2.2.2 Partsbestämda formkrav

(1) Förhandlande parter kan komma överens om formkrav för bundenhet. En förhandlande part kan ensidigt uppställa formkrav för sin egen bundenhet.

(2) Ett formkrav kan vara uttryckligt eller underförstått. Om parterna i samband med avtalsförhandlingarna kommit överens om att deras avtal ska dokumenteras i skrift, presumeras att parterna också kommit överens om att de inte ska vara avtalsbundna innan de bekräftat en skriftlig överenskommelse.

(3) Om parterna villkorat avtalsbundenhet av ett visst förhållande, är båda parter är skyldiga att lojalt och aktivt verka för att villkoret uppfylls.

(4) En part kan ensidigt efterge ett villkor för avtalsbundenhet som syftat till att skydda den parten. Sådan eftergift kan ske skriftligen, muntligen eller konkludent (underförstått).

(5) En part som utnyttjar ett avtalat formkrav illojalt, är skyldig att ersätta en motpart som haft en befogad men felaktig uppfattning att det inte föreligger formkrav eller att formkravet är uppfyllt. Sådan ersättning ska försätta motparten i samma ekonomiska position som om hen haft korrekt kunskap om formkravet.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: CISG Art. 29.2

Rättsfall: NJA 1893 s. 275, NJA 1962 s. 276, NJA 1970 s. 478, NJA 1977 s. 92, NJA 1995 s. 437, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2006 s. 638, NJA 2012 s. 1095, NJA 2015 s. 186

AD 1998:149

EU-domstolen Case C322/14 21 May 2015

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 4.16; L. Gorton, Shipping and Contracting, 1983 s. 49 ff; K. Grönfors, Avtalslagen, 1995 s. 63; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749; L. Vahlén, Avtal och tolkning, s. 121 f., B. Gomard & P. Godsk Pedersen & P.B. Madsen, Almindelig kontaktsret, Köpenhamn, 2017, kap. 2.3.2.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 2.1.13; PECL 2:103; DCFR II-4:103(2)


2.2.2(1) Frihet att bestämma om formkrav för avtalsbundenhet

Det förekommer att en part själv bestämmer hur avtalsbundenhet ska uppkomma. Detta är möjligt eftersom avtalslagens (1915) regler i 1 kap. är dispositiva, vilket innebär att parterna kan avtala bort reglerna i 1 kap. avtalslagen. Det är viktigt att parter har möjlighet att själva bestämma hur de ska bli bundna så att de kan skräddarsy en lösning som passar för just deras transaktion. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.1 om avtalsfrihet. När parter på detta sätt avviker från avtalslagens bestämmelser om avtalsbundenhet, talar man ibland om en ”förhandlingsordning”.

När en part gett uttryck för att bundenhet ska uppkomma endast efter det att formkrav uppfyllts, kan motparten inte fästa befogad tillit till avtalsbundenhet. Motparten har alltså inte anledning att inrätta sig och agera som om bundenhet föreligger innan formkravet är uppfyllt. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen.

Ibland avtalar parterna gemensamt om på vilket sätt de ska bli bundna och ibland är det den ena parten som ensidigt anger förutsättningarna för förhandlingarna och sin avtalsbundenhet.

Vid t.ex. förhandlingar om företagsöverlåtelser, distributionsavtal, licensavtal eller andra former av komplicerade samarbetsavtal förekommer det att parterna i ett föravtal (letter of intent) bestämmer att bundenhet inte ska föreligga innan ett skriftligt kontrakt undertecknats av behöriga representanter (gemensamt avtalsslut på grund av avtalad skriftform). Anledningen till att parterna kommer överens om avtalad skriftform är vanligen att de vill säkerställa att de inte "råkar" bli bundna i samband med att de diskuterar villkoren för avtalet. Ofta vill de mot slutet av förhandlingarna ha möjlighet att analysera avtalet som helhet och slutligt avgöra om de önskar binda sig.

I NJA 1962 s. 276 ansåg HD att avtalsbundenhet inte uppkommit eftersom kravet på avtalad skriftform inte uppfyllts.

Tolkning av avtalade formkrav

Rörande tolkning av uttryck som antyder avtalad skriftform, se C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749, som kommenterar ett avgörande av norska högsta domstolen. Ett ensidigt upprättat mail där den ena parten skrev: ”ingen av parterne har krav mot den annen dersom forhandlinger ikke forer frem til en signerat avtalet” ansåg norska HD utgjorde en ömsesidig överenskommelse om avtalad skriftform. Uttrycket tolkades alltså inte endast som ett förbehåll om att vardera parten skulle ansvara för sina förhandlingskostnader.

