2.3.7 Accept med ändringar (oren accept)

(1) En accept som innehåller tillägg, begränsningar eller andra ändringar utgör både ett avslag och ett nytt bindande anbud.

(2) Anbudsgivaren ska utan oskäligt dröjsmål invända mot en accept om den, trots att den innehåller tillägg, begränsningar eller andra ändringar, ger uttryck för att utgöra ett rent antagande av anbudet. Om anbudsgivaren inte gör sådan invändning i rätt tid och under förutsättning att avvikelserna från anbudet är av liten betydelse, har avtal kommit till stånd.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 6 § avtalslagen 1915, CISG Arts. 9 och 19

Rättsfall: NJA 1913 s. 315, NJA 1917 s. 133, NJA 1937 s. 235, NJA 1949 s. 609 (minoriteten), NJA 1970 s. 478 (minoriteten), NJA 2006 s. 638

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.2.7; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 4.9; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016; J. Hellner, NJMF 1966 s. 206

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.11; PECL 2:208–210, DCFR II-4:208–210, Restatement of Nordic Contract Law § 2-6

2.8(1) Vad är en ren accept?

Huvudregeln

En oren accept betraktas som avslag av anbudet och som ett nytt anbud som den ursprungliga anbudsgivaren får ta ställning till, 6 § avtalslagen 1915. Tanken är att den som lämnat en oren accept indirekt har sagt att hen förkastar motpartens avtalsförslag och nu har ett nytt förslag.

Utgångspunkten är att varje liten förändring mellan anbudet och accepten medför att anbudet förfallit, anbudsgivaren är inte längre är bunden samt att accepten omvandlats till ett för acceptanten bindande anbud. Johnny Herre har uttalat att det inte är mycket som passerar nålsögat för att utgöra en ren accept (J. Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 s. 105, på s. 116).

Blankt ja och enkel precisering

Om accepten uttrycks som ett blankt ”ja” är den ren. Accepten är också ren om anbudet ger en ram för något visst villkor, t.ex. på så sätt att en säljare i ett anbud erbjuder sig att leverera den dag köparen önskar under mars månad, och köparen i sitt svar anger att hen önskar leverans den 15 mars.

Förmånligare villkor

Är accepten ren om den innehåller villkor som är mer förmånliga för anbudsgivaren? Om säljaren i sitt anbud har erbjudit expressleverans utan extra kostnad och köparen svarar att det inte är nödvändigt med expressleverans (samt antar övriga villkor i anbudet) är det fråga om en ren accept.

Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 100 f., anser att accepten är ren om den innehåller en avvikelse som är till fördel för anbudsgivaren.

Accept som preciserar tomrum i anbudet

Utgångspunkten är att preciseringar utgör tillägg och att accepter med preciseringar alltså är orena.

Somliga preciseringar kan förefalla mer förmånliga för anbudsgivaren. Innebär det att accepten är oren? Är accepten ren om säljaren t.ex. i sitt anbud inte har skrivit något om ansvar vid force majeure och köparen i sitt svar hänvisar till en force majeureklausul som är mer förmånlig för säljaren än vad som följer av tillämplig köplag? Här uppkommer i praktiken svåra problem som sammanhänger med fastställande av avtalets innehåll (se www.avtalslagen2020.se kap. 5). Det är inte alltid så att ”luckor” i avtal ska utfyllas med bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis). Kanske hade parterna tidigare träffat avtal med varandra enligt vissa leveransvillkor innehållande en force majeure-klausul som är mer förmånlig än den köparen tagit med i sitt svar? I så fall är köparens svar en oren accept. Mot bakgrund av denna problematik kan det finnas anledning att vara försiktig med att utan vidare anta att det är fråga om en ren accept.

Jag anser att försiktighet är påkallad och att följande uttalande i K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 106, är alltför kategoriskt: "Om förbehållet i accepten innebär något som anbudsgivaren redan på grund av lag eller handelsbruk är skyldig att underkasta sig, exempelvis ”betalning mot konossement”, är detta inte någon materiell avvikelse." Författarna ger inget stöd för sitt påstående utöver en referens till Hjalmar Karlgren.

