2.6 Avtal genom passivitet

(1) Enbart tystnad eller passivitet ger inte upphov till avtalsbundenhet.

(2) En part som deltagit i avtalsförhandlingar där parterna kommit nära ett slutligt bindande avtal med i allt väsentligt färdigförhandlade avtalsvillkor, måste informera motparten att hen inte längre vill binda sig vid ett avtal om det finns anledning att anta att motparten tror att avtalsbundenhet redan uppkommit. Om parten inte ger sådan information i rimlig tid, har avtalsbundenhet uppkommit.

(3) En anbudsgivare kan inte ensidigt bestämma att motparten ska vara bunden om motparten är passiv och inte aktivt avböjer anbudet (negativ avtalsbindning).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 4 § andra stycket, 6 § andra stycket, 8 §, 9 § och 35 § avtalslagen 1915; CISG Art. 8.1; 3 § kommissionslagen; 19 och 21 §§ lagen om handelsagentur; 10 och 12 §§ marknadsföringslagen, Art. 27 konsumenträttighetsdirektivet

2011/83/EU

Rättsfall: NJA 1961 s. 658, NJA 1962 s. 270, NJA 1962 s. 276, NJA 1977 s. 92 (avtal men ej pga passivitet), NJA 1992 s. 243, NJA 2006 s. 638, NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby)

AD 1982:143, AD 1988:38, AD 1992:47, AD 1999:5

MD 2009:30

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8; A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 4.13 och 4.15; A. Arvidsson & L. Gorton, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Millqvist, 2019; U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 224 f.; E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237; U. Cervin, Om passivitet inom civilrätten, 1960, och Passivitetsspörsmålet i senare nordisk praxis och doktrin, 1972; L. Gorton & N. Arvidsson, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Millqvist, 2018 s. 97; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016; J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006/07 s. 687 (rättsfallskommentar); J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821; Hj. Karlgren, Passivitet, 1965; M. Vea Lund, Passivitet, Oslo 2017; C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s 199 – 272; L. Vahlén, Om slutande av avtal, Festskrift till Hjalmar Karlgren, s. 369

Prop. 2013/14:15 Gemensamt konsumentskydd i EU

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 4.2, PECL 2:204(2) och 2:210 (b), DCFR II-4:201 och II-4:204(2)

2.6(1) Huvudregeln: Passivitet binder inte

I princip kan en part förhålla sig passiv och sluta kommunicera med sin förhandlingspart. En part behöver alltså inte informera motparten om att hen inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Huvudregeln är, med andra ord, att passivitet inte medför avtalsbundenhet. För att avtalsbundenhet ska uppkomma krävs något mer än endast passivitet, t.ex. illojalitet eller en situation som skapar tillit om att inaktivitet är detsamma som samtycke. Vi ser exempel på fall där passivitet i kombination med annat medför avtalsbundenhet i 4 § avtalslagen 1915 (www.avtalslagen2020.se 2.3.6), 6 § andra stycket avtalslagen (www.avtalslagen2020.se2.3.7), 3 § kommissionslagen (www.avtalslagen2020.se 2.5).

Passiviteten inte kan ses i ett vacuum. Den är beroende av kontexten. Om parterna över huvud taget aldrig har talat med varandra, kan en motpart inte ha fog för att tro att den passiva velat binda sig till ett avtal. Enbartpassivitet ger alltså inte upphov till avtalsbindning. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8.

A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 117, uttalar: "Självfallet kan inte avtal komma till stånd genom ren passivitet hos anbudsmottagaren" och på s. 122: "HD har hitintills varit försiktig med att tillmäta underlåtenhet att reklamera avtalsverkan ... HD har inte uteslutit möjligheten, utan endast antytt att andra omständigheter måste tillkomma."

T. Almén & R. Eklund, Lagen om avtal på förmögenhetsrättens område, 1960, s. 36, uttalade beträffande avsaknaden av en generell passivitetsregel i avtalslagen: ”Att i lag uppställa bestämda regler angående förutsättningarna för att tystnad [...] må tolkas såsom samtycke låter sig svårligen göra, och ett allmänt uttalande av innehåll, att avtal under vissa förutsättningar kan komma till stånd genom underlåtenhet att avgiva svar resp. genom konkludenta handlingar, torde, [...], icke hava något värde.”