För avtalade villkor om skrift uppkommer ibland fråga om vad som utgör skrift. Se härom www.avtalslagen2020.se kommentaren till 2.1 angående lagstadgade formkrav rörande skrift.

Samtidig avtalsbundenhet

Vid avtalad skriftform uppkommer vanligtvis bundenhet samtidigt för båda parter– till skillnad från avtalslagens (1915) löftesprincip. Det är alltså samma form av avtalsbundenhet som enligt jordabalkens regler om fastighetsköp.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, kommentaren till 1 §, kap. 17, anser att effekten av avtalad skriftform "blir densamma som vid lagfäst skriftform". Se om legala formkrav www.avtalslagen2020.se 2.1.

Problem kan uppkomma när kontraktet inte undertecknas samtidigt av båda parter. Då är huvudregeln att bundenhet uppkommer först när den part som först undertecknande kontraktet får del av kontraktet med den sist undertecknande partens underskrift. Av HD:s prejudikat framkommer att bundenhet också kan uppkomma om kontraktet lämnats till en utanförstående part (NJA 2000 s. 747 I och II). I NJA 2012 s. 1095 preciseras att tre krav måste vara uppfyllda:

För det första får den mottagande personen inte beträffande köpehandlingen stå under den sist undertecknande partens instruktionsmakt; exempelvis får han inte vara skyldig att återlämna handlingen till denne. För det andra bör det av parternas avtal eller omständigheterna vid avtalsingåendet framgå för den först undertecknande parten att handlingen efter motpartens underskrift kommer eller kan komma att ges ut genom att lämnas till den fristående personen. För det tredje bör det krävas att personen har en skyldighet att tillhandahålla handlingen så att den först undertecknande parten ensidigt kan vidta rättsliga dispositioner med stöd av avtalet, exempelvis genom att få till stånd en inskrivning av överlåtelsen. Den som har fått parternas gemensamma uppdrag att ta emot den undertecknade handlingen och ombesörja lagfart uppfyller dessa krav.

Avtal om formkrav för ändring av avtal

Denna bestämmelse handlar om avtalade formkrav Det är inte ovanligt att parterna kommer överens om skriftform beträffande meddelanden som sänds efter det att avtal har slutits, t.ex. att reklamationer om fel ska lämnas skriftligen eller att överenskommelser om ändringar i avtalet måste ske skriftligen (No Oral Modification Clauses), se www.avtalslagen2020.se 5.6.

2.2.2(2) Underförstådda formkrav

Ibland kan det vara svårt att avgöra när ett skriftligt kontrakt är en förutsättning för avtalets uppkomst. Avsikten med att parterna föreskrivit skriftlig form är kanske endast att åstadkomma bevisning om ett avtal som ingåtts vid föregående förhandlingar. En annan avsikt kan vara att inte egentligen villkora själva avtalsbundenheten utan att endast säkerställa att vissa villkor blir en del av det slutliga avtalet.

UNIDROIT Principles 2.1.13 förefaller avvisa tanken på underförstådd avtalad skriftform genom kravet på att en av parterna ska ha insisterat på viss form.

Skriftlig dokumentation

Det händer att överenskommelsen om avtalad skriftform inte är uttrycklig utan underförstådd. En överenskommelse om skriftform kan vara underförstådd på så vis att parterna gemensamt utgått ifrån att ingen av dem ska råka bli bunden under förhandlingsstadiet.

Om parterna under avtalsförhandlingarna gett uttryck för att deras överenskommelse ska nedtecknas i ett skriftligt dokument, presumeras att de överenskommit om ett skriftligt formkrav för avtalsbundenhet. HD uttalade i NJA 1962 s. 276:

särskilt med hänsyn till vad i målet företedd instruktion för förbundets musikförmedlingsföreståndare innehåller om kontraktsbekräftelse, antagas att något för S bindande avtalsslut icke kom till stånd nämnda dag utan att för giltigt avtal förutsattes, att såväl J som S undertecknade kontrakt rörande J:s engagemang.

