2.2 Formkrav

2.2.1 Legala formkrav

(1) Om inte annat följer av lag, råder formfrihet beträffande meddelanden i samband med avtals ingående, fullgörelse och avslutande.

(2) En part som sluter, fullgör eller avslutar avtal utan att iaktta ett legalt formkrav kan inte åberopa det bristande formkravet för att undgå rättsverkningar när det legala formkravet syftar till att skydda motparten.

(3) En part som undgår rättsverkningar med hänvisning till ett lagstadgat formkrav, är skyldig att ersätta motparten på utomkontraktuell grund om parten skapat en befogad felaktig tillit hos motparten att det inte föreligger formkrav eller att formkravet är uppfyllt. Sådan ersättning ska försätta motparten i samma ekonomiska position som om hen haft korrekt kunskap om formkravet.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 12 april 2021

Lagar: 27 § 2 st. avtalslagen, lag (1946:805) med särskilda bestämmelser angående vittne vid vissa rättshandlingar, 2 kap. 2 § skadeståndslagen, 6 a § lagen om anställningsavtal, 48 § kommissionslagen, 35 § handelsagentlagen, 7 och 9 §§ konsumentkreditlagen, 11 § fastighetsmäklarlagen, 4 kap. 3 § jordabalken, CISG Art. 11, 4 kap 7 §, 5 kap. 3 och 4 §§ samt 6 kap. 4 § bostadsrättslagen, 2 kap. 12 § och 13 kap. 13 § aktiebolagslagen, 7 kap 3 § och 9 kap. 5 § äktenskapsbalken, 10 kap. 1 § ärvdabalken, 2 kap. 3–9 §§ distansavtalslagen, 8 och 9 §§ lag om elektronisk handel, 4 kap. 1 §, 8 kap. 3 § och 20 kap. 7 § jordabalken, gåvoutfästelselagen, European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market,

Rättsfall: NJA 1918 s. 394, NJA 1962 s. 669, NJA 1969 s. 409, NJA 1971 s. 412, NJA 1973 s. 175, NJA 1974 s. 526, NJA 1977 s. 717, NJA 1984 s. 482, NJA 1986 s. 366, NJA 1987 s. 726, NJA 1992 s. 66, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2002 s. 467, NJA 2008 s. 85, NJA 2008 s. 1074, NJA 2011 s. 67, NJA 2012 s. 1095, NJA 2014 s. 364 (Tandläkarens olycka), NJA 2015 s. 186; NJA 2016 s. 107 (Emissionsgarantin), NJA 2020 s. 723 (Vandrarhemmet i Lycksele), HD:s dom 31 mars 2021 NJA 2021 s. xxx (Tollare strand),

EU-domstolen Case C322/14 21 May 2015

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019 kap. 5.9; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 3.8; A. Adlercreutz, Om avtalsslut per korrespondens (inter absentes), 2005; A. Adlercreutz, Ytterligare om fullbordande av fastighetsköp, JT 2001-02, s. 45 ff; N. Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler - om ogiltighet och skadestånd, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2014 s. 32; B. Bengtsson, Särskilda avtalstyper, 1979 s. 20 ff.; E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137; D. Dryselius. Avtalsviten. 2019, s. 194 f.; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt 1:a häftet, 2019, kap. 8.2 s. 239 ff ; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 207, kommentaren till § 27; T. Håstads tillägg i NJA 1998 s. 610; O. Jingryd, Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering, JT 2018-19 s. 91; H. Karlström, Är ett löfte att teckna aktier rättsligt oförbindande? JT 2002-03 s. 57; S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, kap. 1.2.1.1; J. Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993-94 s. 433.; M. Mellquist & I. Persson, Fordran och Skuld, 2015 kap. 4.4; J. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007 s. 503 och 507; J. Munukka, Rättsmissbruk, i Stockholm center for commercial law, årsbok 2008, s. 135–164, C. Ramberg, Kontraktstyper, 2005 kap. 20; A. Victorin, När uppstår bundenhet vid successivt undertecknande av köpehandlingar vid fastighetsköp?, JT 2000-01 s. 951; C. Åkvist, Emissionsgarantier - avtal i strid med aktiebolagslagen?, JT 2006 s. 598;

Ds 2003:29 Formfel - Formkrav och elektronisk kommunikation; Prop. 2001/02:50

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 1.11; PECL 2:101(2); DCFR II. - 1:106. Restatement of Nordic Contract Law § 1-4

2.2.1(1) Huvudregeln om formfrihet

Huvudregeln är att avtal kan ingås på vilket sätt som helst, t.ex. muntligt, skriftligt, med kroppsspråk eller på annat sätt konkludent.

I modern juridik är parternas gemensamma avsikt den teoretiska förklaringen till uppkomsten av avtalsbundenhet. Längre bak i tiden (i romersk rätt) var det istället formen som gav upphov till vissa typer av avtal. Numera fyller legala formkrav främst en skyddsfunktion; a shift from effective form to protective form.

Allmänt om legala formkrav

Ibland uppställs i lag krav på att avtal ska ingås på visst sätt och i viss form, t.ex. att ena eller båda parter ska underteckna avtalet, att avtalet ska vara skriftligt eller innehålla vissa villkor.

HD har gett uttryck för att formkrav kan utsträckas utanför lagens ordalydelse för att tillgodose formkravets bakomliggande syften. NJA 1992 s. 66 handlade om optionsavtal avseende upplåtelse av bostadsrätt. Enligt bostadsrättslagen gäller att ett skriftkrav för avtal om upplåtelse. HD ansåg att motsvarande skriftkrav gäller också för optionsavtal om upplåtelse av bostadsrätt eftersom skriftlighetskravet annars skulle urholkas.

Tvingande legala formkrav

Legala formkrav är tvingande, parterna disponerar alltså inte över dem. Parterna kan, med andra ord, inte med rättslig verkan komma överens om att de ska åsidosätta ett legalt formkrav.

Parterna kan ibland i efterhand efterge sin rätt att åberopa legala formkrav. NJA 2015 s. 186 handlade om uppsägning av ett arrendeavtal som enligt 8 kap. 8 § första stycket jordabalken ska ske skriftligen. HD uttalade att parterna, trots detta legala formkrav, kan åstadkomma att arrendeavtalet upphör genom en formlös överenskommelse om avtalets upphörande. HD uttalade:

Skriftkravet i 8 kap. 8 § första stycket jordabalken hindrar inte att parterna i ett arrendeavtal kan få avtalet att upphöra utan uppsägning, genom en uttrycklig eller tyst överenskommelse.

