om ett okomplicerat förlikningsavtal mellan ett landsting och en läkare. Landstinget hade efter muntliga förhandlingar uppmanat läkaren att ta fram ett avtalsförslag. Läkaren översände ett dokument med avtalstext för underskrift. Det framgår inte av HD:s dom om detta utgjorde avtalad skriftform. HD ansåg att landstinget blivit bundet genom passivitet eftersom landstinget inte svarade på läkarens brev.

Om parterna har börjat utväxla skriftliga avtalsutkast och avtalet är komplicerat eller angår större värden, är det ofta underförstått att de inte ska vara bundna innan de har enats om hela innehållet i avtalsdokumentet, vilket oftast kommer till uttryck genom att det slutliga kontraktet undertecknas. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 126 f, och s. 104 ff.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kommentaren till § 1, kap. 17; J L. Vahlén, Teori och praxis, s. 373.

Förhandlingsordning

Om parterna kommit överens om en viss förhandlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt), är det naturligt att betrakta ett iakttagande av denna som en förutsättning för avtalsbundenhet, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3.

Komplicerade transaktioner (handelsbruk)

Vid vissa typer av transaktioner (t.ex. större företagsförvärv) är det så vanligt förekommande att parterna inte anser sig bundna innan de signerat ett kontrakt, att avtalad skriftform antagligen följer av handelsbruk (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 78 f.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kommentaren till § 1, kap. 17; C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749).

Även A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011 s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande (motsvarande återfinns inte i upplagan från 2016). Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 117. T. Håstad uttrycker det sålunda: ”... om den part som anser att avtal slutits på grund av motpartens beteende har haft rimlig grund till att tro att även den andra parten hade samma inställning”. Han hänvisar till ett norskt avgörande där avtalsbundenhet inte uppkom (Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8, på s. 170). Annorlunda dock K Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.

För dansk rätts del gäller att stora, långvariga eller komplicerade avtal nästan alltid ingås skriftligt. Det är ovanligt och därför osannolikt att parter har ingått ett sådant avtal muntligt, om inte omständigheterna tyder på att så skett ... det krävs starkt bevis för att anta att parterna har bundit sig muntligt och muntligen ingått ett slutligt bindande avtal. (min översättning ur B. Gomard m.fl., Almindelige kontraktrsret, 2012, s. 72.) Men det finns exempel i dansk rättspraxis där köp av företag (UfR 1981.1014 H) och optionsavtal (UfR 2010.192 H) ansågs ha träffats muntligen. På s. 77 uttalas: "Det består en formodning for, at et oprettet, men uunderskrevet kontaktsdokument ikke er vedtaget. Bevis for det modsatte kan dog føres."

Successivt framförhandlade avtal

Vid successivt framförhandlade avtal inträder avtalsbundenheten först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår.

L. Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016 s. 127, ansluter sig till denna presumtion. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2010 (citatet finns inte med i senare upplagor), s. 60 och s. 64, skriver: "Som huvudregel gäller att bundenhet vid avtal som föregåtts av sådana förhandlingar inte uppkommer förrän avtalets helhet står klar för parterna och att de är överens om vad som framförhandlats. Det kan naturligtvis i vissa fall vara svårt att avgöra när en sådan samstämmighet föreligger. Parterna kan lätt få känslan av i takt med att förhandlingarna fortskrider att de gradvis blir mer och mer bundna. Men i många fall är det i praktiken så, i vart fall underförstått, att bundenhet först ska uppkomma då parterna undertecknar ett skriftligt kontrakt.”

Stig Sohlberg uttalar om successivt förhandlade avtal (Ingående av avtal - Back to Basics, JT 1993-94 s. 657 på s. 658 f.): "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."

2.2.2(3) Villkorade avtal

En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects), se exempel i L. Gorton, Shipping and contracting, 1983 s. 49 ff. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 119. Det är vanligt att avtal villkoras av att en part ska få visst myndighetstillstånd, att det avtalsslutande bolagets styrelse godkänner avtalet eller att en av parterna får ett banklån. En part är i sådana fall skyldig att lojalt verka för att villkoret erhålls och får inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet.

EXEMPEL: Kurt har köpt en dyr sak av Sokeia. Avtalet är villkorat av att Kurt inom en månad får ett banklån för att finansiera köpet. Kurt är inte buden att köpa saken av Sokeia om han inte får något banklån. Men det är möjligt att Kurt ändå blir bunden att köpa saken om det istället är så att Kurt har ångrat sig och inte längre vill ha saken samt i syfte att undkomma bundenhet avstår från att ansöka om banklån. Alternativt kan konsekvensen av Kurts illojalitet vara att Kurt ska betala skadestånd till Sokeia på grund av culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3).

2.2.2(4) Eftergivna formkrav

En part som föreskrivit ett formkrav kan förklara att formkravet inte längre ska gälla. Parter som gemensamt avtalat om formkrav kan komma överens om att inte längre vara bundna av det avtalade formkravet. När parter gemensamt kommit överens om formkrav för avtalsbundenhet, kan en part ensidigt efterge formkravet i den utsträckning som formkravet är avsett att skydda parten själv.

Om parterna på annat sätt än genom iakttagande av ett avtalat formkrav ger klart uttryck för att de anser sig bundna, kan bundenhet uppkomma även om de inte iakttagit det avtalade formkravet, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 118 och kap. 5.5. Det kan ske genom att parterna i sin korrespondens uttrycker sig på ett sätt så att man förstår att de anser att ett avtal är slutet eller genom att de påbörjar fullgörelsen av kontraktet.

Det är stötande om en part skulle tillåtas "rida" på formkravet och på så sätt undkomma avtalsbundenhet när parterna klart och tydligt har gett uttryck för en gemensam vilja att förplikta sig rättsligt till hela avtalet utan att uppfylla det avtalade formkravet. Orsaken till att den ena parten hävdar att avtal inte har slutits kan tänkas vara att avtalet blivit oförmånligt och alltså inte vara formkravet i sig. Därför finns regeln att en part kan förlora rätten att åberopa avtalad skriftform om hen genom sitt beteende gett motparten anledning att förlita sig på att avtal föreligger. Motsvarande regel finns i CISG Art. 29.2. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen och 1.3.7 om rättsmissbruk.

EXEMPEL: Parterna har kommit överens om avtalad skriftform men skriver aldrig något kontrakt utan börjar fullgöra avtalet trots att det avtalade formkravet inte är uppfyllt.

EXEMPEL: En part har villkorat sin bundenhet av en bekräftelse som aldrig sänds innan avtalet börjar verkställas.

En måhända provocerande sak, är att ett formkrav kan efterges formlöst. HD uttalade i NJA 2015 s. 186:

I princip finns det inte något hinder mot att parter muntligen enas om att frånfalla ett avtalat skriftkrav. En muntlig överenskommelse om något som enligt avtalet fordrar skriftlighet måste i regel anses innebära ett sådant frånfallande. Detsamma kan inte utan vidare sägas när det gäller verkningarna av konkludenta handlingar. Men om båda parter inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts.

Se vidare J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.5.

I NJA 2015 s. 186 uttalade HD vad som gäller om avtalade formkrav för meddelande om uppsägningar och hävning:

Här är utgångspunkten att ett avtalat skriftkrav gäller så länge inte motparten har godtagit att påbudet är verksamt trots avsaknaden av skriftform. Den uppsägande parten kan (t.ex. om hen ångrar sig) emellertid som regel inte åberopa bristen på skriftform som grund för att en muntlig uppsägning inte skulle vara verksam.

Eventuellt kan NJA 2006 s. 638 ses som ett fall där underförstådd avtalad skriftform eftergetts genom passivitet. Ett landsting bad efter muntliga en läkare ta fram ett avtalsförslag. Läkaren översände ett dokument ”för underskrift”, sände dokumentet igen med sin egen underskrift och försökte få kontakt med landstinget. Efter fem månader svarade landstinget. HD ansåg att avtalsbundenhet uppkommit på grund av landstingets passivitet. Avgörandet är kontroversiellt. Se J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006-07 s. 687.

Den part som hävdar att avtal kommit till stånd, trots att det inte slutits på sådant sätt som bestämts, har ett svårt bevisläge. Hen måste övertygande visa att båda parter verkligen önskat vara rättsligt förpliktade eller att en part genom sitt beteende gett motparten befogad anledning att utgå från att avtalsbundenhet uppkommit, trots att de inte slutit avtalet på sådant sätt som bestämts eller att . Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 115. Se dock K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, kommentaren till 1 §, kap. 17, som uttalar att kravet på övertygande bevisning inte är större än vad som gäller för tvistemål i allmänhet.

I stora organisationer kan partsbestämda formkrav för bundenhet ha uppställts i syfte att klargöra för motparten vem som har behörighet att slutligt ta ställning till avtalsbundenhet. Att en person i organisationen gett uttryck för att formkravet eftergetts är i så fall inte tillräckligt för att organisationen ska vara bunden. Se www.avtalslagen2020.se kap. 4 om behörighet för mellanmän.

2.2.2(5) Ersättning vid bristande formkrav

Om ett avtal inte kommer tillstånd på grund av ett avtalat formkrav kan ersättning ändå aktualiseras under förutsättning att en part agerat kvalificerat klandervärt. Det rör sig då om utomkontraktuellt skadestånd för ren förmögenhetsskada. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. Att utnyttja ett avtalat formkrav är vanligtvis inte brottsligt. Av rättspraxis, förarbeten och litteratur framgår att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte ska läsas e contrario (motsatsvis). Det är med andra ord möjligt att få skadestånd för ren förmögenhetsskada även om det inte föreligger brott. Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras om en förhandlande part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att vilseleda motparten avsiktligt eller av vårdslöshet.

Denna bestämmelse är en parallellregel till www.avtalslagen2020.se kap. 3 om culpa in contrahendo (illojalitet vid avtalsförhandlingar) som – till skillnad från denna bestämmelse – handlar om att illojalt fortsätta eller avbryta avtalsförhandlingar.

Utgångspunkten är att en part inte kan förlita sig på att avtalsbundenhet uppkommit om det föreligger ett bristande avtalat formkrav. Det är endast sällan befogat att förlita sig på att avtalsbundenhet föreligger om ett avtalat formkrav brister. Men man kan tänka sig att det kan vara befogat i undantagsfall, t.ex. när det avtalade formkravet är underförstått eller om en part ”nästan” eftergett ett avtalat formkrav enligt 2.2.2(4).

För att en part ska ha rätt till skadestånd krävs att motparten illojalt utnyttjat ett avtalat formkrav. För rätt till skadestånd är det kanske tillräckligt att motparten illojalt inser att parten missuppfattat rättsläget utan att klargöra för motparten vad som gäller. Rättsläget är emellertid osäkert. Frågan har inte blivit föremål för HD:s prövning. Se Mårten Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827.

Hur beräknas ersättningen?

Ansvaret avgörs genom en tvåstegsraket.

Första frågan: Föreligger ansvar?

Andra frågan: När det föreligger ansvar, hur stort är skadeståndet?

När det föreligger ansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om motparten inte utnyttjat den skadelidandes missuppfattning om det avtalade formkravet. Det ska alltså finnas ett orsakssamband mellan illojaliteten och skadan.

HD uttalade (obiter dictum) i NJA 2012 s. 1095 att ersättning kan

utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande ...

Den skadelidande parten har inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp, se J. Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48).

Bevisning om orsakssamband

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för den part som drabbats av att motparten agerat klandervärt.

2.3 Avtalsingående genom anbud och accept

Avtalsbundenhet kan uppkomma på olika sätt, bland annat genom att parterna utväxlar anbud och accept. Avtalsbundenheten uppkommer i så fall i två steg på så sätt att först blir anbudsgivaren bunden och därefter blir acceptanten bunden. När båda parter är bundna föreligger ett bindande avtal. I 2.3.1–2.3.8 framgår hur avtal uppkommer genom utväxling av anbud och accept.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

1 kap. avtalslagen 1915 handlar om avtal som sluts genom utväxling av anbud och accept. Enligt avtalslagen 1915 föreligger bundenhet för anbudsgivaren redan i och med att mottagaren tagit del av ett skriftligt anbud. Detta kallas för löftesprincipen. En part blir ensidigt bunden redan av löftet att på vissa villkor sluta avtal med annan. Avtalsbundenheten inträder alltså i två steg, först är anbudsgivaren ensidigt bunden av sitt anbud, därefter blir acceptanten bunden av sin accept. När båda parter härigenom är bundna uppkommer ett för båda parter bindande avtal.

Kontraktsprincipen innebär att båda parterna blir bundna samtidigt (s.k. gemensamt avtalsslut). Den innebär att anbudsgivaren kan återkalla sitt anbud fram till dess båda parter är bundna. I angloamerikansk rätt uppstår bundenheten samtidigt för båda parter när anbudsmottagaren avsänt sin accept (the mailbox rule). Kontraktsprincipen gäller för vissa formbundna avtal i svensk rätt (t.ex. fastighetsköp). Parter kan också komma överens om att bundenhet ska uppkomma samtidigt enligt kontraktsprincipen, se www.avtalslagen2020.se 2.2 om formkrav.

Reglerna i CISG Part II behandlar ingående av internationella köpavtal (Formation of the Contract, Art. 14–24). CISG bygger på kontraktsprincipen på så sätt att anbudsgivaren inte är ensidigt bunden av sitt anbud, utan fri att återkalla det fram till dess anbudstagaren avsänt sin accept, Art. 16(1). Anbudsgivaren är bunden i och med att anbudstagaren avsänt accepten, men anbudstagaren kan återkalla accepten till dess accepten kommit fram till anbudsgivaren, Art. 18(2).

Även enligt UNIDROIT Principles Art. 2.1.4, PECL 2:202 och DCFR II-4:202 är det möjligt att återkalla ett anbud intill dess att det accepterats. Anbudet är alltså inte ensidigt bindande enligt dessa internationella instrument. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 98.

2.3.1 Bindande anbud

(1) Ett bindande anbud föreligger om det är

(a) tillräckligt preciserat för att kunna ligga till grund för avtalsbundenhet, och

(b) utvisar anbudsgivarens vilja att bli rättsligt bunden i och med att anbudet accepteras, och

(c) har utgivits.

(2) Ett bindande anbud kan rikta sig till en eller flera personer. Ett erbjudande som är riktat till en obegränsad krets utgör inte ett bindande anbud.

(3) Ett bindande anbud är ensidigt bindande för anbudsgivaren under den tid som framgår av anbudet eller som på annat sätt indikerats av anbudsgivaren. Om ingen tidsfrist indikerats, är anbudsgivaren ensidigt bunden under skälig tid. Ett muntligt anbud som inte antas omedelbart är inte bindande.