NJA 1917 s. 133 rörde ett avtal om att bygga en hamn åt en kommun som i annonser med detaljerad beskrivning av arbetena bett entreprenörer inkomma med anbud. Elgström åtog sig i ett anbud att utföra arbetena. Några dagar senare bad Elgström genom telegram kommunen att lämna besked om den antagit hans anbud. Elgström krävde svar inom några timmar. Kommunen svarade inom tidsfristen att den antog Elgströms anbud under förutsättning att Elgström presterade borgen på 20 000 kr eller ställde säkerhet genom nedsättning av 12 000 kr kontant. Knäckfrågan i målet var att villkoret om borgen och nedsättning fanns med i kommunens ursprungliga annons men inte i Elgströms anbud. HD ansåg att kommunens svar var en oren accept. Idag skulle dessa förhandlingar omfattas av lagen om offentlig upphandling.

Accepten hänvisar till standardvillkor

Det är vanligt att parter som förhandlar hänvisar till standardvillkor (se om detta www.avtalslagen2020.se 5.4). Är accepten ren om anbudsgivaren inte hänvisat till några standardvillkor och acceptgivaren har med en hänvisning? Enligt Jan Rambergs och min uppfattning är en sådan accept oren eftersom den innehåller ett tillägg (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 108 f.).

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 106, uttalar (utan angivande av stöd): "Ett antagande svar, som innehåller en hänvisning till inom branschen välkända och också vanligen följda allmänna avtalsvillkor, innebär normalt inte en relevant materiell avvikelse, däremot ett antagande svar under hänvisning till okända och sällsynta allmänna avtalsvillkor." A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 101, instämmer men framhåller att försiktighet är påkallad, särskilt när standardvillkoren avviker från dispositiv rätt eller partsbruk.

Enligt min uppfattning kan en accept med hänvisning till standardvillkor endast betecknas som ren om parterna tidigare slutit avtal av samma typ på basis av dessa standardvillkor (partsbruk) och det alltså var underförstått i anbudet att standardvillkoren skulle utgöra en del av parternas avtal, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019 s. 108 f. Se även J. Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 s. 105, som på s. 116 omtalar ”att det inte är mycket som passerar nålsögat”.

Härtill kommer att orenheten nästan alltid är väsentlig om accepten hänvisar till standardvillkor. Det beror på att standardvillkor regelmässigt innehåller klausuler med villkor som påverkar riskfördelningen mellan parterna.

I NJA 1916 s. 583 bad ett järnvägsbolag i annonser om anbud på leveranser av kol. Beijer lämnade ett anbud med villkor om kvantitet, pris, kvalitet, leveransklausul och betalning. Järnvägsbolaget svarade att det antog anbudet och skulle tillställa Beijer ett kontrakt. Järnvägsbolaget översände kontrakt med sina vanliga standardvillkor med delvis andra villkor än de som Beijer angett i sitt anbud. HD ansåg att Järnvägsbolagets svar var en oren accept eftersom hänvisningen till kontrakt utgjorde en referens till de villkor som fanns i järnvägsbolagets standardavtal (som avvek från Beijers anbud). Två justitieråd var skiljaktiga.

NJA 1949 s. 609 handlade om köp av släpvagnar. Köparen bad säljaren att lämna anbud på släpvagnar. Säljaren lämnade ett skriftligt anbud med egenskaper och pris. Parterna inledde muntliga förhandlingar. Därefter lämnade köparen ett anbud som avvek från vad säljaren först erbjudit. Säljaren svarade att han hade noterat och mottagit köparens order samt att för leveransen gällde de allmänna leveransbestämmelserna för den mekaniska verkstadsindustrin. I dessa allmänna bestämmelser fanns en skiljeklausul. HD:s domskäl behandlade inte frågan om säljarens svar var en ren eller oren accept, eftersom frågan inte gällde om avtal kommit till stånd, utan vilket avtalsinnehåll som gällde (dvs. om skiljeklausulen var en del av parternas avtal, se härom www.avtalslagen2020.se 5.4). I ett särskilt tillägg anmärkte två justitieråd att säljarens svar utgjorde en oren accept.

Accept med hänvisning till skriftlig dokumentation

En accept är många gånger oren när den innehåller ett antagande i kombination med en anmärkning om att avtalsslutet ska dokumenteras i skriftlig form. Det beror på att ett önskemål om att avtalet ska formuleras i ett skriftligt kontrakt tyder på att det inte är slutligt utformat och att parterna önskar fortsätta förhandla om villkoren innan de slutligen binder sig (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 109; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016 s. 104).

NJA 1921 s. 357 rörde köp av en jordbruksmaskin. Köparen lämnade ett anbud om att köpa maskinen på vissa villkor om pris, kvalitet, leveranstid och betalning. Säljaren svarade att han antog anbudet med köparens villkor med tillägget: ”Jag emotser eder bekräftelse å köpet av maskinen.” HD ansåg att avtal kommit till stånd. Domskälen är knapphändiga. Sannolikt ansåg HD att säljarens accept var ren och att skrivningen om bekräftelse endast var en formalitet och att accepten därför var ren.