Rättsföljderna av legala formkrav

I lagbestämmelser finns varierande rättsföljder av att ett legalt formkrav inte uppfylls. Ibland är konsekvensen att avtalet är ogiltigt, dvs. att ingen av parterna är rättsligt bunden att uppfylla sitt åtagande. I andra situationer kan en part kräva att motparten medverkar till att formkravet uppfylls och rättsföljden är i sådant fall inte ogiltighet. Ibland har formkravet inte betydelse för avtalets giltighet mellan parterna, utan endast rättsföljder i förhållande till tredje man (dvs. avtalet är giltigt mellan parterna men får inte effekt utanför deras förhållande). Formkravet kan t.ex. innebära att en förvärvare inte får skydd mot överlåtarens borgenärer om överlåtaren går i konkurs. Vidare kan rättsföljden vara att en förvärvare inte får ett förvärv registrerat av myndigheter om inte formkravet iakttagits. I andra fall är rättsföljden av bristande legala formkrav att ett oförmånligt muntligt villkor inte får åberopas. I vissa fall är rättsföljden av bristande formkrav inte civilrättslig utan förvaltningsrättslig, t.ex. på så sätt att ett företag enligt distansavtalslagen vid vite förpliktas att i framtiden bättra sig eller att en fastighetsköpare inte kan få lagfart.

I andra länder har formkrav ibland processrättslig betydelse på så sätt att domstolen endast accepterar bevisning av viss typ. Om domstolen t.ex. inte accepterar muntlig bevisning, innebär det de facto ett krav på skriftlig form.

Olika typer av legala formkrav och deras syften

Skriftkrav

Det finns enligt lag flera typer av avtal som kräver skriftlig form. Ett av syftena med sådana lagbestämmelser kan vara att säkerställa att parterna senare kan framföra bevisning om avtalets innehåll. Detta kan vara viktigt som skydd för en underlägsen part i ett avtalsförhållande. Genom att i lag uppställa ett krav på skriftlighet skapas dessutom ett incitament för parterna att föra förhandlingar om viktiga avtalsvillkor, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.2.

Det finns också krav på att vissa klausuler ska vara skriftliga och tas med i själva köpehandlingen, t.ex. återgångsklausuler och förfogandeinskränkningar i samband med fastighetsköp, 4 kap. 3 § jordabalken samt forumklausuler.

För frågan om vad som utgör ”skrift” i elektronisk miljö hänvisas till European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market där det framgår att ett elektroniskt dokument inte får förnekas rättslig effekt endast på grund av att det är i elektronisk form. Det innebär att email, chatt och webbsidor är rättsligt giltiga om inte en medlemsstat gjort ett specifikt undantag.

EU-domstolen ansåg i Case C322/14 21 May 2015 att en transaktion uppfyllde kravet på skrift (utgjorde ”durable record”). Det var fråga om köp via säljarens webbsida. Domstolen ansåg att det viktiga är om det är möjligt att skapa ett ”durable record” genom att t.ex. printa leveransvillkoren eller spara dem på en disk och att det inte är relevant om köparen valt att spara dem. Domstolen ansåg att det inte var nödvändigt att leveransvillkoren automatiskt öppnades för köparen. För att uppfylla formkravet räckte det med en länk till leveransvillkoren.

Krav på underskrift

Ibland krävs i lagen signatur (namnteckning, underskrift). Typexemplet är köp av fast egendom, 4 kap. 1 § jordabalken. Vanligtvis är syftet med krav på signatur att en part ska tänka sig noga för innan de binder sig vid ett avtal, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.3.

Av European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market framgår att en elektronisk underskrift inte får förnekas rättslig effekt endast på grund av att den är elektronisk (an electronic signature shall not be denied legal effect solely on the grounds that it is in an electronic form or that it does not meet the requirements for qualified electronic signatures, Regulation Art. 25). Det innebär att e-postunderskrifter, underskrifter med dosor, fingeravtryck eller e-pennor uppfyller formkravet är rättsligt giltiga under förutsättning att det inte finns ett specifikt undantag för en viss transaktion och undantaget är motiverat av ett särskilt skäl.

Krav på visst innehåll

Ibland förekommer krav att avtal ska ha visst innehåll, t.ex. vissa formuleringar eller viss information. Huvudsyftet med krav på visst innehåll är att parterna ska förstå åtagandets konsekvenser, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.4.

Krav på tradition

Ibland uppställer lagen formkrav på tradition (överlämning), t.ex. beträffande giltigheten av gåvolöften, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.6 samt J. Hellner & R Hager & A. H. Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt 1:a häftet, 2019 kap. 8.2.

Krav på bevittning och notarisation

För vissa rättshandlingar finns legala formkrav på bevittning, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.5.

Det kan också förekomma legala formkrav som innebär att en tredje man (t.ex. en notarius publicus) ska godkänna avtalet. Se om notarisering, European Union regulation No 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market, vilket emellertid inte omfattar avtalsrättsliga rättshandlingar (Art. 2:3).

Krav på publicitet

Slutligen kan det i lag också uppställas formkrav på publicitet.

Tolkning av legala formkrav

I många länder har domstolar varit benägna att inte tillämpa legala formkrav alltför strikt. T.ex. i tysk rätt har domstolar åsidosatt formkravet vid fastighetsköp när det fått konsekvenser som strider mot Treu und Glauben (tro och heder), se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 127. I svensk rätt finns ingen rättspraxis där frågan prövats om man kan tillämpa 36 § avtalslagen 1915 för att jämka orimliga effekter av legala formkrav. Se NJA 1971 s. 412 där HD utvisade en vilja att inte att tolka ett formkrav rörande arrende strikt.

HD har i vissa fall visat tecken på sträng formalism, t.ex. i NJA 2011 s. 67 där HD uttalade att muntligt besked inte befriar en part från de skyldigheter som följer av kollektivavtalet, vilket "följer redan av att formkravet i 23 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) inte har iakttagits”. HD upprätthöll formkravet, trots att arbetsgivarföreningen lämnat en felaktig uppgift till den kollektivavtalsslutande frisören att ett muntligen överenskommet undantag gällde. Det avgörande förefaller ha varit att tredje man (ett försäkringsbolag) förlitat sig på vad som gällt skriftligen. Motparten (försäkringsbolaget) hade alltså inte agerat illojalt.

NJA 2008 s. 1074 är ett annat exempel på sträng formalism. HD ansåg att minnesanteckningar i samband med en fastighetsförrättning inte tillgodosåg skriftkravet i 14 kap. 5 § fastighetsbildningslagen. HD uttalade:

A.H. m.fl. har gjort gällande att parterna träffat en skriftlig överenskommelse enligt 14 kap. 5 § FBL och därvid hänvisat till vissa minnesanteckningar som upprättats vid ett möte hos stadsarkitekten i Ronneby den 13 juni 2001 samt den gemensamma begäran om undanröjande av lantmäterimyndighetens beslut den 21 mars 2001 som parterna undertecknat den 15 augusti 2001. Anteckningarna har emellertid inte undertecknats av sakägarna, och gränsens sträckning framgår inte av begäran. Handlingarna har dessutom upprättats innan gränssträckningen utstakats. Som lantmäterimyndigheten, fastighetsdomstolen och hovrätten funnit föreligger det således inte någon skriftlig överenskommelse om fastighetsgränsens sträckning i den mening som avses i 14 kap. 5 § FBL.