NJA 1970 s. 478 rörde fastställande av avtals innehåll. Det var alltså inte fråga om avtalsbundenhet. Parterna hade muntliga förhandlingar. Säljaren sände via telegram en bekräftelse till köparen där det stod att ”slutlig bekräftelse” skulle följa. HD förefaller ha ansett att detta var ett sorts förbehåll om skriftlig form – eller i vart fall om fortsatta förhandlingar. HD uttalade:

Detta måste anses stödja Träimports [telegramsändarens] påstående, att bolaget [telegramsändaren] då ännu icke avsett att definitivt binda sig för en accept utan velat hålla möjligheten öppen att vidtaga jämkningar i och tillägg till de vilkor (sic!) som diskuterats.

NJA 2006 s. 638 handlade om ett okomplicerat förlikningsavtal mellan ett landsting och en läkare. Landstinget hade efter muntliga förhandlingar uppmanat läkaren att ta fram ett avtalsförslag. Läkaren översände ett dokument med avtalstext för underskrift. Det framgår inte av HD:s dom om detta utgjorde avtalad skriftform. HD ansåg att landstinget blivit bundet genom passivitet eftersom landstinget inte svarade på läkarens brev.

Om parterna har börjat utväxla skriftliga avtalsutkast och avtalet är komplicerat eller angår större värden, är det ofta underförstått att de inte ska vara bundna innan de har enats om hela innehållet i avtalsdokumentet, vilket oftast kommer till uttryck genom att det slutliga kontraktet undertecknas. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 126 f, och s. 104 ff.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kommentaren till § 1, kap. 17; J L. Vahlén, Teori och praxis, s. 373.

Förhandlingsordning

Om parterna kommit överens om en viss förhandlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt), är det naturligt att betrakta ett iakttagande av denna som en förutsättning för avtalsbundenhet, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.3.

Komplicerade transaktioner (handelsbruk)

Vid vissa typer av transaktioner (t.ex. större företagsförvärv) är det så vanligt förekommande att parterna inte anser sig bundna innan de signerat ett kontrakt, att avtalad skriftform antagligen följer av handelsbruk (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 78 f.; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016, kommentaren till § 1, kap. 17; C. Stridsberg, Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser, SvJT 2014 s. 749).

Även A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt I, 2011 s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande (motsvarande återfinns inte i upplagan från 2016). Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 117. T. Håstad uttrycker det sålunda: ”... om den part som anser att avtal slutits på grund av motpartens beteende har haft rimlig grund till att tro att även den andra parten hade samma inställning”. Han hänvisar till ett norskt avgörande där avtalsbundenhet inte uppkom (Avtalslagens modell för ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera, i M.B. Andersen m.fl., Aftaleloven 100 år, 2015 kap. 8, på s. 170). Annorlunda dock K Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.

För dansk rätts del gäller att stora, långvariga eller komplicerade avtal nästan alltid ingås skriftligt. Det är ovanligt och därför osannolikt att parter har ingått ett sådant avtal muntligt, om inte omständigheterna tyder på att så skett ... det krävs starkt bevis för att anta att parterna har bundit sig muntligt och muntligen ingått ett slutligt bindande avtal. (min översättning ur B. Gomard m.fl., Almindelige kontraktrsret, 2012, s. 72.) Men det finns exempel i dansk rättspraxis där köp av företag (UfR 1981.1014 H) och optionsavtal (UfR 2010.192 H) ansågs ha träffats muntligen. På s. 77 uttalas: "Det består en formodning for, at et oprettet, men uunderskrevet kontaktsdokument ikke er vedtaget. Bevis for det modsatte kan dog føres."

Successivt framförhandlade avtal

Vid successivt framförhandlade avtal inträder avtalsbundenheten först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår.

L. Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 2016 s. 127, ansluter sig till denna presumtion. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 112 f.

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2010 (citatet finns inte med i senare upplagor), s. 60 och s. 64, skriver: "Som huvudregel gäller att bundenhet vid avtal som föregåtts av sådana förhandlingar inte uppkommer förrän avtalets helhet står klar för parterna och att de är överens om vad som framförhandlats. Det kan naturligtvis i vissa fall vara svårt att avgöra när en sådan samstämmighet föreligger. Parterna kan lätt få känslan av i takt med att förhandlingarna fortskrider att de gradvis blir mer och mer bundna. Men i många fall är det i praktiken så, i vart fall underförstått, att bundenhet först ska uppkomma då parterna undertecknar ett skriftligt kontrakt.”

Stig Sohlberg uttalar om successivt förhandlade avtal (Ingående av avtal - Back to Basics, JT 1993-94 s. 657 på s. 658 f.): "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."