(4) En anbudsgivare som förklarat sig ensidigt bunden tills vidare (stående anbud) kan säga upp sin ensidiga bundenhet med skäligt varsel genom ett meddelande till motparten.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 2, 3, 5, 8, 35 och 39 §§ avtalslagen 1915, CISG Arts. 14, 16 och 20

Rättsfall: NJA 1920 s. 446, NJA 1945 s. 193, NJA 1962 s. 276, NJA 1977 s. 92, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2004 s. 862, NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen)

AD 1998 nr. 149

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.2 och 5.2.3; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 4; M. André, Marknadsföringsansvar, 1984, s. 220 ff.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; J. Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1993, s. 27; C. Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998, s. 45 och kap 5c; S.O. Johansson i J. Herre & S.O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, kap. 1.2.1.2; E. Lindell-Frantz, Den legala acceptfristen, 2005; P.J. Nordell, Avtalsfrihet och prisinformation, SvJT 1995 s. 132; TemaNord 2009:507 Avtalsslutande vid internationella köp av varor

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.2 och 2.1.7, PECL 2:201(3) och 2:206, DCFR II-4:201 och II-4:206, Restatement of Nordic Contract Law §§ 1-3, 2-2, 2-3, 2-8, 2-9

2.3.1(1) Vad kvalificerar sig som ett bindande anbud?

Anbud vs. bindande anbud

Det bindande anbudet är den åtgärd som sätter igång avtalsmekanismen enligt anbud-acceptmodellen. Därför är det viktigt att avgöra vad som utgör ett bindande anbud.

Det är vanligt att förhandlande parter utväxlar inte endast två meddelanden – ett anbud och en accept. Istället sänder parterna en mängd dokument till varandra. Det kan då vara svårt att i efterhand reda ut vilket dokument som ska klassificeras som anbud och vilket som utgör accept eller om kanske inte något dokument kan ligga till grund för avtalsbundenhet enligt anbud-acceptmodellen.

Parter förhandlar ofta om villkor (t.ex. om priset eller omfattningen) under en förhandlingsfas innan de är mogna att lämna skarpa anbud som är rättsligt förpliktande. När det är fråga om okomplicerade avtal – t.ex. köp av en vara vars kvalitet är självklar och där priset är det enda villkoret som parterna förhandlar om – kan det förekomma att redan parternas första kommunikation utgör ett bindande anbud.

Så snart avtalet är komplext på så sätt att parterna behöver komma överens om flera villkor, är emellertid det vanliga att parterna först förhandlar genom att lämna (oförbindande) förslag och efter ett tag övergår i skarpt läge med utväxling av (bindande) anbud och accept.

Det spelar nästan ingen roll vad de förhandlande parterna använder för terminologi. Bara för att det står "anbud" betyder det inte att det utgör ett rättsligt förpliktande anbud. Vanliga namn på dokument som utväxlas är "förfrågan", "beställningsunderlag", "erbjudande", "offert", "prislista", "beställning", "bekräftelse", "konfirmation" och "anbud". Ibland kallas inte dokumentet för någonting alls. För att avgöra om ett dokument är ett bindande anbud måste man göra en analys och kan inte endast fästa sig vid vad dokumentet kallas.

Kravet att ett bindande anbud ska vara preciserat

Enligt CISG Art. 14(1) ska ett anbud vara "sufficiently definite".

I praktiken är det ofta svårt att avgöra om erbjudanden är tillräckligt konkreta för att utgöra bindande anbud (T. Almén och & R. Eklund, Lagen om avtal på förmögenhetsrättens område, 1960, s. 10). Hjalmar Karlgren anser att det avgörande för om ett meddelande är ett anbud i avtalslagens mening, är om det är utformat så att det direkt kan utgöra underlag för accept (Studier i allmän avtalsrätt, 1935, s. 149–153 samt Passivitet, 1965).

EXEMPEL: I ett norskt rättsfall Rt 1924 s. 929 skrev en styvfar ett brev för sin styvsons räkning till styvsonens långivare beträffande återbetalning av lånet: "Beklagar att det inte kan ordnas med så kort frist som tills i morgon. Men Ni kan vara förvissad om att det skall bli ordnat med det första." Långivaren tolkade detta som att styvfadern avsett att överta styvsonens skuld. Højesterett ansåg att uttalandet var alltför vagt för att binda styvfadern. (G. Woxholth, Avtalerett, 2017 s. 70 f.; J. Giertsen, Avtaler, 2014, kap. 8.1)

Vilja att förplikta sig rättsligt

Ett anbud ska inte bara vara preciserat. Det ska dessutom utvisa att anbudsgivaren vill förplikta sig rättsligt. Många gånger ges erbjudanden i samband med förhandlingar och syftar till moralisk men inte rättslig bundenhet. Detta gäller särskilt i samband med komplicerade förhandlingar som rör många detaljerade avtalsvillkor. En part kan t.ex. ge ett anbud på pris i ett komplicerat avtal (t.ex. ett outsourcingavtal eller en företagsöverlåtelse). Avsikten är då vanligen att detta pris ska vara en utgångspunkt för fortsatta förhandlingar och den part som angav priset avsåg inte därmed att förhandlingarna var avslutade och att parterna var bundna. När man ska bedöma om det är fråga om ett anbud, ska man alltså fråga sig om parterna fortfarande befinner sig på förhandlingsstadiet eller om deras kommunikation är av slutlig karaktär.

I praktiken framgår sällan tydligt om ett meddelande är avsett att vara ett rättsligt bindande anbud eller om de endast är avsett som en inledande förhandlingssondering. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 51, förklarar att gränsdragningen mellan förhandlingstrevare och anbud i lagens mening kan erbjuda svåra avvägningsproblem. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 96 och kap. 5.4.

I CISG Art. 14(1) uppställs kravet att anbud ska "indicate the intention of the offeror to be bound in case of acceptance". Även i UNIDROIT Principles Art. 2.1.2, PECL 2:201(3), DCFR II-4:201 framhålls betydelsen av att det finns en vilja från anbudsgivaren att bli avtalsrättsligt bunden. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 96.

I NJA 1977 s. 92 förklarade ett bolag sig ”berett” att träffa en uppgörelse med motparten på vissa villkor, varvid bolaget tillade att ”nödvändiga avtal” skulle tillställas motparten så snart bolaget hade mottagit motpartens godkännande av brevet. Innebar denna förklaring att bolaget var ensidigt bunden? HD ansåg att bolagets förklaring inte var ett bindande anbud. Bolagets förklaring gav inte tillräckligt tydligt uttryck för att bolaget önskat förplikta sig rättsligt. Bolagets förklaring var istället en förhandlingstrevare, d.v.s. ett meddelande i ett ”uppvärmningsskede” innan parterna kommit så långt att det blivit dags för dem att lämna rättsligt bindande anbud- och acceptmeddelanden. (HD ansåg att parterna blivit bundna av avtal men avtalsbundenheten grundades inte på att bolagets förklaring var ett anbud.)

I K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 50 uttalas: "Viljeförklaringen" måste skiljas från sådana förklaringar som förekommer i det dagliga livet utan anspråk på att vara i juridisk mening bindande." Och på s. 40 f: "Endast bindande viljeförklaringar kan betecknas som anbud och svar i lagens mening. För att kunna avgöra, om det rör sig om ett bindande anbud, måste man alltså veta om anbudet är bindande." Tore Almén framhöll i förarbetena till avtalslagen 1915 att endast bindande viljeförklaringar är anbud i avtalslagens mening.

Ibland framgår det tydligt av meddelandet att det är avsett att vara bindande.

EXEMPEL: Jag erbjuder dig att få köpa denna tavla för 10 000 kr. Mitt erbjudande står fast till på måndag.

I andra fall kan det framgå klart att anbudet inte är bindande.

EXEMPEL: Jag erbjuder dig att köpa hallon för 20 kr litern, men jag förbehåller mig rätten att slutligen bekräfta att avtal har slutits.

En part som vill lämna ett obindande erbjudande kan markera detta genom att förklara sig ”beredd att diskutera” ett avtal på vissa villkor eller genom att be om ett anbud från den andra parten istället för att använda termen ”anbud”. Ett alternativ är att uttryckligen förklara att erbjudandet inte är bindande.

Erbjudanden som uppfyller kraven för ett anbud, men som förses med tillägget ”utan förbindelse”, ”friblivande”, ”utan obligo” eller liknande, är inte anbud i avtalslagens mening (dessa uttryck, som återfinns i 9 § avtalslagen 1915, används numera sällan), se Restatement of Nordic Contract Law § 2-9.

När det inte framkommer tydligt om ett förhandlingsmeddelande är avsett att vara juridiskt bindande, måste man göra en analys av sammanhanget. Utgångspunkten är att ett bindande anbud måste vara preciserat och på något sätt indikera att avsändaren avser att slutligt bli bunden – dvs. beredd att ta på sig det ansvar som följer vid avtalsbrott – om motparten accepterar erbjudandet. Samma tankegång återfinns i Restatement of Nordic Contract Law § 1-3 som omtalar en motparts reasonable expectations given the commercial, financial or social context.

I juridisk litteratur finns uttalanden som ger intryck av att inte ställa lika höga krav på att erbjudandet ska kommunicera en vilja att bli slutligt bunden.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 78, uttalar: "Ett under förhandlingar skrivet och översänt brev med angivande, att avsändaren är beredd att sluta avtal med visst innehåll och avser att senare upprätta särskilda avtalsdokument kan av motparten missuppfattas som ett anbud om slutligt avtal, om övriga omständigheter bidrar till att ge ett sådant intryck vilket framgår av NJA 1977 s. 92. Det ankommer på den som vill uppskjuta sitt slutliga ställningstagande till frågan om avtals ingående att verkligen klargöra detta för sin motpart." Det viktiga i detta citat är "om övriga omständigheter bidrar till att ge ett sådant intryck". Det är alltså inte så att det alltid föreligger en klargörandeplikt. Det är naturligtvis bra att vara klargörande till undvikande av missförstånd. Men en part som mottar ett brev där det står att avtalsdokument senare ska upprättas, kan normalt sett inte fästa befogad tillit till ett slutgiltigt avtal och därför skyddas avsändaren av erbjudandet mer än mottagaren. Se www.avtalslagen2020.se 2.2.2 om underförstådd avtalad skriftform.

Axel Adlercreutz och Lars Gorton anser att det avgörande för om det är fråga om ett anbud i avtalslagens mening är vilket befogat intryck mottagaren fått samt att det inte är nödvändigt att meddelandet uttryckligen klargör att det är fråga om ett rättsligt förpliktande erbjudande (Avtalsrätt I, 2011, s. 133). Motsvarande uttalande återfinns inte i den senare upplagan.

Se vidare T. Håstad, Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, Köpenhamn 2015 kap. 8, s. 183.

Oförbindande respektive bindande men återkalleliga anbud

Det är skillnad mellan anbud som är helt oförbindande (dvs. inget anbud alls i avtalslagens mening) och återkalleliga anbud, dvs. anbud som kan återkallas ända till dess att anbudsmottagaren har accepterat dem. Ett oförbindande erbjudande kan tas tillbaka även efter att det har "accepterats" medan ett återkalleligt anbud endast innebär att anbudet kan återkallas intill dess att det har accepterats men inte därefter (motsvarande reglerna om revocation och withdrawal i CISG, UNIDROIT Principles och PECL).

Ett bindande men återkalleligt anbud kan direkt ligga till grund för ett antagande svar så att avtalsverkan uppkommer.

Det är ofta svårt att avgöra om ett erbjudande är avsett att vara oförbindande eller återkalleligt. Förklaringen till att avsändaren uttrycker sig otydligt, är att hen sällan förstår de juridiska konsekvenserna. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 98.

Betydelsen av bekräftelser (konfirmation)

Det händer att en part säger att avtal ska föreligga först när hen har bekräftat förhandlingsresultatet (konfirmation). Ofta är det oklart om bekräftelsen är avsedd att utgöra ett slutled i avtalsmekanismen (dvs. en förutsättning för avtalsbundenhet) eller endast syftar till att säkerställa bevisning om ett redan existerande avtal.

Ett dokument som kallas "bekräftelse" kan få olika juridiska verkningar beroende på hur och i vilket skede det lämnas. Om en bekräftelse endast avser att dokumentera avtalsinnehållet så föreligger redan ett avtal och om bekräftelsen innehåller ett felaktigt återgivande av avtalets innehåll så innebär det inte att den avtalsbundenhet, som redan föreligger, upplöses. Annorlunda förhåller det sig om "bekräftelsen" lämnas innan avtalsbundenheten uppstått. Den kan då bli betraktad som en accept.

Kravet att anbudet ska ha utgivits

För att ett anbud ska vara bindande måste det vara utgivet. Det räcker inte att en part bara tänker att hen vill, parten måste kommunicera sin vilja genom att t.ex. säga det, skriva det eller genom sitt uppträdande ge uttryck för det (s.k. konkludent handlande). Detta har stöd genom ett motsatsslut (e contrarioslut) från 35 § avtalslagen 1915 som enbart reglerar löpande skuldebrev och andra värdepapper. Av 35 § avtalslagen 1915 framgår att löpande handlingar är förpliktande för gäldenären mot en förvärvare i god tro, även om de kommit i omlopp utan att gäldenären haft för avsikt att utge dem. Den bestämmelsen gäller enbart för värdepapper. För alla andra transaktioner gäller motsatsen. Detta motsatsslut har kritiserats som ett alltför generöst upprätthållande av viljan med de risker som följer för godtroende tredje man. Dessa risker är dock i praktiken inte så allvarliga eftersom den som påstår att ett undertecknat dokument kommit ur hens besittning utan hens vilja har bevisbördan för påståendets riktighet. Se K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 253, samt rättsfallet NJA 1945 s. 193. Dessutom är det ofta så att dokument som kommer i omlopp har vidarebefordrats genom anställda med behörighet.

Se NJA 2000 s. 747 I och II samt NJA 2012 s. 1095 om vilka krav som ställs för att ett undertecknat kontrakt ska vara utgivet. Se även www.avtalslagen2020.se 8 om skenavtal. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 100.

EXEMPEL: Ahmed har skrivit ett e-postmeddelande till Bibbi. Ahmed har inte tryckt på sänd-knappen. Meddelandet ligger i hans Utkast-mapp. Meddelandet är ännu inte utgivet. Ahmed är inte bunden av meddelandet.

