2.1 Avtals ingående

(1) Avtalsbundenhet uppkommer genom att parterna ger uttryck för sina avsikter att binda sig rättsligt och når en ovillkorad överenskommelse om bundenhet. För att avgöra om det föreligger uttryck att binda sig rättsligt, ska hänsyn tas till hur parts uttalanden och beteenden skäligen kan uppfattas.

(2) Avtalsbundenhet kan bland annat uppkomma genom utväxling av anbud och accept enligt 2.3 nedan.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 8 mars 2021

Lagar: -

Rättsfall: NJA 1975 s. 577 (Hakvin och Elvira), NJA 1992 s. 243, NJA 1995 s. 437, NJA 2006 s. 638, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 804 (Mammas borgen), NJA 2014 s. 364 (Tandläkarens olycka), NJA 2014 s. 445, NJA 2014 s. 545, NJA 2018 s. 266 (Högskoleavgiften), NJA 2017 s. 1094 (Terrys restaurang), NJA 2018 s. 617 (Smyckesköpet),

AD 1994 nr 157, AD 1998 nr 149

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 1.4.10 och kap. 5; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016, kap. 5;, J. Giertsen, Avtaler, Oslo 2006.; L. Gorton, Shipping and contracting, 1983 s. 49 ff; K. Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; J. Kihlman, Slutande av avtal genom förhandling, 2007; S. Sohlberg, Ingående av avtal - Back to basics, JT 1993-94 s. 657

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.1; PECL 2:101(1) och 2:211, DCFR II-1:101, Restatement of Nordic Contract Law § 2-1

2.1(1)

Allmänt

Avtal kan uppkomma på andra sätt än med stöd av texten i avtalslagen 1915 om anbud och accept. 1 § avtalslagen 1915 hänvisar till att avtal kan uppkomma på andra sätt (så vitt ej annat följer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan sedvänja). Bestämmelserna i avtalslagen 1915 om anbud och accept ska alltså inte tolkas e contrario på så sätt att avtal endast kan uppkomma när rekvisiten i lagen är uppfyllda, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 93.

Man behöver alltså inte pressa in allt det som skett i en anbud-acceptmodell. K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 27 förklarar att modellen i avtalslagen 1915 för ingående av avtal är "anpassad till den äldre grosshandelns distansavtal om bulkvaror genom utväxling av brev och telegram." Det är olämpligt att analogisera till första kapitlet avtalslagen 1915 om anbud och accept. Det är bättre att med hänvisning till 1 § avtalslagen istället göra en fristående bedömning av om avtalsbundenhet uppkommit.

I UNIDROIT Principles Art. 2.1.1 stipuleras att ett avtal kan slutas antingen genom utväxling av anbud eller accept eller "by conduct of the parties that is sufficient to show agreement". I PECL 2:101(1) uttrycks det ännu tydligare: "A contract is concluded if: (a) the parties intend to be legally bound, and (b) they reach a sufficient agreement without any further requirement." Se även PECL 2:211 om avtal not Concluded through Offer and Acceptance. I de inledande bestämmelserna om avtals ingående i DCFR II-4:101-105 nämns inte alls anbud och accept och I II-4:211 förklaras att avtal kan slutas på annat sätt än genom anbud-acceptmodellen.

Avtalslagens anbud-acceptmodell passar inte in på många moderna former av avtalsingåenden. Kurt Grönfors ställer sig kritisk till att inordna varje typ av förhandling i anbud-acceptmodellen och noterar att det ibland är "groteskt" att göra så (K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 68). A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s.75, uttrycker det så att "AvtL:s regler om avtalsslut inte ger en realistisk bild av hur avtal kommer till stånd genom förhandlingar" och att bestämmelserna inte anger " någon praktisk metod för uppnående av enighet vid en komplicerad avtalsaffär" (uttalandet återfinns inte i den senaste upplagan). Ulf Bernitz uttalar att det kan vara ”krystat” att försöka pressa in olika mönster för avtalsslut under avtalslagens tankemodell (Standardavtalsrätt, 2018 s. 77 f.). Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3–5.11 samt C. Ramberg, Användarvänlig avtalsrätt, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 19, s. 403. Torgny Håstad ser däremot inga problem med att tillämpa anbud-acceptmodellen på de flesta avtalsingåenden, även om det ibland kan vara ”konstlat” och inte gå att urskilja anbud och accept (Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8.). K. Krüger pekar på risker med att rättstillämparen låter avtalsbundenhet uppkomma genom en normativ värdering fristående från avtalslagens ordalydelse (Terskelen for avtaleinngåelse, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015, kap. 9 s. 201).