2.2.2(3) Villkorade avtal

En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects), se exempel i L. Gorton, Shipping and contracting, 1983 s. 49 ff. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 119. Det är vanligt att avtal villkoras av att en part ska få visst myndighetstillstånd, att det avtalsslutande bolagets styrelse godkänner avtalet eller att en av parterna får ett banklån. En part är i sådana fall skyldig att lojalt verka för att villkoret erhålls och får inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet.

EXEMPEL: Kurt har köpt en dyr sak av Sokeia. Avtalet är villkorat av att Kurt inom en månad får ett banklån för att finansiera köpet. Kurt är inte buden att köpa saken av Sokeia om han inte får något banklån. Men det är möjligt att Kurt ändå blir bunden att köpa saken om det istället är så att Kurt har ångrat sig och inte längre vill ha saken samt i syfte att undkomma bundenhet avstår från att ansöka om banklån. Alternativt kan konsekvensen av Kurts illojalitet vara att Kurt ska betala skadestånd till Sokeia på grund av culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se 3).

2.2.2(4) Eftergivna formkrav

En part som föreskrivit ett formkrav kan förklara att formkravet inte längre ska gälla. Parter som gemensamt avtalat om formkrav kan komma överens om att inte längre vara bundna av det avtalade formkravet. När parter gemensamt kommit överens om formkrav för avtalsbundenhet, kan en part ensidigt efterge formkravet i den utsträckning som formkravet är avsett att skydda parten själv.

Om parterna på annat sätt än genom iakttagande av ett avtalat formkrav ger klart uttryck för att de anser sig bundna, kan bundenhet uppkomma även om de inte iakttagit det avtalade formkravet, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 118 och kap. 5.5. Det kan ske genom att parterna i sin korrespondens uttrycker sig på ett sätt så att man förstår att de anser att ett avtal är slutet eller genom att de påbörjar fullgörelsen av kontraktet.

Det är stötande om en part skulle tillåtas "rida" på formkravet och på så sätt undkomma avtalsbundenhet när parterna klart och tydligt har gett uttryck för en gemensam vilja att förplikta sig rättsligt till hela avtalet utan att uppfylla det avtalade formkravet. Orsaken till att den ena parten hävdar att avtal inte har slutits kan tänkas vara att avtalet blivit oförmånligt och alltså inte vara formkravet i sig. Därför finns regeln att en part kan förlora rätten att åberopa avtalad skriftform om hen genom sitt beteende gett motparten anledning att förlita sig på att avtal föreligger. Motsvarande regel finns i CISG Art. 29.2. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen och 1.3.7 om rättsmissbruk.

EXEMPEL: Parterna har kommit överens om avtalad skriftform men skriver aldrig något kontrakt utan börjar fullgöra avtalet trots att det avtalade formkravet inte är uppfyllt.

EXEMPEL: En part har villkorat sin bundenhet av en bekräftelse som aldrig sänds innan avtalet börjar verkställas.

En måhända provocerande sak, är att ett formkrav kan efterges formlöst. HD uttalade i NJA 2015 s. 186:

I princip finns det inte något hinder mot att parter muntligen enas om att frånfalla ett avtalat skriftkrav. En muntlig överenskommelse om något som enligt avtalet fordrar skriftlighet måste i regel anses innebära ett sådant frånfallande. Detsamma kan inte utan vidare sägas när det gäller verkningarna av konkludenta handlingar. Men om båda parter inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts.

Se vidare J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.5.

I NJA 2015 s. 186 uttalade HD vad som gäller om avtalade formkrav för meddelande om uppsägningar och hävning:

Här är utgångspunkten att ett avtalat skriftkrav gäller så länge inte motparten har godtagit att påbudet är verksamt trots avsaknaden av skriftform. Den uppsägande parten kan (t.ex. om hen ångrar sig) emellertid som regel inte åberopa bristen på skriftform som grund för att en muntlig uppsägning inte skulle vara verksam.

Eventuellt kan NJA 2006 s. 638 ses som ett fall där underförstådd avtalad skriftform eftergetts genom passivitet. Ett landsting bad efter muntliga en läkare ta fram ett avtalsförslag. Läkaren översände ett dokument ”för underskrift”, sände dokumentet igen med sin egen underskrift och försökte få kontakt med landstinget. Efter fem månader svarade landstinget. HD ansåg att avtalsbundenhet uppkommit på grund av landstingets passivitet. Avgörandet är kontroversiellt. Se J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006-07 s. 687.