2.3(2) Erbjudanden till en obegränsad krets

I avtalslagen 1915 finns ingen bestämmelse om erbjudanden till en obegränsad krets. Enligt CISG Art. 14(2) är erbjudanden som riktar sig till en obegränsad krets inte bindande.

Det saknas säkert stöd i lag eller prejudikat om vad som gäller i svensk rätt när CISG inte är tillämplig. I doktrinen antas allmänt att erbjudanden som riktas till en obestämd krets av personer inte är bindande, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 97; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 56; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, s. 90. Det skulle bli praktiskt svårt att upprätthålla en regel om bundenhet vid erbjudanden som riktar sig till en obestämd krets av personer. Anbudsgivaren skulle ju då vara bunden i förhållande till var och en av dem.

Anne Kuttenkeuler, Lagen om distansavtal, kommentaren till 1 kap. 2 §, redogör för ARNs praxis.

Enligt PECL 2:201(3) presumeras att ett erbjudande i en katalog eller annons är bindande anbud, men begränsat till lagret av varor eller tjänsteleverantörens kapacitet att utföra tjänster.

Moderna kommunikationsmetoder gör det möjligt att sända meddelanden till en stor krets som uppfattas vara personligt riktade till en viss mottagare, vilket försvårar bedömningen av om meddelandet ska klassificeras som ett anbud i lagens mening. Det relevanta är om mottagaren med fog uppfattar att det är fråga om ett masserbjudande.

I dansk rätt har Højesteret ansett bindande anbud föreligga när en vara exponerades i ett skyltfönster, men kunden ansågs i det aktuella fallet ha varit i ond tro och fick inte köpa varan - en TV-apparat - till det felaktiga priset (U1985.877 H), se om domen MB Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015 s. 176 f; LL Andersen & PB Madsen, Aftaler och mellemmaænd, 2006 s. 54 f.; Gomrad, Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontaktsret, 2012, s. 120. Se även UfR 1991.43 H. Danska motsvarigheten till Allmänna Reklamationsnämnden (Forbrugeklagenævnet) anser att erbjudanden på internet är bindande anbud även om de riktar sig till en obegränsad krets och även om det inte finns varor kvar i lager. Förklaringen anges vara att säljaren enkelt kan ta bort erbjudandet så snart varan är slut i lager.

Det är också osäkert om annonsering på internet och hemsidor som är interaktiva utgör bindande anbud. Rolf Dotevall anser (med hänvisning till dansk doktrin) att i "dessa fall talar mycket för att det är att betrakta som bindande anbud om det är fråga om ett erbjudande av generiska varor dvs. varor som marknadsförs som varor av visst slag och inte genom ett varumärke."

För att komma tillrätta med oärliga näringsidkare som konsekvent anger fel pris i skyltfönster eller på webbsidor finns marknadsrättsliga sanktioner i marknadsföringslagen.

2.3(3) Hur lång tid är anbudsgivaren ensidigt bunden (acceptfristen)

Den tid under vilken anbudsgivaren är ensidigt bunden kallas för acceptfristen. Det är oförmånligt för anbudsgivaren att vara ensidigt bunden och i tveksamma fall är därför acceptfristen kort.

Acceptfristen för muntliga anbud

För muntliga löften gäller i praktiken ingen ensidig bundenhet (3 § andra stycket avtalslagen 1915). Den som mottar ett muntligt anbud och vill sluta ett avtal ska omedelbart anta anbudet. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 100 anser att bestämmelsen om muntliga anbud är ett "... erkännande av det faktum, att lagmodellen anbud-accept inte följs vid muntliga förhandlingar mellan närvarande".

Den som avger ett muntligt anbud kan dock förklara att hen åtar sig ensidig bundenhet och i så fall gäller ensidig bundenhet enligt vad som framgår nedan.

Vad som utgör muntligt är ibland oklart, t.ex. när det är fråga om chatt-liknande kommunikation. Chatt-kommunikation kan å ena sidan sparas och liknar på så sätt skrift men å andra sidan liknar parternas förhållningssätt i samband med chatt mer det muntliga – det upplevs inte som lika seriöst som skriven kommunikation. Jag gissar att man kommer att utgå från att det inte råder någon acceptfrist i samband med chattkommunikation och att anbud i samband med chatt alltså måste antas omedelbart. Jag bedömer däremot att e-postmeddelanden inte utgör muntliga anbud (se nedan).

Angiven acceptfrist (och underförstådd acceptfrist)

Acceptfristens längd kan vara bestämd av anbudsgivaren. Den kan ha bestämts uttryckligen (2 § avtalslagen 1915), t.ex. att accept ska komma anbudsgivaren tillhanda senast visst datum och klockslag.

Ibland framgår inte från när en tidsfrist ska börja löpa. I CISG Art. 20 ges en hjälpregel för sådana fall. Om det t.ex. står i ett brev att acceptfristen är tre dagar, ska tredagarsperioden räknas från den dag brevet är daterat, inklusive helgdagar. CISG ger uttryck för att man vid tveksamhet ska tolka acceptfristens längd till fördel för anbudsgivaren, dvs. en så kort acceptfrist som möjligt. En sådan tolkningsmetod är naturlig eftersom anbudsgivaren är ensidigt bunden under acceptfristen. Se även Restatement of Nordic Contract Law § 2-3.

Acceptfristens längd kan vara underförstådd eller följa av parts- eller handelsbruk (1 § andra stycket avtalslagen 1915). Av NJA 2004 s. 862 framkommer obiter dictum att partsbruk, dvs. hur snabbt parterna tidigare under förhandlingarna svarat på erbjudanden, kan vara relevant för att avgöra acceptfristens längd. Det är alltså inte så att man alltid ska falla tillbaka på den legala acceptfristen när det saknas en uttryckligt angiven acceptfrist. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.4).

Acceptfristen när den varken framgår uttryckligen eller underförstått

Om fristens längd inte har preciserats av anbudsgivaren gäller legal acceptfrist. Under denna tid får anbudsgivaren i princip inte återkalla anbudet. För anbud som ges i brev eller telegram gäller enligt 2 § avtalslagen 1915 att anbudsgivaren är ensidigt bunden under en skälig tid. Samma regel gäller för anbud som ges i e-postmeddelanden.

I NJA 2004 s. 862 ansåg HD – föga förvånande – att den legala acceptfristen hade gått ut 24 dagar efter anbudet. HD angav att acceptfristens längd är beroende av en rad faktorer; (1) avtalets beskaffenhet, (2) om parterna är affärsmän eller privatpersoner, (3) om avtalsobjektet är föremål för prisväxlingar, (4) avtalsföremålets värde, (5) kostnaderna för långdragna förhandlingar, (6) om acceptanten i samband med tidigare förhandlingar var bekant med det tilltänkta avtalets ekonomiska konsekvenser samt (7) om det av parternas tidigare avtal kan utläsas något partsbruk rörande hur snabbt anbud och accept utväxlas.

För att bedöma vad som utgör skälig acceptfrist tar man hänsyn till å ena sidan hur lång betänketid anbudsmottagaren behöver och å andra sidan hur lång tid det är rimligt att anbudsgivaren är ensidigt bunden. Det är betungande för anbudsgivaren att vara ensidigt bunden eftersom anbudsgivaren under den perioden är helt i händerna på den andra parten som är fri att välja mellan att anta eller förkasta anbudet. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 102. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 100 uttalar: "Det är emellertid inte skäligt att anbudstiden utsträcks så länge att 'förutsättningarna för dess avgivande antas vara rubbade'."

Acceptfristen är i de flesta fall mycket kort. Detta gäller särskilt om avtalsföremålet är utsatt för snabba prisförändringar. Då är det viktigt att inte hålla ena parten ensidigt bunden, eftersom det möjliggör för motparten att spekulera i prisförändringar utan egen risk (J. Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1993 s. 27; C. Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998 kap. 5 c; E. Lindell-Frantz, Den legala acceptfristen, 2005). Det är ofta inte så allvarligt om acceptfristen går ut och anbudsgivarens ensidiga bundenhet upphör, eftersom mottagaren av anbudet kan lämna ett nytt anbud. Inget hindrar att parterna fortsätter att förhandla och kommer överens om ett avtal som de båda önskar ingå, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.4.

EXEMPEL: Temur erbjuder sig i ett e-postmeddelande till Sissi att sälja tio ton aluminium för 1 800 US dollar per ton. Sissi svarar inte samma dag. Hon vill avvakta och se hur aluminiumpriset utvecklas på världsmarknaderna för råvaror. Nästa dag, då hon kan konstatera att marknadspriset för aluminium stigit med 5 %, svarar hon Temur att hon antar hans anbud. Temur anser att han inte längre är bunden av anbudet. Han anser att acceptfristen endast varade några få timmar, inte ett helt dygn. Temur anser att det vore orimligt att Sissi skulle kunna spekulera i hur priset på aluminium utvecklade sig utan att ta någon egen risk. Eftersom priset på aluminium varierar starkt, är acceptfristen kort och har gått till ända i detta exempel. Temur och Sissi har alltså inte slutit något avtal. Sissi kan sannolikt komma överens med Temur om att få köpa aluminiumet av Temur för dagens marknadspris (1 890 US dollar per ton).

Man kan ta hänsyn till att anbudsgivaren efter det att anbudsmottagaren tagit del av anbudet har preciseratacceptfristens längd eller genom interpellation begär besked av anbudsmottagaren. Det följer av 8 § första stycket avtalslagen 1915. Se även K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 96; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 101 f.

Förr i tiden, när det tog lång tid att överföra anbud, kunde acceptfristen vara ganska lång och det kunde vara betungande för anbudsgivaren att under en lång tid vara ensidigt bunden av anbudet. Numera, när kommunikationerna via t.ex. e-post går snabbt, blir det sällan fråga om särskilt långa perioder av ensidig bundenhet.

Acceptfristen avbryts om adressaten avslagit anbudet, 5 § avtalslagen 1915 och www.avtalslagen2020.se 2.3.3 och 2.3.7. Den som avslagit ett anbud kan alltså inte ångra sig och kräva att få anta anbudet inom den ursprungliga acceptfristen.

Tvingande regler om acceptfrist

I 13 a § konsumentkreditlagen ges konsumenten rätt att under minst sju dagar överväga ett erbjudande om en bostadskredit.

Avtalstidpunkten

Ibland ställs frågan när ett avtal har slutits, dvs. om avtalstidpunkten. Den exakta tidpunkten för avtalets ingående är sällan av intresse (och enligt anbud-acceptmodellen inträder bundenheten vid olika tidpunkter för de två parterna). Det intressanta i praktiken är vanligtvis om avtalsbundenhet över huvud taget föreligger och, i vissa fall, om anbudet kan återkallas.

2.3(4) Stående anbud

En anbudsgivare som förklarat sig ensidigt bunden tills vidare (stående anbud), kan säga upp sin ensidiga bundenhet med skäligt varsel genom ett meddelande till motparten. Detta följer av 8 § avtalslagen 1915.

Skäligt varsel lika långt som den legala acceptfristen i 2.3(3). Det rör sig alltså om ganska kort varseltid.

Se the Consumer Rights Directive 2011/83/EU Article 27. Se ävan NJA 1962 s. 276 och NJA 1977 s. 92 samt Restatement of Nordic Contract Law § 2-8.

2.3.2 Återkallelse av anbud

(1) Ett anbud kan återkallas under förutsättning att återkallelsen når anbudsmottagaren innan eller samtidigt som hen tar del av anbudet.

(2) När särskilda omständigheter föreligger kan anbudet återkallas efter det att anbudsmottagaren tagit del av det under förutsättning att det ännu inte inverkat bestämmande på anbudsmottagarens handlingssätt.

(3) Konsument som lämnat anbud till näringsidkare kan återkalla sitt anbud fram till dess att näringsidkaren accepterat det.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 7 och 39 §§ avtalslagen 1915, 9 § distansavtalslagen

Rättsfall: NJA 1999 s. 575, NJA 1999 s. 793, NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på internetauktionen)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.5; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; E. Lindell-Franz, Den legala acceptfristen, Avtalslagen 90 år, utg. av B. Flodgren m.fl., 2005

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art.2.1.3(2)

2.3.2(1) Huvudregeln

Möjligheten att återkalla anbud är mycket begränsad i 1915 års avtalslag. Ett anbud kan återkallas om återkallelsen kommer mottagaren till handa (når mottagaren) innan mottagaren tagit del av det ursprungliga meddelandet (7 § avtalslagen).

Uttrycket ”når” (”kommer till handa”) innebär att postdistributören, budet eller en internet provider har gjort sitt; meddelandet har kommit fram. Detta begrepp motsvarar den engelska termen "reach" (se SOU 1996:40, K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 94, J. Ramberg & C. Ramberg. Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.5). Vid elektronisk kommunikation är ”reach” likställt med den tidpunkt då meddelandet når mottagarens informationssystem (typiskt sett när mottagarens server tar emot meddelandet).

Med "tar del av" avses den tidpunkt då mottagaren får kunskap om anbudets innehåll (dvs. läser texten eller lyssnar av det inspelade anbudet). Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.5. Det är alltså möjligt att återkalla ett anbud efter det att anbudet nått fram till anbudsmottagaren, under förutsättning att återkallelsen kommer fram till anbudsmottagaren innan eller samtidigt som hen tar del av anbudet.

EXEMPEL: Anbudet från Alva kommer med e-post till Moa kl. 19:08. Då har Moa gått hem från kontoret och läser inte sin e-post. Senare samma kväll, kl. 23.45, återkallar Alva sitt anbud. Nästa morgon kl. 09:05 läser Moa sin e-post. Anbudet har nått fram till Moa innan återkallelsen, men Moa har inte tagit del av anbudet innan återkallelsen kommit fram. Därför är anbudet återkallat och Alva är inte bunden av det. Det spelar ingen roll om Moa läst anbudet eller återkallelsen först.

Risken för meddelandet

Återkallelsen sänds på avsändarens risk, se www.avtalslagen2020.se 1.5.

Återkallelse enligt CISG, UNIDROIT Principles och PECL

CISG, UNIDROIT Principles, PECL och DCFR skiljer mellan withdrawal och revocation. Withdrawal kan ske fram till dess att ett anbud kommit mottagaren till handa under det att revocation av ett anbud kan ske ända till dess att anbudsmottagaren sänt iväg sin accept. Observera att i detta sammanhang är den relevanta tidpunkten för withdrawal enligt CISG, UNIDROIT Principles, PECL och DCFR när meddelandet når mottagaren – alltså inte när mottagaren tar del av det, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt 2019, s. 105.

Om anbudsgivaren i anbudet angett att det är oåterkalleligt (irrevocable) eller angett en acceptfrist, kan endast withdrawal och inte revocation ske.