NJA 2020 s. 723 (Vandrarhemmet i Lycksele) är ett exempel på att HD haft ett mindre sträng syn på formalism beträffande tolkning av jordabalkens formkrav vid köp av fast egendom. I HD:s dom 31 mars 2021 NJA 2021 s. xxx (Tollare strand), som gäller tolkning av kravet i bostadsrättslagen att ett förhandsavtal för upplåtelse ska ange ”beräknad tid för upplåtelsen” tolkades formkravet generös. HD godtog ett tidsintervall på två kvartal med hänvisning till syftet med formkravet och den stränga rättsföljden (ogiltighet).

David Dryselius (Avtalsviten, 2019, s. 213) anser att HD genom NJA 1947 s. 267 och NJA 2012 s. 1095 legitimerat en urholkning av formkravet inom områden där formkravet har mindre betydelse.

2.2.1(2) Förlust av rätten att åberopa legala formkrav

Som ett utflöde av principen om rättsmissbruk – venire contra factum proprium (se www.avtalslagen2020.se1.3.7) – gäller att en part som agerat utan att iaktta ett legalt formkrav i vissa fall blir bunden trots bristande formkrav. Detta gäller när formkravet syftar till att skydda motparten. HD har gett stöd för detta i NJA 1992 s. 829 som rörde bostadshyra. HD uttalade:

Det är ostridigt att [hyresvärdens] uppsägning av hyresavtalet till d 1 april 1988 inte uppfyllde formkravet i 12 kap 58 § 1 st JB. Detta formkrav har emellertid föreskrivits uteslutande i hyresgästens intresse. [Hyresgästen] hade därför rätt att avstå från att göra ogiltigheten gällande och avflytta när hyrestiden löpte ut (jfr Rodhe, Obligationsrätt s 721). [Hyresgästen] godtog uppsägningen, och hyresförhållandet får därmed anses ha upphört vid utgången av mars 1988.

Se om rättsfallet E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137, på s. 146.

I NJA 2015 s. 186 klargjorde HD att en part som inte iakttagit ett legalt formkrav har rätt att åberopa det bristande formkravet om lagens syfte är att skydda båda parter. HD uttalade:

Också beträffande lagstadgade skriftkrav gäller att en part som avger ett påbud i regel inte får åberopa bristande iakttagande av skriftkravet till sin fördel. (jfr NJA 1992 s. 829). Mot bakgrund av de särskilda skyddsintressen som typiskt sett kan aktualiseras i ett arrendeförhållande bör här gälla en annan ordning. I fråga om regleringen i 8 kap. 8 § första stycket jordabalken bör således båda parter få göra gällande en föreliggande formbrist, och det oberoende av till vem av dem som bristen är att hänföra (jfr Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 721).

Se för en rättsfallskommentar till NJA 2015 s. 186, E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137.

Enligt samma logik som i NJA 1992 s. 829 och NJA 2015 s. 186 gäller att den part som inte iakttagit ett legalt formkrav som syftar till att skydda just denna part, har rätt att åberopa det bristande formkravet.

2.2.2(3) Skadeståndsskyldighet

2.2.2(3) handlar, till skillnad från 2.2.2(2), om när ett bristande legat formkrav medför att en åtgärd inte får sådan rättsverkan som den skulle ha fått om det inte funnits ett legalt formkrav.

Om en part inte åtagit sig en avtalsförpliktelse kan ansvar i undantagsfall uppkomma på utomkontraktuell grund. Det rör sig då om skadestånd för ren förmögenhetsskada, 2 kap. 2 § skadeståndslagen. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. Att utnyttja ett legalt formkrav är vanligtvis inte brottsligt. Av rättspraxis, förarbeten och litteratur framgår att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte ska läsas e contrario (motsatsvis). Det är med andra ord möjligt att få skadestånd för ren förmögenhetsskada även om det inte föreligger brott. Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras om en förhandlande part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att vilseleda motparten avsiktligt eller av vårdslöshet.

Denna bestämmelse är en parallellregel till www.avtalslagen2020.se kap. 3 om culpa in contrahendo (illojalitet vid avtalsförhandlingar).

Formkrav kan vara stötande på så sätt att en mindre formell brist kan få oförutsedda och allvarliga konsekvenser. Om en person medger att hen har lämnat ett löfte, varför skulle hen då kunna undgå bundenhet genom att hänvisa till en mindre formell brist? En strikt tillämpning av formkrav kan leda till oskäliga resultat. Formkraven uppmuntrar på sätt och vis till illojalt beteende eftersom de möjliggör för en part kan återkalla sina löften utan goda skäl.

Rudolf von Jehring har sagt om formlöshet att det förebygger att en person som inte är van vid affärer utsätts för en ond och skrupelfri motståndare som vet hur man ska utnyttja formkrav för att lura den ovana parten. Kritiken mot legala formkrav har slagkraftigt formulerats av Grant Gilmore: "Unless the formalities were accomplished, there could be no contract, and, consequently, no liability. The austerity of doctrine would not be tempered for the shorn lambs who might shiver in its blast" (The Death of Contract, 1995, s. 23).

Strängt skadeståndsansvar kan få en oönskad följd att legala formkrav urholkas. En part som i och för sig inte är avtalsbunden på grund av bristande formkrav, kan välja att inte åberopa formkravet om hen riskerar ett högt skadestånd. Eller med andra ord; det blir så dyrt att göra formkravet gällande, att parten väljer att bli avtalsbunden istället för att riskera skadestånd. Skadestånd enligt bestämmelsen 2.2.2(3) aktualiseras emellertid endast i allvarliga fall av klandervärt beteende (se nedan) och ger inte ersättning för det positiva kontraktsintresset (se nedan). Därför urholkar 2.2.2(3) i praktiken inte legala formkrav.