Den part som hävdar att avtal kommit till stånd, trots att det inte slutits på sådant sätt som bestämts, har ett svårt bevisläge. Hen måste övertygande visa att båda parter verkligen önskat vara rättsligt förpliktade eller att en part genom sitt beteende gett motparten befogad anledning att utgå från att avtalsbundenhet uppkommit, trots att de inte slutit avtalet på sådant sätt som bestämts eller att . Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 115. Se dock K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, kommentaren till 1 §, kap. 17, som uttalar att kravet på övertygande bevisning inte är större än vad som gäller för tvistemål i allmänhet.

I stora organisationer kan partsbestämda formkrav för bundenhet ha uppställts i syfte att klargöra för motparten vem som har behörighet att slutligt ta ställning till avtalsbundenhet. Att en person i organisationen gett uttryck för att formkravet eftergetts är i så fall inte tillräckligt för att organisationen ska vara bunden. Se www.avtalslagen2020.se kap. 4 om behörighet för mellanmän.

2.2.2(5) Ersättning vid bristande formkrav

Om ett avtal inte kommer tillstånd på grund av ett avtalat formkrav kan ersättning ändå aktualiseras under förutsättning att en part agerat kvalificerat klandervärt. Det rör sig då om utomkontraktuellt skadestånd för ren förmögenhetsskada. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen ersätts ren förmögenhetsskada vid brott. Att utnyttja ett avtalat formkrav är vanligtvis inte brottsligt. Av rättspraxis, förarbeten och litteratur framgår att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte ska läsas e contrario (motsatsvis). Det är med andra ord möjligt att få skadestånd för ren förmögenhetsskada även om det inte föreligger brott. Skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada kan aktualiseras om en förhandlande part agerat klandervärt (illojalt), t.ex. genom att vilseleda motparten avsiktligt eller av vårdslöshet.

Denna bestämmelse är en parallellregel till www.avtalslagen2020.se kap. 3 om culpa in contrahendo (illojalitet vid avtalsförhandlingar) som – till skillnad från denna bestämmelse – handlar om att illojalt fortsätta eller avbryta avtalsförhandlingar.

Utgångspunkten är att en part inte kan förlita sig på att avtalsbundenhet uppkommit om det föreligger ett bristande avtalat formkrav. Det är endast sällan befogat att förlita sig på att avtalsbundenhet föreligger om ett avtalat formkrav brister. Men man kan tänka sig att det kan vara befogat i undantagsfall, t.ex. när det avtalade formkravet är underförstått eller om en part ”nästan” eftergett ett avtalat formkrav enligt 2.2.2(4).

För att en part ska ha rätt till skadestånd krävs att motparten illojalt utnyttjat ett avtalat formkrav. För rätt till skadestånd är det kanske tillräckligt att motparten illojalt inser att parten missuppfattat rättsläget utan att klargöra för motparten vad som gäller. Rättsläget är emellertid osäkert. Frågan har inte blivit föremål för HD:s prövning. Se Mårten Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada, SvJT 2017 s. 820, på s. 827.

Hur beräknas ersättningen?

Ansvaret avgörs genom en tvåstegsraket.

Första frågan: Föreligger ansvar?

Andra frågan: När det föreligger ansvar, hur stort är skadeståndet?

När det föreligger ansvar ska den skadelidande försättas i samma ekonomiska situation som om motparten inte utnyttjat den skadelidandes missuppfattning om det avtalade formkravet. Det ska alltså finnas ett orsakssamband mellan illojaliteten och skadan.

HD uttalade (obiter dictum) i NJA 2012 s. 1095 att ersättning kan

utgå för s.k. dispositionsförluster, dvs. sådana förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet. En sådan förlust kan uppkomma för säljaren om han har avböjt att träffa ett fördelaktigt avtal med någon annan i förlitan på att avtalet med den förste köparen skulle bli bindande ...

Den skadelidande parten har inte rätt att försättas i samma läge som om avtalsförhandlingar inte hade inletts (vilket ibland kallas för det negativa kontraktsintresset – ett olyckligt begrepp, se J. Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48).

Bevisning om orsakssamband

Utgångspunkten är att den som påstår skada har bevisbördan för skadan och skadans storlek. HD har i NJA 2016 s. 39 lättat på bevisbördan så att bevissvårigheterna inte bli alltför stora för den part som drabbats av att motparten agerat klandervärt.