EXEMPEL: Avtal som inte sluts enligt anbud-acceptmodellen är t.ex. avtal i automater, auktion, årskontrakt, ramavtal, anbudstävlingar, EDI-avtal, avropsavtal, större företagsöverlåtelser, outsourcingavtal, de flesta licensavtal, multilaterala avtal (flerpartsavtal), snabbköpsavtal, avtal när personer går på bussar och tunnelbana, parkeringsplatsavtal.

I NJA 2011 s. 600 konstaterade HD att vissa avtal ingås redan genom konsumentens faktiska handlande, s.k. realavtal. I prejudikatet ansågs konsumenten inte bunden av ett visst avtalsvillkor genom realhandlande.

NJA 1942 s. 319 är exempel på att avtal inte ansågs slutet, trots att beställaren agerat på ett sätt som (nästan) tydde på att han beställt visst reparationsarbete.

Enligt K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 65 f., är syftet med avtalsbundenhet "att skydda tillit och god tro i omsättningen". Om motparten inte har fäst tillit till att det föreligger juridiskt sanktionerad bundenhet, finns det alltså ingen anledning att fastställa att avtal är för handen. Betydelsen av om den part som påstår att avtalsbundenhet föreligger har fäst befogad tillit till att avtalsbundenhet har inträtt (och kanske agerat i förlitan på detta) förbises ofta av den part som hävdar att avtal inte föreligger. Se om tillit, www.avtalslagen2020.se 1.3.5.

Vilja att binda sig rättsligt

Det första rekvisitet i bestämmelsen är att parten ska ha gett uttryck för sin vilja att bli rättsligt bunden. Det räcker alltså inte med att ha gett uttryck för att vilja göra något. Parten måste ha gett uttryck för att hen går med på att drabbas av rättsliga påföljder om hen inte gör det som hen föreslagit.

Det är vanligt att parter förhandlar om avtal utan att tänka på juridik och utan att fundera över om deras uttalanden (viljeförklaringar) medför rättsliga konsekvenser. I DCFR II-1:101 understryks betydelsen av att ska vara fråga om rättsligt förpliktande åtaganden: "A contract is an agreement which is intended to give rise to a binding legal relationship or to have some other legal effect..."

Ju längre parterna förhandlat, desto mer moraliskt förpliktade känner de sig att nå fram till ett avtalsslut. Men varje part är juridiskt sett fri att lämna förhandlingsbordet, oavsett om det beror på att de inte kan komma överens om ett avgörande villkor eller på att ett avtal inte längre framstår som attraktivt, se www.avtalslagen2020.se kap. 3. Man måste alltså bedöma om parterna befinner sig på förhandlingsstadiet (då de eventuellt känner sig moraliskt bundna) eller om de övergått i en annan fas (den juridiska bundenhetsfasen).

För frågan om åtgärder av processrättslig art (medgivande i samband med lantmäteriförrättning) kan återkallas, se NJA 2014 s. 545 där HD uttalade om ett godkännande i granneyttrande i fastighetsrätten:

I linje med sådana principer bör godkännandet tillmätas endast processuell betydelse; det innefattar inte en på avtalsrättslig grund bindande utfästelse att inte motsätta sig ansökningen (jfr NJA 1976 s. 599 och NJA 1996 s. 46).