Sträng formalism kan motiveras med rätt till skadestånd vid illojalitet

I NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren) motiverade HD sin stränga formalism med att en part som illojalt utnyttjar legala formkrav kan bli skadeståndsskyldig. HD uttalade:

… allmänna principer om culpa in contrahendo kan leda till ett visst skadeståndsansvar för en part som inte agerar med tillbörlig lojalitet mot motparten […] Eftersom således den först undertecknande parten har ett visst skydd mot illojal spekulation av motparten […] finns det inte tillräckliga skäl för att förstärka detta skydd genom en utsträckning av principerna för avtalsbundenhet […] Snarare finns det skäl att tillämpa den bindningsordning som HD anvisade i NJA 2000 s. 727 I och II med en viss återhållsamhet…

Befogad felaktig tillit

Enligt den allmänna idén om att alla förväntas känna till lagen, inbegripet legala formkrav, är det sällan befogat att förlita sig på en motparts agerande när ett legalt formkrav brister. Utgångspunkten är därför att en part inte kan förlita sig på att avtalsbundenhet uppkommit om det föreligger ett bristande legalt formkrav. Detta framgår tydligt av NJA 2002 s. 467 där HD uttalade:

HD finner att, även om utfästelsen i punkten 6 i köpekontraktet haft ett värde för S. M. och denne utgått från att utfästelsen skulle uppfyllas, S. M. inte har ägt rätt att förlita sig på utfästelsen i strid med de formkrav som gäller för överlåtelse av fast egendom enligt 4 kap. 1 § JB och den rättspraxis som utvecklats rörande utfästelser om framtida äganderättsövergång av fast egendom. Utfästelsen är således inte bindande mellan parterna. S. M. kan därför inte grunda skadeståndsskyldighet eller jämkning av köpeskillingen på den i punkten 6 i köpekontraktet gjorda utfästelsen.

NJA 2002 s. 467 handlade i och för sig om kontraktuellt skadestånd – och alltså inte om skadestånd för illojalitet vid avtalsförhandlingarna (culpa in contrahendo) ­ men sannolikt skulle inte heller ett anspråk på skadestånd för kostnader under avtalsförhandlingarna ha vunnit framgång.

Ola Jingryd uttalar att det ”kan diskuteras om en parts övertygelse att ’det är klappat och klart’ innan köpekontrakt är undertecknat verkligen bör betecknas som skyddsvärd”. Samtidigt påpekar han att det är illojalt att lämna falska uppgifter om formkravet till motparten samt att dröja med information om att parten inte längre önskar sluta avtal. Se O. Jingryd, Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering, JT 2018-19 s. 91, på s. 104 f. och s 116 f.

Men en part som rider på legala formkrav och illojalt utnyttjar att motparten inte känner till eller inte förstår formkravet är inte skyddsvärd. Här vägs två principer mot varandra; å ena sidan vigilansprincipen att en part ska vara aktsam och hålla sig informerad om legala formkrav, å andra sidan lojalitetsprincipen att en part inte får utnyttja att motparten misstar sig om rättsläget. Se om principerna www.avtalslagen2020.se 1.3.3 och 1.3.4. Se allmänt om formkrav kontra lojalitetsaspekter, J. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 503 och 507; O. Jingryd, Culpa in contrahendo vid uteblivet fastighetsköp – en problematisering, JT 2018-19 s. 91.

När föreligger skadeståndsgrundande illojalitet?

För att en part ska ha rätt till utomkontraktuellt skadestånd för ren förmögenhetsskada krävs att motparten agerat kvalificerat klandervärt. Se allmänt om detta, M. Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827. Sannolikt innebär detta i praktiken att motparten måste ha skapat (framkallat)missförståndet, t.ex. genom att ha lämnat uttryckliga felaktiga uppgifter om formkravet. I NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren) framhöll HD att den potentiellt skadeståndsskyldiga ska ha skapat motpartens tillit. HD uttalade (obiter dictum):

Har en köpare av oaktsamhet skapat en befogad men i sak oriktig tillit hos säljaren om att ett bindande avtal om fastighetsköp har ingåtts eller kommer att ingås och har säljaren drabbats av kostnader eller annan skada därför att han har handlat på grundval av denna tillit, så bör det – beroende på de närmare omständigheterna – kunna medföra skyldighet att utge skadestånd enligt tillitsintresset. Motsvarande ansvar bör en säljare ha.

För rätt till skadestånd är det troligen inte tillräckligt att motparten illojalt inser att parten missuppfattat rättsläget utan att klargöra för motparten vad som gäller, vilket stöds av prejudikat. Dessa prejudikat rör hyresavtal. Frågan har inte blivit föremål för HD:s prövning utanför hyresrätten och rättsläget är därför osäkert beträffande andra avtalstyper.

I NJA 2002 s. 467 tog hovrätten fasta på att köparen av fast egendom (ett kommersiellt exploateringsbolag) måste ha insett att säljaren (en privatperson) inte haft klart för sig att optionsklausulen i avtalet var ogiltig. Det var med andra ord illojalt av köparen att inte undanröja säljarens bristande kunskap om det legala formkravet. HD behandlade inte den saken, vilket kan tyda på att HD ansåg att detta var irrelevant för att bedöma köparens rätt till skadestånd.

I NJA 1989 s. 505 hade en hyrestagare sagt upp ett lokalhyresavtal utan att iaktta formkravet i 12 kap. jordabalken att förbehåll om förlängning på ändrade villkor ska vara intagen ”i uppsägningen”. Hyresvärden insåg att hyresgästen avsåg att få till stånd en förlängning på ändrade villkor. Hyresvärden var illojalt som inte klargjorde för hyresgästen att det förelåg bristande formkrav men blev trots detta inte skadeståndsskyldig.

NJA 2008 s. 85 rörde uppsägning av ett lokalhyresavtal. Hyresvärdens uppsägning uppfyllde inte formkravet bl.a. eftersom den inte innehöll underrättelse om hyresgästens möjlighet att hänskjuta tvisten till medling. Hyresgästen var medveten om sina rättigheter och hänsköt tvisten till medling. HD ansåg att uppsägningen var ogiltig trots att hyresgästen inte hade något behov av att uppsägningen innehöll informationen och trots att hyresgästen tillvaratagit sina rättigheter. Två justitieråd var av skiljaktig mening.

Ersättningens storlek

Ansvaret avgörs genom en tvåstegsraket.

Första frågan: Föreligger ansvar?

Andra frågan: När det föreligger ansvar, hur stort är skadeståndet?

När det föreligger ansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om parten inte framkallat den skadelidandes felaktiga uppfattning om formkravet. Det ska alltså finnas ett orsakssambandmellan illojaliteten och skadan.

HD uttalade (obiter dictum) i NJA 2012 s. 1095 att ersättning kan

utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande ...

Den skadelidande parten har inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp). Se Jan Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48.

I NJA 1989 s. 614 uttalade HD:

Enligt allmänna kontraktsrättsliga grundsatser är den förpliktade normalt skyldig att utge skadestånd beräknat efter det positiva kontraktsintresset när det redan vid avtalets ingående förelåg hinder mot fullföljandet av avtalet, under förutsättning att den förpliktade visat försumlighet genom att inte pröva sina möjligheter att fullfölja avtalet.