Indelningen i withdrawal och revocation är inte nödvändig enligt modellen i avtalslagen 1915, eftersom avtalslagen 1915 endast handlar om bindande anbud, dvs. som är oåterkalleliga efter det att anbudsmottagaren tagit del av dem. En part kan frångå avtalslagens bestämmelser om anbud, t.ex. genom att i "anbudet" ange att det är återkalleligt fram till dess att anbudsmottagaren sänt iväg sin accept.

2.3.2(2) Undantaget: Anbudet har inte påverkat anbudsmottagaren

Avtalslagen 1915 bygger i stor utsträckning på att en part ska kunna fästa tillit vid avgivna förklaringar och lägga dem till grund för sitt eget handlande. Om anbudsmottagaren ännu inte har vidtagit någon åtgärd med anledning av anbudet, kan man ta viss hänsyn till att anbudsgivaren önskar återkalla det. Stöd för detta finns i den s.k. re integra-bestämmelsen i 39 § avtalslagen 1915 (av lat. re integra = medan saken fortfarande är orörd).

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) uttalade HD:

I avtalslagens förarbeten anges att syftet med re integra-regeln är att undvika att det i vissa fall kan bli obilliga resultat i en avtalssituation. Som exempel nämns att ett muntligt anbud omedelbart antas men att anbudsgivaren innan parterna skilts åt upplyser att anbudet tillkommit av misstag. Det kan då finnas ett visst utrymme för bedömningen att avtal inte ingåtts. [...] En tillämpning av re integra-regeln medför att en återkallelse under vissa förhållanden kan godtas även efter att en accept nått mottagaren. [...] Det finns ett visst utrymme för att tillämpa såväl bestämmelsen om förklaringsmisstag som re integra-regeln även i situationer som inte direkt faller under ordalydelsen (jfr NJA 1999 s. 793). Med hänsyn till att båda bestämmelserna i sig har karaktär av undantag, bör emellertid tillämpningen ske med försiktighet.

I NJA 2016 s. 1195 gav HD alltså som ett exempel obiter dictum att ett muntligt anbud omedelbart antas och anbudsgivaren innan parterna skiljs åt upplyser att anbudet tillkommit av misstag. HD markerade att utrymmet för att tillämpa 39 § avtalslagen är begränsat genom att skriva: ”Det kan då finnas ett visst utrymme för bedömningen att avtal inte ingåtts.”

I NJA 1999 s. 575 avvisade HD en tillämpning av 39 § avtalslagen 1915 på grund av att återkallelsen inte varit tillräckligt tydlig och att den part som önskade återkalla gjort sig skyldig till viss oaktsamhet.

Inverkat bestämmande på handlingssättet

En anbudsmottagare som agerar aktivt på grundval av ett anbud är skyddad mot anbudsgivarens återkallelse. Även ett passivt inrättande ger skydd, t.ex. har en anbudsmottagare som beslutar sig för att inte göra en viss transaktion inrättat sig efter anbudet.

EXEMPEL: Annie avsåg att skriva 9,80 i sitt anbud till Mohammad men skrev felaktigt priset 9,30 kr per kilo. Mohammad ser anbudet i sin mobil när han sitter i ett föräldramöte. Han tycker att det är fördelaktigt och tänker att han ska acceptera det så snart mötet är avslutat. Mohammad är i god tro på så sätt att han inte förstår att Annie skrivit fel. När Annie efter en timme upptäcker felet, sänder hon en rättelse till Mohammad. Föräldramötet pågår då fortfarande. Mohammad blir genom rättelsen medveten om att Annie gjort ett förklaringsmisstag (han är nu i ond tro). Annie är inte bunden av erbjudandet att sälja för 9,30 kr eftersom anbudet inte hade hunnit inverka på Mohammads handlingssätt innan han kom i ond tro.

EXEMPEL (variation på föregående exempel): Annie avsåg att skriva 9,80 i sitt anbud till Mohammad men skrev felaktigt priset 9,30 kr per kilo. Mohammad tar del av anbudet och tycker att det är ett fördelaktigt pris. Mohammad sitter i ett möte, men meddelar Bertil via SMS att han avböjer ett erbjudande från Bertil eftersom han fått ett bättre erbjudande. När Annie efter en timme upptäcker sitt fel, sänder hon en rättelse till Mohammad. Han blir först genom rättelsen medveten om att Annie gjort ett förklaringsmisstag. Annie är bunden av erbjudandet att sälja för 9,30 kr eftersom anbudet hade hunnit inverka på Mohammads handlingssätt innan han blev medveten om Annies förklaringsmisstag.

Särskilda omständigheter

2.3.2(2) är en undantagsbestämmelse (L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960 s. 76, framhåller att ”någon större praktisk betydelse har stadgandet [39 § avtalslagen 1915] veterligen icke”). De ”särskilda omständigheter” som kan ge en utsträckt tid för återkallelse av anbud är t.ex. situationer när det föreligger ett ursäktligt missförstånd eller när anbudsmottagaren varit illojal och bort klargöra vad som gäller.

Se även L.L. Andersen och P.B. Madsen, Aftaler och mellemmænd, 2017, s. 41 f. med redogörelse för dansk rättspraxis där tillämpningen av 39 § avtalslagen 1915 synes vara mer restriktiv när båda parter är näringsidkare jämfört med vad som gäller vid konsumenttransaktioner. I det danska rättsfallet U2001.603 H tillämpades 39 § avtalslagen i ett fall där en person skriftligen sagt upp sig från sin anställning och två dagar därefter återkallat sin uppsägning. Højesteret hänvisade till att uppsägningen inte verkat bestämmande för arbetsgivaren och att det förelåg skyddsvärda intressen till förmån för den anställda. Rättsfallet är anmärkningsvärt eftersom tidigare dansk praxis varit restriktiv med tillämpningen av 39 § avtalslagen 1915.

Oskälighet

Numera kan man som ett alternativ till 39 § avtalslagen tillämpa generalklausulen i 36 § avtalslagen 1915 för att upplösa avtalsbundenheten när det är oskäligt att låta avtalet bestå (se www.avtalslagen2020.se 6).

Återkallelse även när mottagaren inrättat sig?

Utvecklingen inom avtalsrätten går i riktning mot att ge parternas lojalitetsförpliktelser större betydelse, vilket skulle kunna motivera att man i tillägg till vad som följer av ordalydelsen i 39 § avtalslagen 1915 medger återkallelse om den inte skulle orsaka större skada för motparten än vad som krävs för att i rimlig omfattning tillgodose den återkallande parten. Hj. Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål, 1954 s. 26 f., har uttalat att man möjligen kan tillämpa undantagsregeln om re integra när en rättshandling visserligen inverkat på adressatens handlingssätt men endast i obetydlig omfattning. Han föreslår att man då skulle kunna lösa den rättshandlande från bundenheten mot förpliktelsen att betala ersättning till adressaten. Mot bakgrund av att ingen annan i litteraturen har anslutit sig till detta synsätt, bedömer jag att det inte finns utrymme att utsträcka rätten att återkalla i dessa situationer. Se vidare om oskälighet på grund av omständigheterna vid avtalets ingående, www.avtalslagen2020.se 6.2.

2.3.2(3) Konsumenter kan återkalla anbud

Enligt 41 § tredje stycket konsumentköplagen bortfaller näringsidkarens rätt till ersättning helt om konsumenten ”avbeställer en vara innan säljaren har accepterat ett anbud som köparen har lämnat till säljaren”. Detta gäller sannolikt även utanför konsumentköplagens tillämpningsområde men rättsläget är osäkert.

EXEMPEL: Konsumenten Karin ger näringsidkaren NärAB ett anbud på måndagen: ”Jag erbjuder mig att köpa produkten XYZ av NärAB för 5 000 kr. Mitt erbjudande står fast till och med onsdag.” I princip innebär detta att Karin är ensidigt bunden under acceptfristen. På tisdagen återkallar Karin sitt anbud. På onsdag morgon accepterar NärAB Karins anbud. Eftersom NärAB svarat inom acceptfristen föreligger ett bindande avtal men enligt 41 § tredje stycket konsumentköplagen kan NärAB inte få ersättning för att Karin inte fullföljer avtalet.

Förstärkta möjligheter för konsumenter att undgå avtalsbundenhet

Även om det är för sent att återkalla ett anbud och avtal slutits, kan en part ibland undgå avtalsbundenhet genom en avbeställning (konsumentköplagen, konsumentkreditlagen, konsumenttjänstlagen) eller genom att utnyttja en ångerrätt (t.ex. enligt distansavtalslagen eller konsumentkreditlagen). Parterna kan också avtala om ångerrätt (t.ex. avtal om öppet köp).

2.3.3 Avböjande svar

Ett bindande anbud upphör att vara bindande i och med att anbudsgivaren tar del av ett meddelande om att anbudsmottagaren inte accepterar anbudet.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 5 § avtalslagen 1915

Rättsfall:

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 103; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 98; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.5, PECL 2:203, DCFR II-4:203, Restatement of Nordic Contract Law § 2-5

Acceptfristen avbryts om anbudsmottagaren avslagit anbudet. Den som avslagit ett anbud kan alltså inte ångra sig och kräva att få anta anbudet inom den ursprungliga acceptfristen (5 § avtalslagen 1915).

Att ett anbud delvis avslagits (dvs. är "orent") behandlas på www.avtalslagen2020.se 2.3.7. Ett sådant svar kan tyda på att förhandlingarna är så avancerade att parterna inte förhandlar enligt anbud-acceptmodellen och att www.avtalslagen2020.se 2.1 ska tillämpas istället.

2.3.4 Accept

(1) Ett bindande anbud kan accepteras genom ett meddelande från anbudsmottagaren att anbudet antas eller genom annat beteende som utvisar att anbudsmottagaren är villig att binda sig rättsligt.

(2) I och med att anbudsgivaren tar del av accepten, uppkommer ett ömsesidigt bindande avtal.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagtext: 1 § avtalslagen 1915

Rättsfall:

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.6–5.2.7; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 4.9

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.6, PECL 2:204, DCFR II-4:204

Eftersom acceptgivaren enligt 7 § avtalslagen 1915 kan återkalla accepten fram till dess att motparten (anbudsgivaren/acceptmottagaren) tagit del av den, uppkommer inte slutlig bundenhet för acceptgivaren förrän motparten tagit del av den. Se www.avtalslagen2020.se 2.3.5 för detaljer rörande möjligheterna att återkalla accept.

Risken för att accepten kommer fram ligger på acceptgivaren/avsändaren, se www.avtalslagen2020.se 1.5.

2.3.5 Återkallelse av accept

(1) En accept kan återkallas under förutsättning att återkallelsen når anbudsgivaren innan eller samtidigt som anbudsgivaren tar del av accepten.

(2) När särskilda omständigheter föreligger kan accepten återkallas efter det att anbudsgivaren tagit del av den under förutsättning att den ännu inte inverkat bestämmande på anbudsgivarens handlingssätt.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 7 och 39 §§ avtalslagen 1915, CISG Art. 21(2)

Rättsfall: NJA 1999 s. 575, NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.5; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 4.7; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016;

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.6(2), PECL 2:205(1), DCFR II-4:205(1), Restatement of Nordic Contract Law § 2-7

2.3.5(1) Huvudregeln

Möjligheten att återkalla accepter är mycket begränsad i 1915 års avtalslag. En accept kan återkallas om återkallelsen kommer mottagaren till handa (når mottagaren) innan mottagaren tagit del av det ursprungliga meddelandet (7 § avtalslagen 1915).

Uttrycket ”når” (”kommer till handa”) innebär att postdistributören, budet eller en internet provider har gjort sitt; meddelandet har kommit fram. Detta begrepp motsvarar den engelska termen "reach" (se SOU 1996:40, K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 94, J. Ramberg & C. Ramberg. Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.5). Vid elektronisk kommunikation är ”reach” likställt med den tidpunkt då meddelandet når mottagarens informationssystem (typiskt sett när mottagarens server tar emot meddelandet).

Med "tar del av" avses den tidpunkt då mottagaren får kunskap om anbudets innehåll (dvs. läser texten eller lyssnar av det inspelade anbudet). Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.5. Det är alltså möjligt att återkalla en accept efter det att accepten nått fram till anbudsgivaren, under förutsättning att återkallelsen kommer fram till anbudsgivaren innan eller samtidigt som hen tar del av accepten.

EXEMPEL: Accepten från Acke kommer med e-post till Agda kl. 19:08. Då har Agda gått hem från kontoret och läser inte sin e-post. Senare samma kväll, kl. 23.45, återkallar Acke sin accept. Nästa morgon kl. 9:05 läser Agda sin e-post. Accepten har nått fram till Agda innan återkallelsen, men Agda har inte tagit del av accepten innan återkallelsen kommit fram. Därför är accepten återkallad och Acke är inte bunden av den. Det spelar ingen roll om Agda läst anbudet eller återkallelsen först.

Förstärkta möjligheter för konsumenter att undgå avtalsbundenhet

Även om det är för sent att återkalla en accept och avtal slutits, kan en part ibland undgå avtalsbundenhet genom en avbeställning (konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, konsumentkreditlagen) eller genom att utnyttja en ångerrätt (t.ex. enligt distansavtalslagen eller konsumentkreditlagen). Parterna kan också avtala om ångerrätt (t.ex. avtal om öppet köp).

Risken för meddelandet

Återkallelsen sänds på avsändarens risk, se www.avtalslagen2020.se 1.5.

Återkallelse av accept enligt CISG, UNIDROIT Principles och PECL

Den relevanta tidpunkten för withdrawal enligt CISG, UNIDROIT Principles, PECL och DCFR är när meddelandet når mottagaren och inte när mottagaren tar del av det, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 105.

2.3.5(2) Undantaget: Accepten har inte påverkat anbudsgivaren

Avtalslagen 1915 bygger i stor utsträckning på att en part ska kunna fästa tillit vid avgivna förklaringar och lägga dem till grund för sitt eget handlande. Om anbudsgivaren ännu inte har vidtagit någon åtgärd med anledning av accepten, kan man ta viss hänsyn till att acceptgivaren vill återkalla den. Stöd för detta finns i den s.k. re integra-bestämmelsen i 39 § avtalslagen 1915 (av lat. re integra = medan saken fortfarande är orörd).