Ovillkorad överenskommelse

Det andra rekvisitet är att viljan att bli rättsligt bunden ska vara ovillkorad. Det innebär bland annat att parterna ska vara överens om alla avtalsvillkor. Det räcker alltså inte med att parterna är överens om de centrala villkoren. Det förekommer att parterna är överens om vissa villkor och inte bryr sig om eller inte tänker på andra villkor. Då ska man vara försiktig med att anse att avtalsbundenhet föreligger. Om man kommer fram till att avtalsbundenhet föreligger trots att parterna inte har behandlat vissa avtalsvillkor, måste avtalets innehåll fastställas, se www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Om uttryckligen villkorad avtalsbundenhet, se www.avtalslagen2020.se 2.2.2(3).

Uttryck, uttalanden och beteenden

Parter kan ge uttryck för sin vilja att binda sig rättsligt på olika sätt. Det kan vara fråga om skrift, muntliga uttalanden, konkludent handlande (beteende utan ord) eller tysta, underförstådda uttryck. Bedömningen är objektiv, dvs. med utgångspunkt i hur en typisk person har anledning att uppfatta uttrycket. Bedömningen är alltså inte subjektiv ­ och tar alltså inte utgångspunkt i partens vilja eller motpartens tillit. Se vidare om detta www.avtalslagen2020.se 1.3.5.

Vid vissa transaktioner sker inget tydligt avtalsslut. Parterna skriver kanske inget kontrakt, firar inte med champagne och de uttalar inte att de anser sig rättsligt bundna. Då är det svårt att fastställa den exakta tidpunkten för avtalets ingående. Parterna kan emellertid ha betett sig på ett sätt som tydligt indikerar att de anser sig bundna, även om det är oklart exakt när bundenheten inträtt. Detta kallas ibland för avtal på grund av konkludent handlande eller realhandlande. Exempel på beteenden som bekräftar att avtal har ingåtts kan vara att ena parten betalar eller att parterna tillsammans ansöker om koncession, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 118 och kap 5.5.

I NJA 1992 s. 243 uppkom avtal om rådgivning genom parternas konkludenta handlande (dvs. inte genom anbud-accept). Det var fråga om ett uppdrag som ekonomisk rådgivare. En ägare av ett bolag uppfattade bolagets revisor som sin personliga ekonomiska rådgivare vid en transaktion som rörde överlåtelse av bolaget. Hon ansågs ha goda skäl för denna uppfattning på grund av att revisorn under många år biträtt henne och hennes familj i delarationsfrågor samt på grund av att revisorn deltagit i flera styrelsemöten. HD ansåg att revisorn måste ha förstått att ägaren uppfattade honom som sin personliga rådgivare och han borde ha markerat att så inte var fallet för att undgå avtalsbundenhet. HD la också till grund att revisorn kände till att uppdragsgivaren inte hade anlitat annan expertis. Rådgivaren blev skadeståndsskyldig på grund av avtalsbrott.

I AD 1961 nr 13 ansåg AD att avtal uppkommit genom att arbetstagaren började fullgöra sin prestation, trots att han anmärkt mot de erbjudna villkoren.

I NJA 1946 s. 122 uppkom avtal genom att köparen förfogat över en ej beställd vara.

I NJA 1961 s. 658 uppkom avtal mellan en beställare och en underleverantör genom att beställaren utkvitterat varor som en leverantör beställt av underleverantören.

I det danska rättsfallet UfR 1977.413 H hade en tidningsutgivare och ett tryckeri förhandlat utan att komma överens. Tidningsutgivaren anlitade trots detta under två års tid tryckeriet för att trycka tidningen. Høyesteret ansåg att avtal kommit tillstånd och att avtalstiden om 12 månader som framkom i ett (icke undertecknat) avtalsutkast utgjorde avtalsinnehåll.