Mårten Schultz anser att NJA 1989 s. 614 möjligen ger stöd för att ersättning vid culpa in contrahendo kan omfatta det positiva kontraktsintresset men anmärker att HD:s uttalande är ”svårtolkat” (Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827). Enligt min uppfattning är NJA 1989 s. 614 inte ett exempel på culpa in contrahendo eftersom parterna slutit ett avtal (de var alltså in contractu) och tvisten rörde möjligheten att få skadestånd med stöd av förutsättningsläran. Ola Svensson utgår från att HD:s vaga uttalande obiter dictum om culpa in contrahendo i NJA 2014 s. 684 avser ersättning för det negativa kontraktsintresset, O. Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt, JT 2015-16 s. 330 på s. 352.

Den skadelidande har inte rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset, dvs. inte rätt till ersättning för den uteblivna vinst som är en följd av att avtalet är ogiltigt. HD förklarade i NJA 2012 s. 107 (Överförmyndaren) att anledningen är att en sådan ersättning skulle innebära att

löftesmottagaren försattes i samma ekonomiska situation som om detta bindande avtal hade ingåtts, och att detta skulle underminera formkravets syfte.

I 4 kap. 7 § bostadsrättslagen ges bostadsrättsförvärvaren rätt till ersättning om en upplåtelse av bostadsrätt ogiltigförklaras på grund av formbrist. Syftet med regeln är att kompensera förvärvaren för att bostadsrättsföreningen får åberopa egna formfel till sin fördel (Prop 1971:12 s. 102). Det framgår inte av lagtexten, men doktrin förefaller enig om att ersättningen ska motsvara det positiva kontraktsintresset. Se även E.P. Björkdahl, Uppsägning genom konkludent handlande, JT 2016-17 s. 137. Också lagbestämmelser om arrende ger rätt för arrendatorn att få ersättning för det positiva kontraktsintresset. Dessa bestämmelser om ersättningens storlek ger inte uttryck för en allmän oskriven rättsregel om rätt till ersättning eller beräkning av ersättning vid bristande legala formkrav.

Beträffande frågan om skyldighet att utge skadestånd på grund av culpa in contrahendo vid köp av fast egendom, se J. Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993-94 s. 433.

Bevisning om orsakssamband

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för den part som drabbats av att motparten agerat klandervärt.

Särskilt om handpenningavtal

HD uttalade i NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren):

När parterna har avtalat om att handpenningen i sin helhet ska vara förverkad ifall det förutsatta överlåtelseavtalet inte ingås, får inställningen i svensk rätt anses vara att förverkandeöverenskommelsen inte är bindande i den utsträckning som den ger säljaren en rätt till ersättning för mer än tillitsintresset. Detsamma gäller när parterna i stället har avtalat om att vite ska utgå om avtalet inte kommer till stånd. Har parterna ingått ett handpenningavtal men inte angett konsekvenserna av att köparen inte fullbordar köpet, får det i normalfallet anses vara underförstått att köparen ska utge ersättning enligt tillitsintresset – med handpenningen som tak – om ett bindande avtal inte kommer till stånd. (Se NJA 1974 s. 526.)

Med tillitsintresset avsåg HD ersättning för:

utgifter för förhandling, avtalsingående och uppfyllelse eller förberedelse för uppfyllelse av avtalet. Härutöver kan ersättning utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande.

David Dryselius (Avtalsviten, 2019, s. 194 f.) anser att avtal om viten i form av handpenning är ogiltigt om huvudavtalet är ogiltigt. Han ger följande exempel:

”A har köpt en bostadsrätt av B genom ett muntligt avtal. Till det muntliga avtalet bifogas följande vitesklausul. Om A inte överlåter bostadsrätten till B enligt det muntliga avtalet ska A betala 100 000 kr till B. Vitesbeloppet ska betalas även om överlåtelseavtalet eller delar av det är ogiltigt.

Enligt 6 kap. 4 § bostadsrättslagen (1991:614) ska ett avtal om överlåtelse av bostadsrätt vara skriftligt. Enligt 5 § 3 st. samma kapitel är en överlåtelse som inte uppfyller formföreskrifterna i 4 § ogiltig. Detta innebär att den muntliga överlåtelsen är ogiltig.

Avtalsvitet i (7.1) är således knutet till en ogiltig huvudförpliktelse. Enligt klausulens lydelse ska A betala 100 000 kr om hon inte uppfyller förpliktelsen, att överlåta bostadsrätten. Om A:s överträdelse skapar en vitesfordran skulle det i praktiken innebära att den ogiltiga förpliktelsen blir giltig, och det i strid mot den tvingande ogiltighetsregeln i (i detta fall) bostadsrättslagen. På så sätt uppstår en in fraudem legis-situation. Att avtalsvitet inte får någon verkan vid en ogiltig huvudförpliktelse beror på ett samspel mellan två tvingande normer. Parternas överlåtelseavtal strider mot den (i detta fall) tvingande regeln i bostadsrättslagen. Denna regel är emellertid inte samma regel som gör att avtalsvitet inte får verkan utefter sitt innehåll. Den senare är istället en okodifierad tvingande ogiltighetsnorm, utvecklad i praxis och doktrin. För avtalsvitets del har den senare implementeras som ett villkor i den norm som anger hur en vitesfordran uppkommer. Uppkomsten är villkorad av överträdelse av en giltig huvudförpliktelse. Således gäller att om huvudförpliktelsen är ogiltig uppkommer ingen vitesfordran. Detta är i vart fall huvudregeln.”

Niklas Arvidsson drar med stöd av NJA 1974 s. 526 slutsatsen att en till handpenningens belopp begränsad skyldighet att utge skadestånd för särskilda kostnader som föranletts av ett föravtal till ett i och för sig formellt ogiltigt huvudavtal kan upprätthållas eftersom skyldighet att betala handpenningen ligger inom det negativa intresset och inte utgör en förverkandeförpliktelse/påföljdsförpliktelse (N. Arvidsson, Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler - om ogiltighet och skadestånd. Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2014 s. 32 f.).

2.2.2 Partsbestämda formkrav

(1) Förhandlande parter kan komma överens om formkrav för bundenhet. En förhandlande part kan ensidigt uppställa formkrav för sin egen bundenhet.

(2) Ett formkrav kan vara uttryckligt eller underförstått. Om parterna i samband med avtalsförhandlingarna kommit överens om att deras avtal ska dokumenteras i skrift, presumeras att parterna också kommit överens om att de inte ska vara avtalsbundna innan de bekräftat en skriftlig överenskommelse.

(3) Om parterna villkorat avtalsbundenhet av ett visst förhållande, är båda parter är skyldiga att lojalt och aktivt verka för att villkoret uppfylls.