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) uttalade HD:

I avtalslagens förarbeten anges att syftet med re integra-regeln är att undvika att det i vissa fall kan bli obilliga resultat i en avtalssituation. Som exempel nämns att ett muntligt anbud omedelbart antas men att anbudsgivaren innan parterna skilts åt upplyser att anbudet tillkommit av misstag. Det kan då finnas ett visst utrymme för bedömningen att avtal inte ingåtts. [...] En tillämpning av re integra-regeln medför att en återkallelse under vissa förhållanden kan godtas även efter att en accept nått mottagaren. [...] Det finns ett visst utrymme för att tillämpa såväl bestämmelsen om förklaringsmisstag som re integra-regeln även i situationer som inte direkt faller under ordalydelsen (jfr NJA 1999 s. 793). Med hänsyn till att båda bestämmelserna i sig har karaktär av undantag, bör emellertid tillämpningen ske med försiktighet.

HD markerade i NJA 2016 s. 1195 att utrymmet för att tillämpa 39 § avtalslagen är begränsat genom att skriva: ”Det kan då finnas ett visst utrymme för bedömningen att avtal inte ingåtts.”

I NJA 1999 s. 575 avvisade HD en tillämpning av 39 § avtalslagen 1915 på grund av att återkallelsen inte varit tillräckligt tydlig och att den part som önskat återkalla rättshandlingen gjort sig skyldig till viss oaktsamhet.

Inverkat bestämmande på handlingssättet

En anbudsgivare som agerar aktivt på grundval av en accept är skyddad mot återkallelse. Även ett passivt inrättande ger skydd, t.ex. har en anbudsgivare som beslutar sig för att inte göra en viss transaktion inrättat sig efter anbudet

Särskilda omständigheter

2.3.5(2) är en undantagsbestämmelse (L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960 s. 76, framhåller att ”någon större praktisk betydelse har stadgandet [39 § avtalslagen 1915] veterligen icke”). De ”särskilda omständigheter” som kan ge en utsträckt tid för återkallelse av accept är t.ex. situationer när det föreligger ett ursäktligt missförstånd eller när anbudsgivaren varit illojal och bort klargöra vad som gäller.

Se även L.L. Andersen och P.B. Madsen, Aftaler och mellemmænd, 2017, s. 41 f. med redogörelse för dansk rättspraxis där tillämpningen av 39 § avtalslagen 1915 synes vara mer restriktiv när båda parter är näringsidkare jämfört med vad som gäller vid konsumenttransaktioner. I det danska rättsfallet U2001.603 H tillämpades 39 § avtalslagen i ett fall där en person skriftligen sagt upp sig från sin anställning och två dagar därefter återkallat sin uppsägning. Højesteret hänvisade till att uppsägningen inte verkat bestämmande för arbetsgivaren och att det förelåg skyddsvärda intressen till förmån för den anställda. Rättsfallet är anmärkningsvärt eftersom tidigare dansk praxis varit restriktiv med tillämpningen av 39 § avtalslagen 1915.

Oskälighet

Numera kan man som ett alternativ till 39 § avtalslagen tillämpa generalklausulen i 36 § avtalslagen 1915 för att upplösa avtalsbundenheten när det är oskäligt att låta avtalet bestå (se www.avtalslagen2020.se 6.2).

Återkallelse även när mottagaren inrättat sig?

Utvecklingen inom avtalsrätten går i riktning mot att ge parternas lojalitetsförpliktelser större betydelse, vilket skulle kunna motivera att man i tillägg till vad som följer av ordalydelsen i 39 § avtalslagen 1915 låter en återkallelse få verkan om återkallelsen inte skulle orsaka större skada för den ena parten än vad som krävs för att i rimlig omfattning tillgodose den andra. Hj. Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål, 1954 s. 26 f., har uttalat att man möjligen kan tillämpa undantagsregeln om re integra när en rättshandling visserligen inverkat på adressatens handlingssätt men endast i obetydlig omfattning. Han föreslår att man då skulle kunna lösa den rättshandlande från bundenheten mot förpliktelsen att betala ersättning till adressaten. Mot bakgrund av att ingen annan i litteraturen har anslutit sig till detta synsätt, bedömer jag att det inte finns utrymme att utsträcka rätten att återkalla i dessa situationer. Se vidare om oskälighet på grund av omständigheterna vid avtalets ingående, www.avtalslagen2020.se 6.2.

2.3.6 Sen accept

(1) En accept som kommer fram till anbudsgivaren efter acceptfristen utgör ett nytt anbud.

(2) Anbudsgivaren ska utan oskäligt dröjsmål invända mot en för sen accept om anbudsgivaren borde ha varit medveten om att motparten tror att accepten kommit fram i rätt tid. Om anbudsgivaren inte gör sådan invändning i rätt tid, har avtal kommit till stånd.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 4 § avtalslagen 1915, CISG Art. 21

Rättsfall:

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.6; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 4.8; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.7 och 2.1.9, PECL 2:207, DCFR II-4:206 och 207, Restatement of Nordic Contract Law §§ 2-2 och 2-4

2.3.6(1)

Enligt anbud-acceptmodellen i avtalslagen 1915 kommer avtal till stånd om accepten kommer fram inom acceptfristen och stämmer överens med anbudet. Avtalsverkan uppstår genom rättidig accept. Om emellertid accepten kommer för sent, kommer avtal inte kommer till stånd och anbudet är inte längre bindande (se www.avtalslagen2020.se 2.3.1.

Den sena accepten utgör ett nytt anbud, denna gång avgivet av den tilltänkta acceptanten som alltså blivit ny anbudsgivare (4 och 6 §§ avtalslagen 1915).

Om det är fråga om en sen accept är situationen vanligtvis okomplicerad. Den ursprungliga anbudsgivaren ska då ta ställning till om hen vill bortse från förseningen och ingå avtalet. Det önskar hen normalt, om hen inte har fått erbjudande om bättre villkor från annat håll eller marknadsförutsättningarna har förändrats (t.ex. marknadspriset på en vara eller tjänst har ändrats under mellantiden).

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 102, anser – utan att ge stöd i rättskällor – att principen om att en för sen accept utgör ett nytt anbud inte ska tillämpas automatiskt när det inträffar en väsentlig prisstegring under tiden eller vid starkt tidsbundna säsongsvaror. Det motiveras med att regeln är uppställd med stabila prisförhållanden som en utgångspunkt.

2.3.6(2) Aktivitetsplikt vid äventyr av avtalsbundenhet

Det kan tänkas att den som lämnat en accept felaktigt tror att den kommit fram i tid och alltså inrättar sig efter att avtalsbundenhet uppkommit för båda parter. En anbudsgivare som tar emot en accept och inser att det finns risk att acceptavsändaren tror att accepten är rättidig har en lojalitetsplikt att förebygga missförstånd och måste därför informera acceptavsändaren om att accepten är för sen.

Rättsföljden av att anbudsgivaren inte är aktiv på detta sätt är att avtalsbundenhet uppkommer. Det är alltså en sträng sanktion. Det ”naturliga” hade varit att anbudsgivaren blivit skadeståndsskyldig för culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3) men 4 § avtalslagen 1915 stipulerar den strängare rättsföljden avtalsbundenhet.

Bestämmelsen syftar till att förebygga missförstånd samt till att motverka att den ursprungliga anbudsgivaren spekulerar i den fortsatta utvecklingen utan egen risk. 4 § avtalslagen 1915 bygger på tanken att förhandlande parter av lojalitet ska bidra till att undanröja missförstånd genom att bl.a. klargöra för motparten att avtal inte uppkommit.

I UNIDROIT Principles, PECL och DCFR finns inte motsvarigheten till 4 § avtalslagen 1915 om att anbudsgivaren kan bli bunden av passivitet om hen inte reklamerar mot en för sen accept. I de internationella instrumenten är det omvänt: Anbudsgivaren kan genom att vara aktiv åstadkomma att acceptanten blir bunden av den sena accepten om anbudsgivaren utan oskäligt dröjsmål meddelar acceptanten att accepten är bindande trots att den kommit för sent. Detta utvisar att man bör vara restriktiv med att tolka den svenska passivitetsregeln till nackdel för anbudsgivaren.

Insiktsrekvisitet

Det ska mycket till för att en för anbudsgivare ska bli bunden av passivitet.

I 4 § avtalslagen 1915 finns ett subjektivt rekvisit, som tar sikte på att acceptmottagaren måste inse att acceptanten anser sig ha lämnat en rättidig accept (dvs. dubbla insiktsrekvisit). På www.avtalslagen2020.se har dessa subjektiva rekvisit uttrycks på så sätt att anbudsgivaren ska vara medveten om att acceptgivaren troratt accepten kommit fram i tid. Det har blivit vanligare att subjektiva rekvisit (som de i 4 § avtalslagen 1915) omvandlats till objektiva rekvisit. Mot bakgrund av att denna bestämmelse har en så sträng påföljd, saknas det antagligen utrymme att utsträcka rättsregelns tillämpningsområde till att omfatta fler fall än bevisad subjektiv medvetenhet. Det finns emellertid ett visst objektivt element i bestämmelsen eftersom det räcker med att anbudsgivaren ”borde” ha varit medveten (jfr. 4 § avtalslagen1915 ”måste inse”).

EXEMPEL: Gunilla har lämnat ett bindande anbud till Solveig och erbjudit Solveig att köpa hennes soffa för 1 000 kr. Gunilla skrev i anbudet att hennes erbjudande stod fast till den 1 augusti. Den 1 augusti är det krångel med Gunillas server som ligger nere. Påföljande dag kommer ett e-postmeddelande från Solveig att hon antar Gunillas anbud. Eftersom Gunilla kan se på e-postmeddelandet att Solveig skickade det den 1 augusti borde hon vara medveten om att Solveig tror att accepten kommit fram i tid. Om Gunilla inte längre vill sluta avtal med Solveig på villkoren i sitt anbud, måste Gunilla utan oskäligt dröjsmål meddela Solveig att accepten kommit fram för sent.

EXEMPEL (variation på föregående exempel): Gunilla har lämnat ett bindande anbud till Solveig och erbjudit Solveig att köpa hennes soffa för 1 000 kr. Gunilla skrev i anbudet att hennes erbjudande stod fast till den 1 augusti. Den 1 augusti låg hela Sveriges telekommunikationsförbindelser nere, vilket alla i landet var akut medvetna om. Påföljande dag kommer ett e-postmeddelande från Solveig att hon antar Gunillas anbud. Gunilla kan se på e-postmeddelandet att Solveig skickade det den 1 augusti. Gunilla behöver i en sådan situation inte meddela Solveig att accepten är för sen eftersom Gunilla kan räkna med att Solveig förstår att accepten blivit försenad och Gunilla alltså inte borde vara medveten om att Solveig trott att accepten kom fram i rätt tid.

Vad är ”utan oskäligt dröjsmål”?

I praktiken är det, som framgått ovan, endast sällan som en anbudsgivare har aktivitetsplikt. Hur lång tidsfristen är beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Många faktorer kan påverka tidsfristen. När en aktivitetsplikt undantagsvis föreligger, ska anbudsgivaren agera snabbt i syfte att förebygga risken för att acceptgivaren felaktigt inrättar sig efter att avtalsbundenhet uppkommit. Ju större risk att acceptgivaren inrättar sig, desto snabbare ska anbudsgivaren klargöra att accepten kommit fram för sent.

Ytterligare en aspekt är relevant för att avgöra hur snabbt anbudsgivaren ska agera, nämligen om det finns risk att anbudsgivaren genom att vänta kan spekulera utan egen risk och helt på acceptgivarens risk. Detta är t.ex. fallet när avtalsobjektet är utsatt för snabba prisvariationer.

Tidsfristen kan också påverkas av om parterna är näringsidkare eller privatpersoner. Man kan ofta kräva att ett meddelande ges snabbare av en näringsidkare.

2.3.7 Accept med ändringar (oren accept)

(1) En accept som innehåller tillägg, begränsningar eller andra ändringar utgör både ett avslag och ett nytt bindande anbud.

(2) Anbudsgivaren ska utan oskäligt dröjsmål invända mot en accept om den, trots att den innehåller tillägg, begränsningar eller andra ändringar, ger uttryck för att utgöra ett rent antagande av anbudet. Om anbudsgivaren inte gör sådan invändning i rätt tid och under förutsättning att avvikelserna från anbudet är av liten betydelse, har avtal kommit till stånd.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 6 § avtalslagen 1915, CISG Arts. 9 och 19

Rättsfall: NJA 1913 s. 315, NJA 1917 s. 133, NJA 1937 s. 235, NJA 1949 s. 609 (minoriteten), NJA 1970 s. 478 (minoriteten), NJA 2006 s. 638

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.7; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 4.9; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016; J. Hellner, NJMF 1966 s. 206

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.11; PECL 2:208–210, DCFR II-4:208–210, Restatement of Nordic Contract Law § 2-6

2.8(1) Vad är en ren accept?

Huvudregeln

En oren accept betraktas som avslag av anbudet och som ett nytt anbud som den ursprungliga anbudsgivaren får ta ställning till, 6 § avtalslagen 1915. Tanken är att den som lämnat en oren accept indirekt har sagt att hen förkastar motpartens avtalsförslag och nu har ett nytt förslag.

Utgångspunkten är att varje liten förändring mellan anbudet och accepten medför att anbudet förfallit, anbudsgivaren är inte längre är bunden samt att accepten omvandlats till ett för acceptanten bindande anbud. Johnny Herre har uttalat att det inte är mycket som passerar nålsögat för att utgöra en ren accept (J. Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 s. 105, på s. 116).

Blankt ja och enkel precisering

Om accepten uttrycks som ett blankt ”ja” är den ren. Accepten är också ren om anbudet ger en ram för något visst villkor, t.ex. på så sätt att en säljare i ett anbud erbjuder sig att leverera den dag köparen önskar under mars månad, och köparen i sitt svar anger att hen önskar leverans den 15 mars.

Förmånligare villkor

Är accepten ren om den innehåller villkor som är mer förmånliga för anbudsgivaren? Om säljaren i sitt anbud har erbjudit expressleverans utan extra kostnad och köparen svarar att det inte är nödvändigt med expressleverans (samt antar övriga villkor i anbudet) är det fråga om en ren accept.

Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 100 f., anser att accepten är ren om den innehåller en avvikelse som är till fördel för anbudsgivaren.

Accept som preciserar tomrum i anbudet

Utgångspunkten är att preciseringar utgör tillägg och att accepter med preciseringar alltså är orena.