Man ska beakta en rad olika faktorer (avtalsgrundande rättsfakta eller dispositionskriterier) för att bedöma om avtalsbundenhet uppkommit. För att avgöra om avtalsbundenhet uppkommit ska man göra en samlad värdering och väga samman alla faktorerna. Det vore önskvärt med en regel som medförde bättre förutsebarhet och precision men på grund av att avtal sluts på så många olika sätt och under så skilda förhållanden är det inte möjligt att tillhandahålla preciserade rekvisit som lämpar sig för alla varierande situationer, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3–5.11.

Långvariga förhandlingar

Huvudregeln beträffande avtal som förhandlas fram är att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt.

Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.4). Stig Sohlberg uttalar om detta (Ingående av avtal - Back to Basics, JT 1993-94 s. 657 på s. 658 f.): "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften." Även A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande (detta uttalande återfinns inte i senaste upplagan). Se även K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 75 (Annorlunda dock K. Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.) L. Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. Se för ett annat synsätt T. Håstad Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8, på s. 172 ff. Håstad anser att avtalsbundenhet kan uppkomma om en part godtar motpartens alla villkor och baserar sin ståndpunkt på en analogi till avtalslagens legala acceptfrist enligt 3 § avtalslagen. Se för en översikt av norsk rättspraxis, J. Giertsen, Avtaler, 2014 kap. 11.3.1–2. Se även J. Kihlman, Slutande av avtal genom förhandling, Festskrift till Gorton, 2007.

EXEMPEL: I AD 1994 nr 157 uttalade AD:

I målet är fråga om avtalsförhandlingar där parterna mötts vid ett förhandlingssammanträde för att söka nå överenskommelse i en fråga av icke alltför omfattande och komplicerad natur. Vid sådana avtalsförhandlingar måste det typiskt sett antas vara av parterna avsett att ingen av dem skall bli bunden vid enskilda villkor, som man under förhandlingarnas gång enas om, förrän enighet nåtts om alla villkor som parterna eller en av dem önskar få reglerade genom det åsyftade avtalet eller, som saken också kan uttryckas, förrän ”enighet nåtts just om avtalsslut”.

I AD 1998 nr 149 modifierade AD resonemanget i en situation där förlikningsbud utväxlades genom skriftliga meddelanden rörande ett förhållandevis okomplicerat avtal.

När förhandlingar pågår under lång tid där parterna lämnar olika avtalsförslag och kommer överens om vissa delvillkor – t.ex. vid företagsköp eller komplicerade samarbetsavtal av olika slag – är det ofta underförstått att de inte ska bli bundna vid avtalet innan de gett tydligt uttryck för att de anser sig rättsligt bundna, t.ex. genom att underteckna ett skriftligt kontrakt eller genom att påbörja fullgörandet av åtaganden eller på annat sätt i förhållande till varandra eller utomstående agerar på ett sätt som indikerar att de anser sig rättsligt bundna av avtalet. Se om partsbestämda (avtalade) formkrav www.avtalslagen2020.se 2.2.2.

Successiv avtalsbundenhet

Parter som förhandlar upplever ibland att avtalsbundenheten inträder successivt i takt med att de kommer överens om olika delvillkor (se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.4; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, s. 79). Det är i normalfallet en korrekt förhandlingspsykologisk beskrivning. Ju längre och mer ingående parterna har förhandlat, desto svårare upplevs det att utan en vettig anledning avbryta förhandlingarna. Men rättsligt inträder bundenheten inte successivt. Antingen är parten bunden eller också inte. Frågan om avtalets innehåll – dvs. frågan om vad parten är förpliktad att göra när avtalsbundenhet väl har inträtt – är en helt annan sak. Avtalets innehåll kan växa fram successivt men en part kan inte vara "halvbunden". Se om betydelsen av avtalsförhandlingar för att fastställa avtalets innehåll, www.avtalslagen2020.se 5.3.