NJA 1970 s. 478 rörde fastställande av avtals innehåll. Det var inte fråga om avtalsbundenhet eftersom parterna var överens om att de var bundna av avtalet men oense om vilka villkor som gällde. Parterna hade muntliga förhandlingar om köp av abachiträ. Säljaren sände via telegram en bekräftelse till köparen där det stod att ”slutlig bekräftelse” skulle följa. Det förefaller som om HD ansåg att telegrammet var en oren accept:

Detta måste anses stödja Träimports [säljarens] påstående, att bolaget [säljaren] då ännu icke avsett att definitivt binda sig för en accept utan velat hålla möjligheten öppen att vidtaga jämkningar i och tillägg till de vilkor (sic!) som diskuterats.

2.8(2) Avtalsbundenhet till oren accept vid passivitet

Utgångspunkten är att mottagaren av en oren accept kan vara passiv; hens bundenhet till det ursprungliga anbudet förfaller (se om undantagsfall www.avtalslagen2020.se 2.6 om avtal genom passivitet). I undantagsfall har emellertid anbudsgivaren en aktivitetsplikt som syftar till att förebygga missförstånd. 6 § andra stycket avtalslagen 1915 bygger på tanken att förhandlande parter av lojalitet ska bidra till att undanröja missförstånd genom att bl.a. klargöra för motparten att avtal inte uppkommit.

Rättsföljden av att anbudsgivaren inte är aktiv på detta sätt är att avtalsbundenhet uppkommer. Det är alltså en sträng sanktion. Det ”naturliga” hade varit att anbudsgivaren blivit skadeståndsskyldig för culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3) men 6 § andra stycket avtalslagen 1915 stipulerar en strängare rättsföljd.

Acceptmottagaren måste vara aktiv när en accept är oren, men det verkar som om acceptanten har avsett att lämna en ren accept som medföra avtalsbundenhet för båda parter. Mottagaren ska då utan oskäligt uppehåll informera motparten om att den orena accepten inte har medfört avtalsbundenhet. Ger mottagaren inte sådan information, uppkommer avtalsbundenhet med de avtalsvillkor som framkommer i den orena accepten.

EXEMPEL: Ola erbjuder i ett anbud Susan att få köpa en begagnad lastbil för 500 000 kr. Susan svarar att hon antar anbudet och betalar om 30 dagar. Hennes accept är oren eftersom den innehåller ett tillägg. Parterna har alltså inget avtal. Ola vill inte längre sälja lastbilen. Måste han vara aktiv och meddela Susan detta? Nej, eftersom Susans tillägg tydligt utvisar att det inte är fråga om ett rent antagande av anbudet. Ola har alltså ingen skyldighet att meddela Susan att den orena accepten inte har medfört att parterna är bundna vid ett avtal. Ola kan vara passiv utan att riskera avtalsbundenhet.

Orenheten måste avse mindre betydelsefulla villkor

För att en aktivitetsplikt för acceptmottagaren ska föreligga, kan det endast vara fråga om små avvikelser från anbudet. Om det är fråga om stora avvikelser, ger accepten inte "uttryck för" att vara ren.

I CISG Art. 19 finns en bestämmelse som påminner om 6 § avtalslagen 1915. I CISG framgår, till skillnad från i 6 § andra stycket avtalslagen 1915 – att det måste röra sig om mindre väsentliga avvikelser för att avtalsbundenhet ska uppkomma. I CISG Art 19.3 förklaras att villkor som avser pris, betalning, varans kvalitet och mängd, plats och tid för avlämnande, omfattningen av den ena partens ansvarighet gentemot den andra parten eller lösning av tvister är väsentliga villkor. Det innebär att om accepten är oren i dessa avseenden, så kan avtalsbundenhet inte uppkomma på grund av anbudsgivarens passivitet. CISG Art. 19.3 begränsar i hög grad anbudsgivarens aktivitetsplikt eftersom nästan alla förändringar klassificeras som väsentliga. Det är alltså enligt CISGs ordalydelse ytterst sällan som mottagaren av en oren accept har en skyldighet att aktivt informera motparten om att accepten är oren. Se J. Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 s. 105, på s. 116 ff. Sannolikt gäller motsvarande regel också utanför CISGs tillämpningsområde.