Somliga preciseringar kan förefalla mer förmånliga för anbudsgivaren. Innebär det att accepten är oren? Är accepten ren om säljaren t.ex. i sitt anbud inte har skrivit något om ansvar vid force majeure och köparen i sitt svar hänvisar till en force majeureklausul som är mer förmånlig för säljaren än vad som följer av tillämplig köplag? Här uppkommer i praktiken svåra problem som sammanhänger med fastställande av avtalets innehåll (se www.avtalslagen2020.se kap. 5). Det är inte alltid så att ”luckor” i avtal ska utfyllas med bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Kanske hade parterna tidigare träffat avtal med varandra enligt vissa leveransvillkor innehållande en force majeure-klausul som är mer förmånlig än den köparen tagit med i sitt svar? I så fall är köparens svar en oren accept. Mot bakgrund av denna problematik kan det finnas anledning att vara försiktig med att utan vidare anta att det är fråga om en ren accept.

Jag anser att försiktighet är påkallad och att följande uttalande i K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 106, är alltför kategoriskt: "Om förbehållet i accepten innebär något som anbudsgivaren redan på grund av lag eller handelsbruk är skyldig att underkasta sig, exempelvis ”betalning mot konossement”, är detta inte någon materiell avvikelse." Författarna ger inget stöd för sitt påstående utöver en referens till Hjalmar Karlgren.

NJA 1917 s. 133 rörde ett avtal om att bygga en hamn åt en kommun som i annonser med detaljerad beskrivning av arbetena bett entreprenörer inkomma med anbud. Elgström åtog sig i ett anbud att utföra arbetena. Några dagar senare bad Elgström genom telegram kommunen att lämna besked om den antagit hans anbud. Elgström krävde svar inom några timmar. Kommunen svarade inom tidsfristen att den antog Elgströms anbud under förutsättning att Elgström presterade borgen på 20 000 kr eller ställde säkerhet genom nedsättning av 12 000 kr kontant. Knäckfrågan i målet var att villkoret om borgen och nedsättning fanns med i kommunens ursprungliga annons men inte i Elgströms anbud. HD ansåg att kommunens svar var en oren accept. Idag skulle dessa förhandlingar omfattas av lagen om offentlig upphandling.

Accepten hänvisar till standardvillkor

Det är vanligt att parter som förhandlar hänvisar till standardvillkor (se om detta www.avtalslagen2020.se 5.4). Är accepten ren om anbudsgivaren inte hänvisat till några standardvillkor och acceptgivaren har med en hänvisning? Enligt Jan Rambergs och min uppfattning är en sådan accept oren eftersom den innehåller ett tillägg (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 108 f.).

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 106, uttalar (utan angivande av stöd): "Ett antagande svar, som innehåller en hänvisning till inom branschen välkända och också vanligen följda allmänna avtalsvillkor, innebär normalt inte en relevant materiell avvikelse, däremot ett antagande svar under hänvisning till okända och sällsynta allmänna avtalsvillkor." A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 101, instämmer men framhåller att försiktighet är påkallad, särskilt när standardvillkoren avviker från dispositiv rätt eller partsbruk.

Enligt min uppfattning kan en accept med hänvisning till standardvillkor endast betecknas som ren om parterna tidigare slutit avtal av samma typ på basis av dessa standardvillkor (partsbruk) och det alltså var underförstått i anbudet att standardvillkoren skulle utgöra en del av parternas avtal, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019 s. 108 f. Se även J. Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 s. 105, som på s. 116 omtalar ”att det inte är mycket som passerar nålsögat”.

Härtill kommer att orenheten nästan alltid är väsentlig om accepten hänvisar till standardvillkor. Det beror på att standardvillkor regelmässigt innehåller klausuler med villkor som påverkar riskfördelningen mellan parterna.

I NJA 1916 s. 583 bad ett järnvägsbolag i annonser om anbud på leveranser av kol. Beijer lämnade ett anbud med villkor om kvantitet, pris, kvalitet, leveransklausul och betalning. Järnvägsbolaget svarade att det antog anbudet och skulle tillställa Beijer ett kontrakt. Järnvägsbolaget översände kontrakt med sina vanliga standardvillkor med delvis andra villkor än de som Beijer angett i sitt anbud. HD ansåg att Järnvägsbolagets svar var en oren accept eftersom hänvisningen till kontrakt utgjorde en referens till de villkor som fanns i järnvägsbolagets standardavtal (som avvek från Beijers anbud). Två justitieråd var skiljaktiga.

NJA 1949 s. 609 handlade om köp av släpvagnar. Köparen bad säljaren att lämna anbud på släpvagnar. Säljaren lämnade ett skriftligt anbud med egenskaper och pris. Parterna inledde muntliga förhandlingar. Därefter lämnade köparen ett anbud som avvek från vad säljaren först erbjudit. Säljaren svarade att han hade noterat och mottagit köparens order samt att för leveransen gällde de allmänna leveransbestämmelserna för den mekaniska verkstadsindustrin. I dessa allmänna bestämmelser fanns en skiljeklausul. HD:s domskäl behandlade inte frågan om säljarens svar var en ren eller oren accept, eftersom frågan inte gällde om avtal kommit till stånd, utan vilket avtalsinnehåll som gällde (dvs. om skiljeklausulen var en del av parternas avtal, se härom www.avtalslagen2020.se 5.4). I ett särskilt tillägg anmärkte två justitieråd att säljarens svar utgjorde en oren accept.

Accept med hänvisning till skriftlig dokumentation

En accept är många gånger oren när den innehåller ett antagande i kombination med en anmärkning om att avtalsslutet ska dokumenteras i skriftlig form. Det beror på att ett önskemål om att avtalet ska formuleras i ett skriftligt kontrakt tyder på att det inte är slutligt utformat och att parterna önskar fortsätta förhandla om villkoren innan de slutligen binder sig (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 109; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016 s. 104).

NJA 1921 s. 357 rörde köp av en jordbruksmaskin. Köparen lämnade ett anbud om att köpa maskinen på vissa villkor om pris, kvalitet, leveranstid och betalning. Säljaren svarade att han antog anbudet med köparens villkor med tillägget: ”Jag emotser eder bekräftelse å köpet av maskinen.” HD ansåg att avtal kommit till stånd. Domskälen är knapphändiga. Sannolikt ansåg HD att säljarens accept var ren och att skrivningen om bekräftelse endast var en formalitet och att accepten därför var ren.

NJA 1970 s. 478 rörde fastställande av avtals innehåll. Det var inte fråga om avtalsbundenhet eftersom parterna var överens om att de var bundna av avtalet men oense om vilka villkor som gällde. Parterna hade muntliga förhandlingar om köp av abachiträ. Säljaren sände via telegram en bekräftelse till köparen där det stod att ”slutlig bekräftelse” skulle följa. Det förefaller som om HD ansåg att telegrammet var en oren accept:

Detta måste anses stödja Träimports [säljarens] påstående, att bolaget [säljaren] då ännu icke avsett att definitivt binda sig för en accept utan velat hålla möjligheten öppen att vidtaga jämkningar i och tillägg till de vilkor (sic!) som diskuterats.

2.8(2) Avtalsbundenhet till oren accept vid passivitet

Utgångspunkten är att mottagaren av en oren accept kan vara passiv; hens bundenhet till det ursprungliga anbudet förfaller (se om undantagsfall www.avtalslagen2020.se 2.6 om avtal genom passivitet). I undantagsfall har emellertid anbudsgivaren en aktivitetsplikt som syftar till att förebygga missförstånd. 6 § andra stycket avtalslagen 1915 bygger på tanken att förhandlande parter av lojalitet ska bidra till att undanröja missförstånd genom att bl.a. klargöra för motparten att avtal inte uppkommit.

Rättsföljden av att anbudsgivaren inte är aktiv på detta sätt är att avtalsbundenhet uppkommer. Det är alltså en sträng sanktion. Det ”naturliga” hade varit att anbudsgivaren blivit skadeståndsskyldig för culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3) men 6 § andra stycket avtalslagen 1915 stipulerar en strängare rättsföljd.

Acceptmottagaren måste vara aktiv när en accept är oren, men det verkar som om acceptanten har avsett att lämna en ren accept som medföra avtalsbundenhet för båda parter. Mottagaren ska då utan oskäligt uppehåll informera motparten om att den orena accepten inte har medfört avtalsbundenhet. Ger mottagaren inte sådan information, uppkommer avtalsbundenhet med de avtalsvillkor som framkommer i den orena accepten.

EXEMPEL: Ola erbjuder i ett anbud Susan att få köpa en begagnad lastbil för 500 000 kr. Susan svarar att hon antar anbudet och betalar om 30 dagar. Hennes accept är oren eftersom den innehåller ett tillägg. Parterna har alltså inget avtal. Ola vill inte längre sälja lastbilen. Måste han vara aktiv och meddela Susan detta? Nej, eftersom Susans tillägg tydligt utvisar att det inte är fråga om ett rent antagande av anbudet. Ola har alltså ingen skyldighet att meddela Susan att den orena accepten inte har medfört att parterna är bundna vid ett avtal. Ola kan vara passiv utan att riskera avtalsbundenhet.

Orenheten måste avse mindre betydelsefulla villkor

För att en aktivitetsplikt för acceptmottagaren ska föreligga, kan det endast vara fråga om små avvikelser från anbudet. Om det är fråga om stora avvikelser, ger accepten inte "uttryck för" att vara ren.

I CISG Art. 19 finns en bestämmelse som påminner om 6 § avtalslagen 1915. I CISG framgår, till skillnad från i 6 § andra stycket avtalslagen 1915 – att det måste röra sig om mindre väsentliga avvikelser för att avtalsbundenhet ska uppkomma. I CISG Art 19.3 förklaras att villkor som avser pris, betalning, varans kvalitet och mängd, plats och tid för avlämnande, omfattningen av den ena partens ansvarighet gentemot den andra parten eller lösning av tvister är väsentliga villkor. Det innebär att om accepten är oren i dessa avseenden, så kan avtalsbundenhet inte uppkomma på grund av anbudsgivarens passivitet. CISG Art. 19.3 begränsar i hög grad anbudsgivarens aktivitetsplikt eftersom nästan alla förändringar klassificeras som väsentliga. Det är alltså enligt CISGs ordalydelse ytterst sällan som mottagaren av en oren accept har en skyldighet att aktivt informera motparten om att accepten är oren. Se J. Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 s. 105, på s. 116 ff. Sannolikt gäller motsvarande regel också utanför CISGs tillämpningsområde.

Se även UNIDROIT Principles Art. 2.1.11, PECL 2:208 och DCFR II.-4:208.

Subjektiva eller objektiva rekvisit

I 6 § andra stycket avtalslagen 1915 finns en svårtillämpad regel om orena accepter som tar sin utgångspunkt i dubbla subjektiva insiktsrekvisit. Om mottagaren måste inse att motparten tror att accepten är ren får mottagaren inte vara passiv (6 § andra stycket). Om accepten inte exakt återger vad som står i anbudet (och alltså är oren) är det svårt för anbudsgivaren att inse att acceptanten trodde att den var ren. Eller med andra ord, om anbudsgivaren inser att accepten är oren, varför skulle hen tro att acceptanten inte insett samma sak? Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s.108.

I www.avtalslagen2020.se 2.3.7 framkommer inte rekvisitet med dubbla subjektiva insiktsrekvisit. Istället beskrivs en objektiv bedömning av om meddelandet från anbudsmottagaren ger uttryck för att anbudsmottagaren anser att hens svar är en accept som ska medföra avtalsbundenhet. www.avtalslagen2020.se 2.3.7 har kodifierat det som brukar kallas för "grunderna" för 6 § avtalslagen 1915, eftersom HD har hänvisat till dessa "grunder". Se äldre litteratur T. Almén s. 33 not 13; Hj. Karlgren, Passivitet, s. 202 f. samt NJA 1913 s. 315, NJA 1917 s. 133, NJA 1937 s. 235, NJA 1949 s. 609 (minoriteten), NJA 1970 s. 478 (minoriteten), NJA 2006 s. 638. Även UNIDROIT Principles, PECL och DCFR använder en objektiv metod för att bedöma konsekvenserna av orena accepter.

I CISG Art. 19 finns en bestämmelse som påminner om 6 § avtalslagen 1915. Det relevanta i CISG är inte vilka subjektiva insikter respektive parter har haft. I stället ska man med en objektiv analys avgöra om de omständigheter som gör accepten oren är tillräckligt väsentliga. I CISG är det alltså fråga om en objektiv bedömning, till skillnad från avtalslagen 1915 som tar fasta på anbudsgivarens subjektiva insikt om acceptgivarens insikt. Se även UNIDROIT Principles Art. 2.1.11, PECL 2:208 och DCFR II.-4:208.

6 § andra stycket avtalslagen 1915 ger antagligen uttryck för en allmän oskriven avtalsrättslig regel som är mer långtgående än dess strikta ordalydelse, se T. Håstad, Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, Köpenhamn 2015 kap. 8, på s. 177 f. Håstad varnar för risken att en allmän lojalitetsbestämmelse leder alltför långt.

Utan oskäligt dröjsmål

Mottagaren ska vara aktiv inom en viss tidsfrist. Hur lång tidsfristen är beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Många faktorer kan påverka tidsfristen. En relevant omständighet är hur snabbt man har anledning anta att den som lämnar accepten inrättar sig efter att avtalsbundenhet föreligger. En annan omständighet för att bedöma tidsfristen är att den part som ska vara aktiv inte ges möjlighet att spekulera på motpartens risk genom att dröja med sitt meddelande. Därför är tidsfristens längd beroende av om avtalsobjektet växlar hastigt i pris. Bedömningen kan också påverkas av om parterna är näringsidkare eller privatpersoner. Man kan ofta kräva snabbare aktivitet av en näringsidkare.

Parterna börjar fullgöra sina prestationer utan att uppmärksamma att accepten är oren

Det förekommer att parterna uppmärksammar att accepten är oren först långt senare, när de båda inrättat sig efter att avtalsbundenhet föreligger och kanske påbörjat prestationerna. I så fall föreligger avtalsbundenhet. Avtalsbundenheten har då inte uppkommit genom anbud-acceptmodellen utan på grund av att parterna gett uttryck för sina avsikter att binda sig rättsligt och nått en ovillkorad överenskommelse om bundenhet (se www.avtalslagen2020.se 2.1).

När man i ett sådant fall ska fastställa avtalets innehåll, ska det ske enligt www.avtalslagen2020.se kap. 5, och alltså inte enligt anbud-acceptmodellen som ju endast handlar om avtalsbundenhet och inte om fastställande av avtalets innehåll. Visserligen anger 6 § avtalslagen 1915 att avtalet får det innehåll som framkommer av accepten, men mot bakgrund av den avtalstolkningsmodell som utvecklats av HD, är den regeln i praktiken obsolet (se vidare kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3).