Ju mer ingående förhandlingar parterna haft, desto större skyldighet kan det finnas att tydligt klargöra för motparten om en part inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Men konsekvensen av att en förhandlingspart inte lämnar ett sådant klargörande är normalt inte att ett avtal uppkommer, utan endast skadeståndsskyldighet, www.avtalslagen2020.se kap. 3. I extrema situationer kan bristen på klargörande om att en part inte längre är intresserad av att sluta ett avtal (passivitet) leda till avtalsbundenhet, se om detta www.avtalslagen2020.se 2.6 med kommentar.

Bevisning om att avtalsbundenhet föreligger/inte föreligger

Utgångspunkten är att parter är obundna, att de alltså inte är bundna vid avtal. Den som påstår att avtalsbundenhet föreligger har bevisbördan för det. Det är tillräckligt att det är mer sannolikt att avtalsbundenhet uppkommit än att den inte uppkommit. Eftersom frågan om avtalsbundenhet avgörs genom en samlad bedömning mot bakgrund av många faktorer, är det knappast meningsfullt att tala om någon egentlig bevisbörda. Vardera parten ska framföra sina argument för varför det föreligger respektive inte föreligger avtalsbundenhet.

Möjligen kan man i samband med gåvolöften och eftergifter tala om bevisbörda. I NJA 2012 s. 804 (Mammas borgen) framkommer att bevisbördan ligger på den som påstår att någon annan eftergett sin regressrätt har bevisbördan. I NJA 2014 s. 364 (Tandläkarens olycka) framkommer att den som har tagit emot pengar av någon, har bevisbördan för att pengaöverföringen var en gåva (och inte ett lån som penningmottagaren måste betala tillbaka). I NJA 2017 s. 1094 (Terrys restaurang) ansåg HD att när parterna är oense om deras avtal avser köp eller försträckning (penninglån), så har den part som påstår försträckning bevisbördan för påståendet (i detta mål ansåg majoriteten att det krävdes att påståendet var styrkt, under det att minoriteten endast krävde att påståendet gjorts övervägande sannolikt). Samtliga dessa avgöranden handlar inte egentligen om det föreligger avtalsbundenhet, utan om avtalets innehåll, dvs. vad parterna kommit överens om, se vidare www.avtalslagen2020.se kap. 5.

I NJA 1975 s. 577 (Hakvin och Elvira) ansåg HD att den som kräver återbetalning på grund av ett kreditavtal har bevisbördan för att det föreligger ett kreditavtal (avtal om penninglån) och att kredittagaren fått beloppet utbetalat till sig. HD uttalade att ”innehavet av ett skuldebrev naturligtvis normalt är ett utomordentligt starkt bevis för fordringen”. Även detta avgörande handlar mer om avtalets innehåll än om avtalsbundenhet.

I NJA 2018 s. 617 (Smyckesköpet) uttalade HD:

Som en allmän utgångspunkt gäller att en gäldenär som hävdar att han eller hon infriat sin förpliktelse har bevisbördan för att så är fallet. […] Om den part som har bevisbördan lägger fram bevisning som motsvarar beviskravet, blir motparten tvungen att lägga fram egen bevisning som talar i annan riktning för att inte förlora målet. […] När ett avtalfullgörs genom samtidig utväxling av prestationer utgör motpartens infriande av sin prestationsskyldighet ett mycket starkt bevis för att den egna prestationsskyldigheten har fullgjorts. Köparens betalning är i samtidighetsfallen i praktiken en bekräftelse på att han eller hon har fått varan. Säljarens överlämnande av varan är på motsvarande sätt i allmänhet en bekräftelse på att den har betalats. […] Vid köp har säljaren bevisbördan för att avlämnande har skett, medan köparen vid kvarlämnande har bevisbördan för att varan har lämnats kvar.

OBS! Det finns fler prejudikat om bevisning om förekomsten/ickeförekomsten av avtal. Se en pedagogisk förklaring till bevisning om ensidiga rättshandlingar, S. Lindskog, Prövningsordningen vid återkrav av överlämnad egendom, SvJT 2020 s. 297.

2.1(2)

Se om anbud-acceptmodellen www.avtalslagen2020.se 2.3.