Se även UNIDROIT Principles Art. 2.1.11, PECL 2:208 och DCFR II.-4:208.

Subjektiva eller objektiva rekvisit

I 6 § andra stycket avtalslagen 1915 finns en svårtillämpad regel om orena accepter som tar sin utgångspunkt i dubbla subjektiva insiktsrekvisit. Om mottagaren måste inse att motparten tror att accepten är ren får mottagaren inte vara passiv (6 § andra stycket). Om accepten inte exakt återger vad som står i anbudet (och alltså är oren) är det svårt för anbudsgivaren att inse att acceptanten trodde att den var ren. Eller med andra ord, om anbudsgivaren inser att accepten är oren, varför skulle hen tro att acceptanten inte insett samma sak? Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s.108.

I www.avtalslagen2020.se 2.3.7 framkommer inte rekvisitet med dubbla subjektiva insiktsrekvisit. Istället beskrivs en objektiv bedömning av om meddelandet från anbudsmottagaren ger uttryck för att anbudsmottagaren anser att hens svar är en accept som ska medföra avtalsbundenhet. www.avtalslagen2020.se 2.3.7 har kodifierat det som brukar kallas för "grunderna" för 6 § avtalslagen 1915, eftersom HD har hänvisat till dessa "grunder". Se äldre litteratur T. Almén s. 33 not 13; Hj. Karlgren, Passivitet, s. 202 f. samt NJA 1913 s. 315, NJA 1917 s. 133, NJA 1937 s. 235, NJA 1949 s. 609 (minoriteten), NJA 1970 s. 478 (minoriteten), NJA 2006 s. 638. Även UNIDROIT Principles, PECL och DCFR använder en objektiv metod för att bedöma konsekvenserna av orena accepter.

I CISG Art. 19 finns en bestämmelse som påminner om 6 § avtalslagen 1915. Det relevanta i CISG är inte vilka subjektiva insikter respektive parter har haft. I stället ska man med en objektiv analys avgöra om de omständigheter som gör accepten oren är tillräckligt väsentliga. I CISG är det alltså fråga om en objektiv bedömning, till skillnad från avtalslagen 1915 som tar fasta på anbudsgivarens subjektiva insikt om acceptgivarens insikt. Se även UNIDROIT Principles Art. 2.1.11, PECL 2:208 och DCFR II.-4:208.

6 § andra stycket avtalslagen 1915 ger antagligen uttryck för en allmän oskriven avtalsrättslig regel som är mer långtgående än dess strikta ordalydelse, se T. Håstad, Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, Köpenhamn 2015 kap. 8, på s. 177 f. Håstad varnar för risken att en allmän lojalitetsbestämmelse leder alltför långt.

Utan oskäligt dröjsmål

Mottagaren ska vara aktiv inom en viss tidsfrist. Hur lång tidsfristen är beror på omständigheterna i det särskilda fallet. Många faktorer kan påverka tidsfristen. En relevant omständighet är hur snabbt man har anledning anta att den som lämnar accepten inrättar sig efter att avtalsbundenhet föreligger. En annan omständighet för att bedöma tidsfristen är att den part som ska vara aktiv inte ges möjlighet att spekulera på motpartens risk genom att dröja med sitt meddelande. Därför är tidsfristens längd beroende av om avtalsobjektet växlar hastigt i pris. Bedömningen kan också påverkas av om parterna är näringsidkare eller privatpersoner. Man kan ofta kräva snabbare aktivitet av en näringsidkare.

Parterna börjar fullgöra sina prestationer utan att uppmärksamma att accepten är oren

Det förekommer att parterna uppmärksammar att accepten är oren först långt senare, när de båda inrättat sig efter att avtalsbundenhet föreligger och kanske påbörjat prestationerna. I så fall föreligger avtalsbundenhet. Avtalsbundenheten har då inte uppkommit genom anbud-acceptmodellen utan på grund av att parterna gett uttryck för sina avsikter att binda sig rättsligt och nått en ovillkorad överenskommelse om bundenhet (se www.avtalslagen2020.se 2.1).

När man i ett sådant fall ska fastställa avtalets innehåll, ska det ske enligt www.avtalslagen2020.se kap. 5, och alltså inte enligt anbud-acceptmodellen som ju endast handlar om avtalsbundenhet och inte om fastställande av avtalets innehåll. Visserligen anger 6 § avtalslagen 1915 att avtalet får det innehåll som framkommer av accepten, men mot bakgrund av den avtalstolkningsmodell som utvecklats av HD, är den regeln i praktiken obsolet (se vidare kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3).