(4) En part kan ensidigt efterge ett villkor för avtalsbundenhet som syftat till att skydda den parten. Sådan eftergift kan ske skriftligen, muntligen eller konkludent (underförstått).

(5) En part som utnyttjar ett avtalat formkrav illojalt, är skyldig att ersätta en motpart som haft en befogad men felaktig uppfattning att det inte föreligger formkrav eller att formkravet är uppfyllt. Sådan ersättning ska försätta motparten i samma ekonomiska position som om hen haft korrekt kunskap om formkravet.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: CISG Art. 29.2

Rättsfall: NJA 1893 s. 275, NJA 1962 s. 276, NJA 1970 s. 478, NJA 1977 s. 92, NJA 1995 s. 437, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2006 s. 638, NJA 2012 s. 1095, NJA 2015 s. 186

AD 1998:149

EU-domstolen Case C322/14 21 May 2015

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 4.16; L. Gorton, Shipping and Contracting, 1983 s. 49 ff; K. Grönfors, Avtalslagen, 1995 s. 63; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749; L. Vahlén, Avtal och tolkning, s. 121 f., B. Gomard & P. Godsk Pedersen & P.B. Madsen, Almindelig kontaktsret, Köpenhamn, 2017, kap. 2.3.2.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 2.1.13; PECL 2:103; DCFR II-4:103(2)

2.2.2(1) Frihet att bestämma om formkrav för avtalsbundenhet

Det förekommer att en part själv bestämmer hur avtalsbundenhet ska uppkomma. Detta är möjligt eftersom avtalslagens (1915) regler i 1 kap. är dispositiva, vilket innebär att parterna kan avtala bort reglerna i 1 kap. avtalslagen. Det är viktigt att parter har möjlighet att själva bestämma hur de ska bli bundna så att de kan skräddarsy en lösning som passar för just deras transaktion. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 om avtalsfrihet. När parter på detta sätt avviker från avtalslagens bestämmelser om avtalsbundenhet, talar man ibland om en ”förhandlingsordning”.

När en part gett uttryck för att bundenhet ska uppkomma endast efter det att formkrav uppfyllts, kan motparten inte fästa befogad tillit till avtalsbundenhet. Motparten har alltså inte anledning att inrätta sig och agera som om bundenhet föreligger innan formkravet är uppfyllt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen.

Ibland avtalar parterna gemensamt om på vilket sätt de ska bli bundna och ibland är det den ena parten som ensidigt anger förutsättningarna för förhandlingarna och sin avtalsbundenhet.

Vid t.ex. förhandlingar om företagsöverlåtelser, distributionsavtal, licensavtal eller andra former av komplicerade samarbetsavtal förekommer det att parterna i ett föravtal (letter of intent) bestämmer att bundenhet inte ska föreligga innan ett skriftligt kontrakt undertecknats av behöriga representanter (gemensamt avtalsslut på grund av avtalad skriftform). Anledningen till att parterna kommer överens om avtalad skriftform är vanligen att de vill säkerställa att de inte "råkar" bli bundna i samband med att de diskuterar villkoren för avtalet. Ofta vill de mot slutet av förhandlingarna ha möjlighet att analysera avtalet som helhet och slutligt avgöra om de önskar binda sig.

I NJA 1962 s. 276 ansåg HD att avtalsbundenhet inte uppkommit eftersom kravet på avtalad skriftform inte uppfyllts.

Tolkning av avtalade formkrav

Rörande tolkning av uttryck som antyder avtalad skriftform, se C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749, som kommenterar ett avgörande av norska högsta domstolen. Ett ensidigt upprättat mail där den ena parten skrev: ”ingen av parterne har krav mot den annen dersom forhandlinger ikke forer frem til en signerat avtalet” ansåg norska HD utgjorde en ömsesidig överenskommelse om avtalad skriftform. Uttrycket tolkades alltså inte endast som ett förbehåll om att vardera parten skulle ansvara för sina förhandlingskostnader.

För avtalade villkor om skrift uppkommer ibland fråga om vad som utgör skrift. Se härom www.avtalslagen2020.se kommentaren till 2.1 angående lagstadgade formkrav rörande skrift.

Samtidig avtalsbundenhet

Vid avtalad skriftform uppkommer vanligtvis bundenhet samtidigt för båda parter– till skillnad från avtalslagens (1915) löftesprincip. Det är alltså samma form av avtalsbundenhet som enligt jordabalkens regler om fastighetsköp.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, kommentaren till 1 §, kap. 17, anser att effekten av avtalad skriftform "blir densamma som vid lagfäst skriftform". Se om legala formkrav www.avtalslagen2020.se 2.1.

Problem kan uppkomma när kontraktet inte undertecknas samtidigt av båda parter. Då är huvudregeln att bundenhet uppkommer först när den part som först undertecknande kontraktet får del av kontraktet med den sist undertecknande partens underskrift. Av HD:s prejudikat framkommer att bundenhet också kan uppkomma om kontraktet lämnats till en utanförstående part (NJA 2000 s. 747 I och II). I NJA 2012 s. 1095 preciseras att tre krav måste vara uppfyllda:

För det första får den mottagande personen inte beträffande köpehandlingen stå under den sist undertecknande partens instruktionsmakt; exempelvis får han inte vara skyldig att återlämna handlingen till denne. För det andra bör det av parternas avtal eller omständigheterna vid avtalsingåendet framgå för den först undertecknande parten att handlingen efter motpartens underskrift kommer eller kan komma att ges ut genom att lämnas till den fristående personen. För det tredje bör det krävas att personen har en skyldighet att tillhandahålla handlingen så att den först undertecknande parten ensidigt kan vidta rättsliga dispositioner med stöd av avtalet, exempelvis genom att få till stånd en inskrivning av överlåtelsen. Den som har fått parternas gemensamma uppdrag att ta emot den undertecknade handlingen och ombesörja lagfart uppfyller dessa krav.

Avtal om formkrav för ändring av avtal

Denna bestämmelse handlar om avtalade formkrav Det är inte ovanligt att parterna kommer överens om skriftform beträffande meddelanden som sänds efter det att avtal har slutits, t.ex. att reklamationer om fel ska lämnas skriftligen eller att överenskommelser om ändringar i avtalet måste ske skriftligen (No Oral Modification Clauses), se www.avtalslagen2020.se 5.6.

2.2.2(2) Underförstådda formkrav

Ibland kan det vara svårt att avgöra när ett skriftligt kontrakt är en förutsättning för avtalets uppkomst. Avsikten med att parterna föreskrivit skriftlig form är kanske endast att åstadkomma bevisning om ett avtal som ingåtts vid föregående förhandlingar. En annan avsikt kan vara att inte egentligen villkora själva avtalsbundenheten utan att endast säkerställa att vissa villkor blir en del av det slutliga avtalet.