2.3.8 Uppmaning till motpart att lämna anbud

En part som får ett anbud av en motpart efter att själv har lämnat ett specificerat erbjudande med uppmaning till motparten att lämna ett anbud baserat på erbjudandet ska utan oskäligt dröjsmål tid aktivt avböja anbudet om hen inte önskar anta det. Om hen inte avböjer anbudet i rätt tid, blir hen bunden till avtal på samma sätt som om hen aktivt lämnat en rättidig och ren accept.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 9 § avtalslagen 1915

Rättsfall: NJA 1962 s. 276, NJA 2006 s. 638

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.8; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 90, 108 och 140; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; L. Vahlén, Om slutande av avtal, Festskrift till Karlgren, 1964 s. 369

Internationella instrument: -

Utgångspunkten är att mottagaren av ett anbud kan vara passiv utan att bli bunden. Men det föreligger aktivitetsplikt för en part som har lämnat ett erbjudande – alltså ett erbjudande som inte är ett anbud – med preciserade villkor och samtidigt bett motparten att lämna ett anbud. Denna bestämmelse (liksom 9 § avtalslagen 1915) syftar till att förebygga missförstånd. 9 § avtalslagen 1915 bygger på tanken att förhandlande parter av lojalitet ska bidra till att undanröja missförstånd genom att bl.a. klargöra för motparten att avtal inte uppkommit.

Rättsföljden av passivitet i en sådan här situation är att avtalsbundenhet uppkommer. Det är alltså en sträng sanktion. Det ”naturliga” hade varit skadeståndsskyldighet för culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3) men 9 § avtalslagen 1915 stipulerar den strängare rättsföljden, avtalsbundenhet.

Den passiva partens erbjudande måste vara anbudsliknande

Inte alla uppmaningar till motparter att lämna anbud medför aktivitetsplikt. Det måste vara fråga om uppmaningar som är så specificerade att de är ”anbudsliknande”. Detta krav sammanhänger med att bundenhet på grund av passivitet endast är motiverat om motparten som svarar på erbjudandet har haft befogad anledning att tro att ömsesidig bundenhet skulle uppkomma direkt genom sitt svar.

EXEMPEL: Edith är intresserad av att köpa Gunnars begagnade silverbestick. Hon ber Gunnar att ge henne ett anbud. Gunnar återkommer efter fyra dagar och erbjuder henne silverbesticken för 10 000 kr. Edith svarar inte Gunnar. Det beror på att hon har köpt silverbestick av Johan. Medför Ediths tystnad att hon blir bunden att köpa Gunnars bestick? Nej. Det beror på att Ediths begäran om att få ett anbud inte är ett anbud och inte heller kan uppfattas som ett anbud (Edith har endast bett Gunnar om ett anbud utan att precisera några villkor).

Marknadsföringsuppgifter, annonser och andra liknande erbjudanden som riktar sig till en obegränsad krets av personer triggar inte aktivitetsplikt (se J. Ramberg & C. Ramberg., Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 5.2.8; K. Grönfors & R. Dotevall. Avtalslagen, 2016, kommentaren till 9 § vid not 270.

Utan oskäligt dröjsmål

Hur lång tidsfristen är beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Många faktorer kan påverka tidsfristen. En relevant omständighet är hur snabbt man har anledning anta att motparten (den som lämnar anbudet) inrättar sig efter att avtalsbundenhet föreligger. En annan omständighet för att bedöma tidsfristen är att den part som ska vara aktiv inte ska ha möjlighet att spekulera på motpartens risk genom att dröja med sitt meddelande. Därför är tidsfristens längd beroende av om avtalsobjektet växlar hastigt i pris. Bedömningen kan också påverkas av om parterna är näringsidkare eller privatpersoner. Man kan ofta kräva att en näringsidkare agerar snabbare.

Övrigt

Se vidare www.avtalslagen2020.se 2.6 om avtalsbundenhet på grund av passivitet.

2.4 Avtal genom auktion

(1) En auktionsanordnare kan uppställa regler för hur bindande avtal ska uppkomma. Deltagare i auktioner har anledning att förvänta sig att auktionsförrättaren har uppställt sådana regler. Om det saknas sådana regler eller de uppställda reglerna är ofullständiga gäller följande stycken.

(2) Ett erbjudande på auktion är bindande men kan återkallas innan auktionen avslutas.

(3) Bud som lämnas på auktion är bindande för budgivaren. Budgivarens bundenhet upphör när ett för den erbjudande parten bättre bud inkommer.

(4) Om det saknas regler om när auktionen är avslutad, kan den erbjudande parten återkalla sitt erbjudande och budgivare återkalla sitt bud intill dess två parter bekräftat att de är bundna vid ett avtal.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar:

Rättsfall: NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen)

Litteratur: A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016 kap. 4.19; T. Almén, Om auktion såsom medel att åvägabringa aftal II, 1900, s. 134 ff. och 269 ff.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen; C. Hultmark, Auctions and Exchanges Online, 1999; C. Ramberg, Makten över avtalsrätten, Vänbok till Axel Adlercreutz, 2007 s. 423 f.

Internationella instrument: -

Det är osäkert om denna bestämmelse motsvarar vad som gäller. Det finns endast få rättskällor och auktion är inte ingående behandlat i modern svensk juridisk litteratur. Bestämmelsen är en bedömning av hur jag tror att HD skulle döma om frågan kom inför HD:s prövning.

Auktionsförfarande passar inte in i anbud-acceptmodellen så som den beskrivs i 1 kap. avtalslagen 1915 och www.avtalslagen2020.se 2.3. Det beror bland annat på osäkerheten om vilka meddelanden som utgör bindande anbud.

NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) visar svårigheterna att anpassa auktionsförfaranden till anbud-acceptmodellen. HD uttalade:

Om inte villkoren för auktionen eller andra omständigheter föranleder något annat, ligger det nära till hands att se buden vid en sådan klubbslagsauktion som anbud i avtalslagens mening. Klubbslaget får då karaktären av en accept.

A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016, kap. 4.19 gör ett försök att definiera momenten vid en auktion som anbud respektive accept. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, vid not 100, förefaller ställa sig kritiska till detta.

Det förekommer många olika typer av auktioner, se C. Hultmark, Auctions and Exchanges Online, 1999, Oxford University Press.

2.4(1) Förväntan om särskilda auktionsbestämmelser

Den som agerar på en auktion har anledning att förvänta sig att auktionsanordnaren har beskrivit vad som gäller om bundenhet vid auktionen. Det ställs därför krav på den som deltar att aktivt söka efter sådana auktionsvillkor. Vid fysiska auktioner finns villkoren ofta anslagna vid entrén till auktionen eller förtryckta på dokument där deltagaren anmäler sig. Vid auktioner på internet finns auktionsvillkoren ofta under någon flik på auktionsanordnarens webbsida. Auktionsvillkor är standardvillkor, se mer om standardvillkor www.avtalslagen2020.se 5.4.

2.4(2) Erbjudanden är bindande men kan återkallas

Denna bestämmelse gäller endast om inget annat framgår av auktionsvillkoren.

Ett erbjudande på en auktion är bindande. Det betyder att den erbjudande parten är bunden vid det bästa budet i och med att auktionen avslutas. Den erbjudande parten kan emellertid återkalla erbjudandet under den tid auktionen pågår. Om den erbjudande parten inte återkallat erbjudandet när auktionen är avslutad, så har ömsesidigt avtal uppkommit. Se om ”avslutad” 2.4(4).

Förklaringen till regeln (ratio legis) att den erbjudande parten kan återkalla sitt erbjudande är att ingen ännu kunnat fästa tillit till att avtal föreligger, se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen. Budgivare i auktionen vet att det finns en risk att en annan budgivare bjuder över. Det spelar för budgivaren egentligen ingen roll om hen går miste om avtalet på grund av ett högre bud eller på grund av att den erbjudande parten återkallar erbjudandet.

Den erbjudande parten kan föreskriva att erbjudandet inte ska vara bindande eller uppställa ett annat förbehåll. Den erbjudande parten kan t.ex. ange att

– hen har fri prövningsrätt på så sätt att erbjudandet inte är bindande och att den erbjudande parten kan välja att anta eller förkasta det bästa budet när auktionen är avslutad, eller

– ange ett öppet eller hemligt lägsta pris.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, mellan not 102 och 103, anser att säljaren (den erbjudande parten) har fri prövningsrätt och rätt att avbryta auktionen. Det är oklart om de refererar vad som gäller vid en traditionell auktion eller om de anger vad som utgör gällande rätt när det saknas uppställda auktionsvillkor. Det framgår inte tydligt vad de avser med ”fri prövningsrätt” men jag utgår från att de menar att den erbjudande parten efter det att auktionen är avslutad kan välja att inte sluta avtal, med andra ord att den erbjudandet parten inte är bunden av erbjudandet.

2.4(3) Budgivarens bundenhet

Denna bestämmelse gäller endast om inget annat framgår av auktionsvillkoren.

Bud på auktion är bindande. Om inget bättre bud inkommer innan auktionen avslutas, är båda parter bundna vid avtalet. Om ett bättre bud inkommer, är budgivaren inte längre bunden.

I distansavtalslagen finns regler om ångerrätt för konsumenter. I konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen finns regler om avbeställningsrätt för konsumenter (ibland till viss kostnad). Det finns också konsumentskyddande bestämmelser om förmedlarens ansvar (auktionsförrättarens ansvar parallellt med säljarens ansvar).

2.4(4) Auktionens avslutande

Auktioner kännetecknas av att de måste avslutas på något sätt så att man vid denna tidpunkt kan identifiera det bästa budet – eller konstatera att inga bud finns. Vid fysiska auktioner är det ofta en person (auktionsförrättaren) som har rätt att besluta när en auktion är avslutad (ibland sker det genom ett klubbslag). Vid internetauktioner är det vanligt att auktionen avslutas vid ett visst klockslag eller när inget nytt bud inkommit inom en viss tidsperiod. Det finns många varianter på hur en internetauktion kan avslutas, se C. Hultmark, Auctions and Exchanges Online, 1999, Oxford University Press.

När det inte finns någon regel om hur auktionen avslutas, fungerar det inte med bundenhet till erbjudanden eller bud. Därför är parterna enligt denna bestämmelse inte bundna av erbjudanden och bud. Bundenhet uppstår istället genom parternas bekräftelser av sin respektive bundenhet, t.ex. genom meddelanden där parterna ger uttryck för att saken är klar. Sådana bekräftelser kan vara uttryckliga eller underförstådda (konkludenta).

Förklaringen till regeln (ratio legis) att den erbjudande parten inte är bunden vid sitt erbjudande nr auktionen inte har ett slut är att ingen ännu kunnat fästa tillit till ett avtal. Budgivare i auktionen måste räkna med att auktionen fortsätter och kan alltså inte inrätta sig efter att hens bud kommer att vinna, se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen.

Förklaringen (ratio legis) till att budgivaren inte är bunden vid sitt bud när auktionen inte har ett slut är att budgivaren måste kunna få en bild av under hur lång tid (jfr acceptfrist) budgivaren är ensidigt bunden. När budgivaren inte fått en sådan tid och på grund av auktionens karaktär inte själv kan ange en sådan tid, är det mest ändamålsenligt att hen inte är ensidigt bunden, se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen.

Regler om hur auktionen avslutas kan vara uttryckliga (t.ex. framgå av auktionsvillkoren på auktionsanordnarens webbsida). Hur auktionen ska avslutas kan också vara underförstått. I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) var det klart att auktionen skulle avslutas vid ett klockslag. Svårigheten i det fallet var bl.a. att auktionsanordnaren angett två olika klockslag.

2.5 Regelbundet återkommande avtalande

En part som regelbundet träffar avtal av samma art med motparten ska utan oskäligt dröjsmål meddela motparten om hen inte vill anta motpartens erbjudande. Om ett sådant meddelande inte ges i rätt tid har avtal kommit till stånd, under förutsättning att den som lämnar erbjudandet med fog utgått ifrån att mottagaren av erbjudandet vill binda sig.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 3 § kommissionslagen; 19 § lagen om handelsagentur, 8 § andra stycket avtalslagen

Rättsfall: NJA 1977 s. 25, NJA 1992 s. 243

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 4.13 och 4.15; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; Hj. Karlgren, Passivitet, 1965, s. 211–212 och 224–225; M. Vea Lund, Passivitet, Oslo, 2017; L. Vahlén i Festskrift till Karlgren, 1964, s. 375–381

Prop 2008/09:88 Ny kommissionslag

Internationella instrument: -

Utgångspunkten är att passivitet inte ger upphov till avtalsbundenhet. Enligt 3 § kommissionslagen och 19 § lagen om handelsagentur kan tidigare affärsförbindelser eller kontakter kan ge upphov till aktivitetsplikt på så sätt att en part aktivt måste avböja förslag om nya liknande avtal, vid äventyr av att de annars blir bundna av avtalsförslaget (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8.2). Sannolikt gäller motsvarande som en oskriven regel även utanför dessa lagars tillämpningsområden i relationer mellan parter som kontinuerligt sluter avtal med varandra.

NJA 1992 s. 243 ger stöd för att avtalsverkan kan inträda genom passivitet mellan parter som kontinuerligt avtalar med varandra. En revisor hade under många år hjälpt ett bolag och dess ägare med bl.a. skatterådgivning. HD ansåg att revisorn var bunden vid avtal med änkan till bolagets tidigare ägare, trots att de inte uttryckligen kommit överens om ett avtal. HD:s domskäl är inte glasklara. Det är möjligt att revisorns passivitet (bestående i att han inte informerade änkan om att parterna inte hade något avtal) var avgörande. Men avgörande för HD kan också ha varit (1) partsbruk och konkludent handlande eller (2) en kombination av partsbruk, konkludent handlande och passivitet.

I NJA 1977 s. 25 tog HD fasta på att det aktuella avtalet var av annan karaktär (lägre belopp och andra typer av produkter) än de tidigare avtal som parterna slutit. Därför blev köparen inte bunden av passivitet (köparen avböjde inte aktivt säljarens anbud). HD:s domskäl ger intryck av att avtalsbundenhet hypotetiskt skulle ha uppkommit om det varit fråga om samma sorts avtal som parterna slutit tidigare.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 115, anser att 3 § kommissionslagen ger uttryck för en allmän avtalsrättslig princip.