I Restatement of Nordic Contract Law uttalas i kommentaren till § 1-3 (s. 72): "As a rule passivity cannot in itself be construed as a binding promise."

K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, s. 114, framhåller att talesättet ”den som tiger samtycker" inte är avtalslagens utgångspunkt och anser (2016, s. 117) att 9 § avtalslagen 1915 är en bestämmelse av ”undantagskaraktär” och att det alltså endast är i speciella fall som en anbudsmottagare har en plikt att vara aktiv och klargöra att hen inte vill anta anbudet.

E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237, analyserar ändamålen bakom huvudregeln att passivitet inte får rättsverkan och bakom undantagen att passivitet i vissa fall har rättsverkan.

Passivitet kan vara rättsligt relevant på många olika sätt (se A. Arvidsson & L. Gorton, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Millqvist, 2019):

1. som självständigt rättsfaktum

2. som en delkomponent av ett normativt rättsfaktum

3. som rättshandling

4. som tolkningsdatum

5. som bevisfaktum

6. som presumtionsgrundande omständighet

Passivitet i ett pågående avtalsförhållande (avtal i avtalet)

Passivitet kan undantagsvis medföra att villkoren i ett redan ingånget avtal förändras. HD uttalade i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby) (p. 11):

För att en parts passivitet ska få den följden att ett befintligt avtal anses ändrat måste passiviteten typiskt sett kunna ges verkan som en viljeförklaring. […] För att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten har varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats.

Som framgår uppställde HD ett mycket svårt rekvisit, nämligen att den passiva parten varit medveten om sin egen passivitet i samband med att den passiva parten (inte) tillämpade avtalet. Se vidare www.avtalslagen2020.se 5.3 om fastställande av avtals innehåll och betydelsen av parternas efterföljande beteende.

Passivitetens inverkan på avtalets innehåll

Passivitet kan få betydelse för att fastställa avtalets innehåll (avtalstolkningsverkan), se www.avtalslagen2020.se 5.3. För entreprenadrättsliga ÄTA-arbeten, se C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 199, kap. 5.6.

Passivitet och bevisverkan (presumtionsverkan)

Även om passivitet endast undantagsvis får avtalsverkan, kan den få bevisverkan, så att den passiva kommer i ett underläge och måste motbevisa den andra partens påstående (s.k. presumtionsverkan). Som exempel på bevisverkan kan nämnas 47 § köplagen om skyldighet att reklamera mot oriktig faktura.

Vidare kan passiviteten få bevisverkan på så sätt att den omständigheten att en part inte reagerat utan förhållit sig passiv kan ses som ett uttryck för att hen ansett sig bunden ("tyst accept") och först senare, när hen ångrat sig, som en efterhandskonstruktion hävdar att hen aldrig avsett att vara bunden.

2.6(2) Passivitet i kombination med kvalificerad illojalitet

Det är illojalt av en part att inte tala om vad som gäller när parten har anledning att misstänka att motparten har misstagit sig beträffande rättsläget och felaktigt trott att ett avtal kommit till stånd. Ju mer illojalt det är av en part att förhålla sig passiv, desto större är risken att den illojalt passiva parten blir utsatt för civilrättsliga påföljder. Det är viktigt att inte stirra sig blind på illojaliteten hos den part som hävdar att avtal inte har kommit till stånd. Man måste också beakta i vad mån den part som hävdar att avtalsbundenhet föreligger borde ha varit aktiv och frågat hur motparten ställer sig till frågan om avtalsbundenhet. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen, www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om tillitsprincipen och www.avtalslagen2020.se 1.3.3 om vigilansprincipen.

Även om det finns en allmän princip om lojalitet vid avtalsförhandlingar, är konsekvensen av illojalitet endast undantagsvis avtalsbundenhet. Den vanliga rättsföljden är i stället skadestånd på grund av culpa in contrahendo. Se www.avtalslagen2020 3; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 122 f. Det är särskilt svårt att åstadkomma bundenhet på grund av passivitet om avtalsinnehållet är komplext med många villkor som parterna ska komma överens om.