UNIDROIT Principles 2.1.13 förefaller avvisa tanken på underförstådd avtalad skriftform genom kravet på att en av parterna ska ha insisterat på viss form.

Skriftlig dokumentation

Det händer att överenskommelsen om avtalad skriftform inte är uttrycklig utan underförstådd. En överenskommelse om skriftform kan vara underförstådd på så vis att parterna gemensamt utgått ifrån att ingen av dem ska råka bli bunden under förhandlingsstadiet.

Om parterna under avtalsförhandlingarna gett uttryck för att deras överenskommelse ska nedtecknas i ett skriftligt dokument, presumeras att de överenskommit om ett skriftligt formkrav för avtalsbundenhet. HD uttalade i NJA 1962 s. 276:

särskilt med hänsyn till vad i målet företedd instruktion för förbundets musikförmedlingsföreståndare innehåller om kontraktsbekräftelse, antagas att något för S bindande avtalsslut icke kom till stånd nämnda dag utan att för giltigt avtal förutsattes, att såväl J som S undertecknade kontrakt rörande J:s engagemang.

NJA 1970 s. 478 rörde fastställande av avtals innehåll. Det var alltså inte fråga om avtalsbundenhet. Parterna hade muntliga förhandlingar. Säljaren sände via telegram en bekräftelse till köparen där det stod att ”slutlig bekräftelse” skulle följa. HD förefaller ha ansett att detta var ett sorts förbehåll om skriftlig form – eller i vart fall om fortsatta förhandlingar. HD uttalade:

Detta måste anses stödja Träimports [telegramsändarens] påstående, att bolaget [telegramsändaren] då ännu icke avsett att definitivt binda sig för en accept utan velat hålla möjligheten öppen att vidtaga jämkningar i och tillägg till de vilkor (sic!) som diskuterats.

NJA 2006 s. 638 handlade om ett okomplicerat förlikningsavtal mellan ett landsting och en läkare. Landstinget hade efter muntliga förhandlingar uppmanat läkaren att ta fram ett avtalsförslag. Läkaren översände ett dokument med avtalstext för underskrift. Det framgår inte av HD:s dom om detta utgjorde avtalad skriftform. HD ansåg att landstinget blivit bundet genom passivitet eftersom landstinget inte svarade på läkarens brev.

Om parterna har börjat utväxla skriftliga avtalsutkast och avtalet är komplicerat eller angår större värden, är det ofta underförstått att de inte ska vara bundna innan de har enats om hela innehållet i avtalsdokumentet, vilket oftast kommer till uttryck genom att det slutliga kontraktet undertecknas. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 126 f, och s. 104 ff.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kommentaren till § 1, kap. 17; J L. Vahlén, Teori och praxis, s. 373.

Förhandlingsordning

Om parterna kommit överens om en viss förhandlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt), är det naturligt att betrakta ett iakttagande av denna som en förutsättning för avtalsbundenhet, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3.

Komplicerade transaktioner (handelsbruk)

Vid vissa typer av transaktioner (t.ex. större företagsförvärv) är det så vanligt förekommande att parterna inte anser sig bundna innan de signerat ett kontrakt, att avtalad skriftform antagligen följer av handelsbruk (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 78 f.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kommentaren till § 1, kap. 17; C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749).

Även A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011 s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande (motsvarande återfinns inte i upplagan från 2016). Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 117. T. Håstad uttrycker det sålunda: ”... om den part som anser att avtal slutits på grund av motpartens beteende har haft rimlig grund till att tro att även den andra parten hade samma inställning”. Han hänvisar till ett norskt avgörande där avtalsbundenhet inte uppkom (Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8, på s. 170). Annorlunda dock K Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.

För dansk rätts del gäller att stora, långvariga eller komplicerade avtal nästan alltid ingås skriftligt. Det är ovanligt och därför osannolikt att parter har ingått ett sådant avtal muntligt, om inte omständigheterna tyder på att så skett ... det krävs starkt bevis för att anta att parterna har bundit sig muntligt och muntligen ingått ett slutligt bindande avtal. (min översättning ur B. Gomard m.fl., Almindelige kontraktrsret, 2012, s. 72.) Men det finns exempel i dansk rättspraxis där köp av företag (UfR 1981.1014 H) och optionsavtal (UfR 2010.192 H) ansågs ha träffats muntligen. På s. 77 uttalas: "Det består en formodning for, at et oprettet, men uunderskrevet kontaktsdokument ikke er vedtaget. Bevis for det modsatte kan dog føres."

Successivt framförhandlade avtal

Vid successivt framförhandlade avtal inträder avtalsbundenheten först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår.

L. Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016 s. 127, ansluter sig till denna presumtion. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2010 (citatet finns inte med i senare upplagor), s. 60 och s. 64, skriver: "Som huvudregel gäller att bundenhet vid avtal som föregåtts av sådana förhandlingar inte uppkommer förrän avtalets helhet står klar för parterna och att de är överens om vad som framförhandlats. Det kan naturligtvis i vissa fall vara svårt att avgöra när en sådan samstämmighet föreligger. Parterna kan lätt få känslan av i takt med att förhandlingarna fortskrider att de gradvis blir mer och mer bundna. Men i många fall är det i praktiken så, i vart fall underförstått, att bundenhet först ska uppkomma då parterna undertecknar ett skriftligt kontrakt.”

Stig Sohlberg uttalar om successivt förhandlade avtal (Ingående av avtal - Back to Basics, JT 1993-94 s. 657 på s. 658 f.): "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."

2.2.2(3) Villkorade avtal

En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects), se exempel i L. Gorton, Shipping and contracting, 1983 s. 49 ff. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 119. Det är vanligt att avtal villkoras av att en part ska få visst myndighetstillstånd, att det avtalsslutande bolagets styrelse godkänner avtalet eller att en av parterna får ett banklån. En part är i sådana fall skyldig att lojalt verka för att villkoret erhålls och får inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet.

EXEMPEL: Kurt har köpt en dyr sak av Sokeia. Avtalet är villkorat av att Kurt inom en månad får ett banklån för att finansiera köpet. Kurt är inte buden att köpa saken av Sokeia om han inte får något banklån. Men det är möjligt att Kurt ändå blir bunden att köpa saken om det istället är så att Kurt har ångrat sig och inte längre vill ha saken samt i syfte att undkomma bundenhet avstår från att ansöka om banklån. Alternativt kan konsekvensen av Kurts illojalitet vara att Kurt ska betala skadestånd till Sokeia på grund av culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3).