Regelbundet träffar avtal av samma art

I propositionen till kommissionslagen finns ett resonemang som är relevant också för andra avtal än kommissionsavtal (prop. 2008/09:88 Ny kommissionslag, s. 92):

”För att paragrafen ska vara tillämplig fordras att begäran kommer från någon som kommissionären redan står i affärsförbindelse med. Det innebär att parterna ska ha handlat med varandra tidigare i viss omfattning. Det går inte att generellt ange hur omfattande en handel mellan två personer måste vara för att dessa ska sägas stå i affärsförbindelse med varandra. Det får avgöras efter omständigheterna i det särskilda fallet. En eller annan enstaka affär grundar inte någon affärsförbindelse. Det krävs dock inte att parterna handlar på löpande räkning eller att uppdraget ryms inom ett befintligt ramavtal mellan dem. Det är inte heller nödvändigt att parternas tidigare affärer har skett i kommission. En handelskommissionär kan vid sidan av kommissionsrörelsen även ingå köpeavtal för egen räkning, och sådan handel ska också beaktas vid bedömningen av frågan om parterna har en affärsförbindelse.”

För att avtalsbundenhet ska uppkomma genom passivitet ska det vara fråga om flera tidigare avtal (jag skulle tro minst tre) av samma avtalstyp, beträffande samma sorts avtalsobjekt och i samma prisnivå. Om det är företag som avtalar gäller eventuellt också att det måste vara fråga om samma avdelning inom företagen.

Utan oskäligt dröjsmål

Hur lång tidsfristen är beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Många faktorer kan påverka tidsfristen. Den viktigaste är antagligen hur parterna agerat tidigare och hur snabbt man har anledning anta att den erbjudande parten inrättar sig efter att avtalsbundenhet föreligger. En annan relevant omständighet för att bedöma tidsfristen är att den part som ska vara aktiv inte ges möjlighet att spekulera på motpartens risk genom att dröja med sitt meddelande. Därför är tidsfristens längd beroende av om avtalsobjektet växlar hastigt i pris. Bedömningen kan också påverkas av om parterna är näringsidkare eller privatpersoner. Man kan ofta kräva att ett meddelande ges snabbare av en näringsidkare.

Misstanke hos den som lämnar erbjudandet

Om den som lämnar erbjudandet vet eller misstänker att mottagaren inte önskar sluta avtal, uppkommer inte avtalsbundenhet.

Parterna kan också ha gett uttryck för att bundenhet inte ska uppkomma genom passivitet. Det ska respekteras, se www.avtalslagen2020.se 2.2.2 om partsbestämda formkrav för avtalsbundenhet och www.avtalslagen2020.se 5.5–5.7 om avtalsvillkor rörande passivitet.

2.6 Avtal genom passivitet

(1) Enbart tystnad eller passivitet ger inte upphov till avtalsbundenhet.

(2) En part som deltagit i avtalsförhandlingar där parterna kommit nära ett slutligt bindande avtal med i allt väsentligt färdigförhandlade avtalsvillkor, måste informera motparten att hen inte längre vill binda sig vid ett avtal om det finns anledning att anta att motparten tror att avtalsbundenhet redan uppkommit. Om parten inte ger sådan information i rimlig tid, har avtalsbundenhet uppkommit.

(3) En anbudsgivare kan inte ensidigt bestämma att motparten ska vara bunden om motparten är passiv och inte aktivt avböjer anbudet (negativ avtalsbindning).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 4 § andra stycket, 6 § andra stycket, 8 §, 9 § och 35 § avtalslagen 1915; CISG Art. 8.1; 3 § kommissionslagen; 19 och 21 §§ lagen om handelsagentur; 10 och 12 §§ marknadsföringslagen, Art. 27 konsumenträttighetsdirektivet

2011/83/EU

Rättsfall: NJA 1961 s. 658, NJA 1962 s. 270, NJA 1962 s. 276, NJA 1977 s. 92 (avtal men ej pga passivitet), NJA 1992 s. 243, NJA 2006 s. 638, NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby)

AD 1982:143, AD 1988:38, AD 1992:47, AD 1999:5

MD 2009:30

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 4.13 och 4.15; A. Arvidsson & L. Gorton, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Millqvist, 2019; U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 224 f.; E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237; U. Cervin, Om passivitet inom civilrätten, 1960, och Passivitetsspörsmålet i senare nordisk praxis och doktrin, 1972; L. Gorton & N. Arvidsson, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Millqvist, 2018 s. 97; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006/07 s. 687 (rättsfallskommentar); J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821; Hj. Karlgren, Passivitet, 1965; M. Vea Lund, Passivitet, Oslo 2017; C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s 199 – 272; L. Vahlén, Om slutande av avtal, Festskrift till Hjalmar Karlgren, s. 369

Prop. 2013/14:15 Gemensamt konsumentskydd i EU

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 4.2, PECL 2:204(2) och 2:210 (b), DCFR II-4:201 och II-4:204(2)

2.6(1) Huvudregeln: Passivitet binder inte

I princip kan en part förhålla sig passiv och sluta kommunicera med sin förhandlingspart. En part behöver alltså inte informera motparten om att hen inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Huvudregeln är, med andra ord, att passivitet inte medför avtalsbundenhet. För att avtalsbundenhet ska uppkomma krävs något mer än endast passivitet, t.ex. illojalitet eller en situation som skapar tillit om att inaktivitet är detsamma som samtycke. Vi ser exempel på fall där passivitet i kombination med annat medför avtalsbundenhet i 4 § avtalslagen 1915 (www.avtalslagen2020.se 2.3.6), 6 § andra stycket avtalslagen (www.avtalslagen2020.se2.3.7), 3 § kommissionslagen (www.avtalslagen2020.se 2.5).

Passiviteten inte kan ses i ett vacuum. Den är beroende av kontexten. Om parterna över huvud taget aldrig har talat med varandra, kan en motpart inte ha fog för att tro att den passiva velat binda sig till ett avtal. Enbartpassivitet ger alltså inte upphov till avtalsbindning. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8.

A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 117, uttalar: "Självfallet kan inte avtal komma till stånd genom ren passivitet hos anbudsmottagaren" och på s. 122: "HD har hitintills varit försiktig med att tillmäta underlåtenhet att reklamera avtalsverkan ... HD har inte uteslutit möjligheten, utan endast antytt att andra omständigheter måste tillkomma."

T. Almén & R. Eklund, Lagen om avtal på förmögenhetsrättens område, 1960, s. 36, uttalade beträffande avsaknaden av en generell passivitetsregel i avtalslagen: ”Att i lag uppställa bestämda regler angående förutsättningarna för att tystnad [...] må tolkas såsom samtycke låter sig svårligen göra, och ett allmänt uttalande av innehåll, att avtal under vissa förutsättningar kan komma till stånd genom underlåtenhet att avgiva svar resp. genom konkludenta handlingar, torde, [...], icke hava något värde.”

I Restatement of Nordic Contract Law uttalas i kommentaren till § 1-3 (s. 72): "As a rule passivity cannot in itself be construed as a binding promise."

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 114, framhåller att talesättet ”den som tiger samtycker" inte är avtalslagens utgångspunkt och anser (2016, s. 117) att 9 § avtalslagen 1915 är en bestämmelse av ”undantagskaraktär” och att det alltså endast är i speciella fall som en anbudsmottagare har en plikt att vara aktiv och klargöra att hen inte vill anta anbudet.

E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237, analyserar ändamålen bakom huvudregeln att passivitet inte får rättsverkan och bakom undantagen att passivitet i vissa fall har rättsverkan.

Passivitet kan vara rättsligt relevant på många olika sätt (se A. Arvidsson & L. Gorton, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Millqvist, 2019):

1. som självständigt rättsfaktum

2. som en delkomponent av ett normativt rättsfaktum

3. som rättshandling

4. som tolkningsdatum

5. som bevisfaktum

6. som presumtionsgrundande omständighet

Passivitet i ett pågående avtalsförhållande (avtal i avtalet)

Passivitet kan undantagsvis medföra att villkoren i ett redan ingånget avtal förändras. HD uttalade i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby) (p. 11):

För att en parts passivitet ska få den följden att ett befintligt avtal anses ändrat måste passiviteten typiskt sett kunna ges verkan som en viljeförklaring. […] För att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten har varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats.

Som framgår uppställde HD ett mycket svårt rekvisit, nämligen att den passiva parten varit medveten om sin egen passivitet i samband med att den passiva parten (inte) tillämpade avtalet. Se vidare www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll och betydelsen av parternas efterföljande beteende.

Passivitetens inverkan på avtalets innehåll

Passivitet kan få betydelse för att fastställa avtalets innehåll (avtalstolkningsverkan), se www.avtalslagen2020.se 5.3. För entreprenadrättsliga ÄTA-arbeten, se C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 199, kap. 5.6.

Passivitet och bevisverkan (presumtionsverkan)

Även om passivitet endast undantagsvis får avtalsverkan, kan den få bevisverkan, så att den passiva kommer i ett underläge och måste motbevisa den andra partens påstående (s.k. presumtionsverkan). Som exempel på bevisverkan kan nämnas 47 § köplagen om skyldighet att reklamera mot oriktig faktura.

Vidare kan passiviteten få bevisverkan på så sätt att den omständigheten att en part inte reagerat utan förhållit sig passiv kan ses som ett uttryck för att hen ansett sig bunden ("tyst accept") och först senare, när hen ångrat sig, som en efterhandskonstruktion hävdar att hen aldrig avsett att vara bunden.

2.6(2) Passivitet i kombination med kvalificerad illojalitet

Det är illojalt av en part att inte tala om vad som gäller när parten har anledning att misstänka att motparten har misstagit sig beträffande rättsläget och felaktigt trott att ett avtal kommit till stånd. Ju mer illojalt det är av en part att förhålla sig passiv, desto större är risken att den illojalt passiva parten blir utsatt för civilrättsliga påföljder. Det är viktigt att inte stirra sig blind på illojaliteten hos den part som hävdar att avtal inte har kommit till stånd. Man måste också beakta i vad mån den part som hävdar att avtalsbundenhet föreligger borde ha varit aktiv och frågat hur motparten ställer sig till frågan om avtalsbundenhet. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen, www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen och www.avtalslagen2020.se 1.3.3 om vigilansprincipen.

Även om det finns en allmän princip om lojalitet vid avtalsförhandlingar, är konsekvensen av illojalitet endast undantagsvis avtalsbundenhet. Den vanliga rättsföljden är i stället skadestånd på grund av culpa in contrahendo. Se www.avtalslagen2020 3; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 122 f. Det är särskilt svårt att åstadkomma bundenhet på grund av passivitet om avtalsinnehållet är komplext med många villkor som parterna ska komma överens om.

Extrema fall av oacceptabel passivitet i samband med avtalsförhandlingar kan leda till avtalsbundenhet. Detta framkommer i NJA 2006 s. 638. Där hade parterna kommit överens om att de skulle nå en förlikningsöverenskommelse och var efter muntliga förhandlingar överens om alla viktiga villkor. Förlikningsavtalet var okomplicerat och handlade endast om hur stor ersättning den ena parten skulle betala till den andra. Den ena parten (Landstinget) uppmanade den andra parten (Läkaren) att sända ett avtalsförslag. Läkaren sände ett skriftligt avtal "för underskrift". Landstinget hörde inte av sig och Läkaren lyckades inte få tag på ansvariga personer på Landstinget. När parterna slutligen fick kontakt flera månader senare, hävdade Landstinget att det inte var bundet av avtalet. HD ansåg att Landstingets passivitet fick till konsekvens att avtalsbundenhet uppkommit. Det var inte enbart Landstingets passivitet som var avgörande i rättsfallet utan passiviteten i kombination med

(1) illojalt beteende,

(2) att Landstinget uppmanat motparten att ta fram ett avtalsförslag,

(3) att parterna var ytterst nära en överenskommelse, och

(4) att villkoren i princip var färdigförhandlade.

Fokus förefaller ha legat på Landstingets klandervärda passivitet utan hänsyn till att läkaren kunde ha varit mer aktiv och säkerställt om Landstinget verkligen önskade binda sig till avtalet, särskilt mot bakgrund av att Landstinget bett läkaren om ett avtalsförslag och läkarens dokument innehöll en tom rad avsedd för Landstingets underskrift.

Avgörandet har analyserats av J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006/07 s. 687. Han konkluderar att det för avtalsbundenhet krävs att (1) mottagaren är näringsidkare, (ii) det mottagna dokumentet är en bekräftelse av ett påstått avtal, (iii) mottagaren inte reklamerar utan oskäligt uppehåll och (iv) mottagaren inte kan visa att avtal inte ingåtts. Herre uttrycker oro för att denna regel kanske inte är välgörande för affärslivets parter, är kritisk till domen och manar till försiktighet med de slutsatser som kan dras av avgörandet. Herre anser att avtalsbundenhet inte bör uppkomma om avsändaren inte var i god tro rörande meddelandets karaktär av bekräftelse. S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 830 ff., uttrycker viss försiktighet beträffande om 21 § handelsagenturlagen ger uttryck för en oskriven avtalsrättslig regel på så sätt som Torgny Håstad ger uttryck för i sitt tillägg till NJA 2006 s. 638. Se även A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 122 f.

2.6(3) Negativ avtalsbindning

Det är inte civilrättsligt möjligt att åstadkomma ett avtal genom att ensidigt ålägga någon en förpliktelse att svara (negativ avtalsbindning). Detta framgår motsatsvis (e contrario) av 8 § andra stycket och 35 § avtalslagen 1915 samt uttrycks direkt i art. 27 konsumenträttighetsdirektivet 2011/83/EU. Direktivbestämmelsen föranledde ingen lagstiftningsåtgärd i Sverige eftersom den ansågs överensstämma med svensk rätt, se prop. 2013/14:15 Gemensamt konsumentskydd i EU, s. 32, med hänvisningar.

EXEMPEL: Ett bokförlag skickar ut ett erbjudande till en person om att ansluta sig till en bokklubb och anger att om personen inte svarar, blir personen automatiskt med i klubben och förpliktad att betala för böcker som bokförlaget levererar månadsvis.

Ovetskap om att negativ avtalsbindning inte är möjlig, kan medföra att en person felaktigt tror sig vara förpliktad till ett avtal. Det finns därför marknadsrättsliga sanktioner mot försök att binda kunder till anbud som de underlåtit att svara på (hänvisningen i 8 § marknadsföringslagen till en direktivsbilaga). Se MD 2009:30 ang. negativ avtalsbindning avseende automatisk förlängning av avtal.

K Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, vid not 250: "Systemet med negativ avtalsbindning är därför normalt ej godtaget. Det krävs något mer för att avtal skall anses ingånget i hithörande fall." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8.4. Exempel på "något mer" kan vara "tillägnelse" dvs. att den som fått en produkt sänd till sig börjar använda den.