Extrema fall av oacceptabel passivitet i samband med avtalsförhandlingar kan leda till avtalsbundenhet. Detta framkommer i NJA 2006 s. 638. Där hade parterna kommit överens om att de skulle nå en förlikningsöverenskommelse och var efter muntliga förhandlingar överens om alla viktiga villkor. Förlikningsavtalet var okomplicerat och handlade endast om hur stor ersättning den ena parten skulle betala till den andra. Den ena parten (Landstinget) uppmanade den andra parten (Läkaren) att sända ett avtalsförslag. Läkaren sände ett skriftligt avtal "för underskrift". Landstinget hörde inte av sig och Läkaren lyckades inte få tag på ansvariga personer på Landstinget. När parterna slutligen fick kontakt flera månader senare, hävdade Landstinget att det inte var bundet av avtalet. HD ansåg att Landstingets passivitet fick till konsekvens att avtalsbundenhet uppkommit. Det var inte enbart Landstingets passivitet som var avgörande i rättsfallet utan passiviteten i kombination med

(1) illojalt beteende,

(2) att Landstinget uppmanat motparten att ta fram ett avtalsförslag,

(3) att parterna var ytterst nära en överenskommelse, och

(4) att villkoren i princip var färdigförhandlade.

Fokus förefaller ha legat på Landstingets klandervärda passivitet utan hänsyn till att läkaren kunde ha varit mer aktiv och säkerställt om Landstinget verkligen önskade binda sig till avtalet, särskilt mot bakgrund av att Landstinget bett läkaren om ett avtalsförslag och läkarens dokument innehöll en tom rad avsedd för Landstingets underskrift.

Avgörandet har analyserats av J. Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006/07 s. 687. Han konkluderar att det för avtalsbundenhet krävs att (1) mottagaren är näringsidkare, (ii) det mottagna dokumentet är en bekräftelse av ett påstått avtal, (iii) mottagaren inte reklamerar utan oskäligt uppehåll och (iv) mottagaren inte kan visa att avtal inte ingåtts. Herre uttrycker oro för att denna regel kanske inte är välgörande för affärslivets parter, är kritisk till domen och manar till försiktighet med de slutsatser som kan dras av avgörandet. Herre anser att avtalsbundenhet inte bör uppkomma om avsändaren inte var i god tro rörande meddelandets karaktär av bekräftelse. S.O. Johansson i J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, på s. 830 ff., uttrycker viss försiktighet beträffande om 21 § handelsagenturlagen ger uttryck för en oskriven avtalsrättslig regel på så sätt som Torgny Håstad ger uttryck för i sitt tillägg till NJA 2006 s. 638. Se även A. Adlercreutz & L. Gorton & E. Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 122 f.

2.6(3) Negativ avtalsbindning

Det är inte civilrättsligt möjligt att åstadkomma ett avtal genom att ensidigt ålägga någon en förpliktelse att svara (negativ avtalsbindning). Detta framgår motsatsvis (e contrario) av 8 § andra stycket och 35 § avtalslagen 1915 samt uttrycks direkt i art. 27 konsumenträttighetsdirektivet 2011/83/EU. Direktivbestämmelsen föranledde ingen lagstiftningsåtgärd i Sverige eftersom den ansågs överensstämma med svensk rätt, se prop. 2013/14:15 Gemensamt konsumentskydd i EU, s. 32, med hänvisningar.

EXEMPEL: Ett bokförlag skickar ut ett erbjudande till en person om att ansluta sig till en bokklubb och anger att om personen inte svarar, blir personen automatiskt med i klubben och förpliktad att betala för böcker som bokförlaget levererar månadsvis.

Ovetskap om att negativ avtalsbindning inte är möjlig, kan medföra att en person felaktigt tror sig vara förpliktad till ett avtal. Det finns därför marknadsrättsliga sanktioner mot försök att binda kunder till anbud som de underlåtit att svara på (hänvisningen i 8 § marknadsföringslagen till en direktivsbilaga). Se MD 2009:30 ang. negativ avtalsbindning avseende automatisk förlängning av avtal.

K Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016, vid not 250: "Systemet med negativ avtalsbindning är därför normalt ej godtaget. Det krävs något mer för att avtal skall anses ingånget i hithörande fall." Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.8.4. Exempel på "något mer" kan vara "tillägnelse" dvs. att den som fått en produkt sänd till sig börjar använda den.