2.2.2(4) Eftergivna formkrav

En part som föreskrivit ett formkrav kan förklara att formkravet inte längre ska gälla. Parter som gemensamt avtalat om formkrav kan komma överens om att inte längre vara bundna av det avtalade formkravet. När parter gemensamt kommit överens om formkrav för avtalsbundenhet, kan en part ensidigt efterge formkravet i den utsträckning som formkravet är avsett att skydda parten själv.

Om parterna på annat sätt än genom iakttagande av ett avtalat formkrav ger klart uttryck för att de anser sig bundna, kan bundenhet uppkomma även om de inte iakttagit det avtalade formkravet, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 118 och kap. 5.5. Det kan ske genom att parterna i sin korrespondens uttrycker sig på ett sätt så att man förstår att de anser att ett avtal är slutet eller genom att de påbörjar fullgörelsen av kontraktet.

Det är stötande om en part skulle tillåtas "rida" på formkravet och på så sätt undkomma avtalsbundenhet när parterna klart och tydligt har gett uttryck för en gemensam vilja att förplikta sig rättsligt till hela avtalet utan att uppfylla det avtalade formkravet. Orsaken till att den ena parten hävdar att avtal inte har slutits kan tänkas vara att avtalet blivit oförmånligt och alltså inte vara formkravet i sig. Därför finns regeln att en part kan förlora rätten att åberopa avtalad skriftform om hen genom sitt beteende gett motparten anledning att förlita sig på att avtal föreligger. Motsvarande regel finns i CISG Art. 29.2. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen och 1.3.7 om rättsmissbruk.

EXEMPEL: Parterna har kommit överens om avtalad skriftform men skriver aldrig något kontrakt utan börjar fullgöra avtalet trots att det avtalade formkravet inte är uppfyllt.

EXEMPEL: En part har villkorat sin bundenhet av en bekräftelse som aldrig sänds innan avtalet börjar verkställas.

En måhända provocerande sak, är att ett formkrav kan efterges formlöst. HD uttalade i NJA 2015 s. 186:

I princip finns det inte något hinder mot att parter muntligen enas om att frånfalla ett avtalat skriftkrav. En muntlig överenskommelse om något som enligt avtalet fordrar skriftlighet måste i regel anses innebära ett sådant frånfallande. Detsamma kan inte utan vidare sägas när det gäller verkningarna av konkludenta handlingar. Men om båda parter inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts.

Se vidare J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.5.

I NJA 2015 s. 186 uttalade HD vad som gäller om avtalade formkrav för meddelande om uppsägningar och hävning:

Här är utgångspunkten att ett avtalat skriftkrav gäller så länge inte motparten har godtagit att påbudet är verksamt trots avsaknaden av skriftform. Den uppsägande parten kan (t.ex. om hen ångrar sig) emellertid som regel inte åberopa bristen på skriftform som grund för att en muntlig uppsägning inte skulle vara verksam.

Eventuellt kan NJA 2006 s. 638 ses som ett fall där underförstådd avtalad skriftform eftergetts genom passivitet. Ett landsting bad efter muntliga en läkare ta fram ett avtalsförslag. Läkaren översände ett dokument ”för underskrift”, sände dokumentet igen med sin egen underskrift och försökte få kontakt med landstinget. Efter fem månader svarade landstinget. HD ansåg att avtalsbundenhet uppkommit på grund av landstingets passivitet. Avgörandet är kontroversiellt. Se J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006-07 s. 687.

Den part som hävdar att avtal kommit till stånd, trots att det inte slutits på sådant sätt som bestämts, har ett svårt bevisläge. Hen måste övertygande visa att båda parter verkligen önskat vara rättsligt förpliktade eller att en part genom sitt beteende gett motparten befogad anledning att utgå från att avtalsbundenhet uppkommit, trots att de inte slutit avtalet på sådant sätt som bestämts eller att . Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 115. Se dock K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, kommentaren till 1 §, kap. 17, som uttalar att kravet på övertygande bevisning inte är större än vad som gäller för tvistemål i allmänhet.

I stora organisationer kan partsbestämda formkrav för bundenhet ha uppställts i syfte att klargöra för motparten vem som har behörighet att slutligt ta ställning till avtalsbundenhet. Att en person i organisationen gett uttryck för att formkravet eftergetts är i så fall inte tillräckligt för att organisationen ska vara bunden. Se www.avtalslagen2020.se kap. 4 om behörighet för mellanmän.

2.2.2(5) Ersättning vid bristande formkrav

Om ett avtal inte kommer tillstånd på grund av ett avtalat formkrav kan ersättning ändå aktualiseras under förutsättning att en part agerat kvalificerat klandervärt. Det rör sig då om utomkontraktuellt skadestånd för ren förmögenhetsskada. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. Att utnyttja ett avtalat formkrav är vanligtvis inte brottsligt. Av rättspraxis, förarbeten och litteratur framgår att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte ska läsas e contrario (motsatsvis). Det är med andra ord möjligt att få skadestånd för ren förmögenhetsskada även om det inte föreligger brott. Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras om en förhandlande part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att vilseleda motparten avsiktligt eller av vårdslöshet.

Denna bestämmelse är en parallellregel till www.avtalslagen2020.se kap. 3 om culpa in contrahendo (illojalitet vid avtalsförhandlingar) som – till skillnad från denna bestämmelse – handlar om att illojalt fortsätta eller avbryta avtalsförhandlingar.

Utgångspunkten är att en part inte kan förlita sig på att avtalsbundenhet uppkommit om det föreligger ett bristande avtalat formkrav. Det är endast sällan befogat att förlita sig på att avtalsbundenhet föreligger om ett avtalat formkrav brister. Men man kan tänka sig att det kan vara befogat i undantagsfall, t.ex. när det avtalade formkravet är underförstått eller om en part ”nästan” eftergett ett avtalat formkrav enligt 2.2.2(4).

För att en part ska ha rätt till skadestånd krävs att motparten illojalt utnyttjat ett avtalat formkrav. För rätt till skadestånd är det kanske tillräckligt att motparten illojalt inser att parten missuppfattat rättsläget utan att klargöra för motparten vad som gäller. Rättsläget är emellertid osäkert. Frågan har inte blivit föremål för HD:s prövning. Se Mårten Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827.

Hur beräknas ersättningen?

Ansvaret avgörs genom en tvåstegsraket.

Första frågan: Föreligger ansvar?

Andra frågan: När det föreligger ansvar, hur stort är skadeståndet?

När det föreligger ansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om motparten inte utnyttjat den skadelidandes missuppfattning om det avtalade formkravet. Det ska alltså finnas ett orsakssamband mellan illojaliteten och skadan.

HD uttalade (obiter dictum) i NJA 2012 s. 1095 att ersättning kan

utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande ...

Den skadelidande parten har inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp, se J. Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48).

Bevisning om orsakssamband

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för den part som drabbats av att motparten agerat klandervärt.