KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 18 juli 2022

Lagar: 23 och 24 §§ köplagen, CISG Art. 46, 3 kap. 2 och 4 §§, 5 kap. 1, 4–7 §§, 7 kap. 5 § konsumentköplagen, 20 och 28 §§ konsumenttjänstlagen, 32 § kommissionslagen

Rättsfall: NJA 1941 s. 705, NJA 1985 s. 397 II; NJA 2002 s. 630 ”Restaurang Pelé”; NJA 2003 s. 630, NJA 2004 s. 804, NJA 2009 N 3 ”Årskortet”; NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2017 s. 203 ”Kravmjölken”; NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören”

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 11.5 och 11.6; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, Speciell avtalsrätt II. 2:a häftet, 2020, kap. 25; J. Herre, Något om reklamationsplikt vid köp av varor och tjänster, i festskrift till Lennander, 2010, s 119 f.; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.4; J. Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivaransvar, i festskrift till Håstad, 2010, s. 333; S. Lindskog, Aktieägaravtal, SvJT 2011 s. 265, på s. 284; C. Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s. 142; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 7.2.1 - 7.2.5, PECL 9:101-103, DCFR III.-3:303, Restatement of Nordic Contract Law §§ 8-6 och 8-8(1)

12.2(1) Huvudregeln om rätt till fullgörelse

En part kan ibland framtvinga en avtalsförpliktelse om motparten inte frivilligt medverkar till att fullgöra sitt avtalsåtagande. Det innebär att parten tvingas utföra den avtalade prestationen (eng. specific performance). Det är omdiskuterat i vad mån en avtalspart kan välja att begå avtalsbrott och utge skadestånd (eller avtalat vite) i stället för att fullgöra avtalet avtalsenligt när frågan inte är uttryckligen behandlad i lag. Sannolikt gäller en oskriven allmän avtalsrättslig regel om rätt till fullgörelse, men rättsläget är osäkert.

Enligt köplagarna och konsumenttjänstlagen gäller rätt till fullgörelse (23 och 24 §§ köplagen, CISG Art. 46, 3 kap. 2 och 4 §§, 5 kap. 1, 4–7 §§, 7 kap. 5 § konsumentköplagen, 20 och 28 §§ konsumenttjänstlagen). Enligt 7 kap. 3 § konsumentköplagen har säljaren inte rätt att kräva fullgörelse när konsumenten avbeställt varan. Enligt 32 § kommissionslagen kommer motsatt regel indirekt till uttryck. En kommissionär eller kommittent som drabbas av att motparten säger upp avtalet i förtid kan inte kräva att avtalet fortsätter gälla, utan får nöja sig med skadestånd.

Försäkringstagaren har rätt att kräva fullgörelse när försäkringsbolaget sagt upp försäkringen utan fog. Enligt 7 kap. 7 § försäkringsavtalslagen sker det på ett ganska krångligt sätt (och med märklig terminologi) genom att försäkringstagaren inom sex månader ska väcka talan om att ogiltigförklara uppsägningen.

I PECL 9:102 och UNIDROIT Principles Art. 7.2.3, DCFR III.-3:302 och Restatement of Nordic Contract Law § 8-8(1) finns en allmän rätt att kräva avhjälpande, vilket är en form av fullgörelse.

Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 11.5 och 11.6. 249; J. Hellner & R. Hager & A. H. Persson, 2:a häftet, 2020, kap. 25.3.2; P. Hultgren, Fel i tjänst, 2019, kap. 10.3; S. Lindskog, Aktieägaravtal, SvJT 2011 s. 265, på s. 284. För dansk rätt, se M.B. Andersen & J. Lookofsky, Lærebog i obligationsret I, 2015, kap. 5.2 och 7.2.b. För norsk rätt, se V. Hagstrøm, Obligationsrett, 2011, kap. 15 och 16.2.

Undantaget för personliga prestationer

Vid vissa typer av förpliktelser, t.ex. personliga arbetsprestationer (att måla ett porträtt, spela en konsert eller skriva en bok i allmän avtalsrätt), kan fullgörelse inte framdrivas med tvång. Se PECL 9:102(2)(c), UNIDROIT Principles 7.2.2.(d), DCFR III.-3:302(3)(c). I prop. 2008/09:88 s. 66 anges att fullgörelse inte är möjlig beträffande sysslomannauppdrag.

Enligt 32 § kommissionslagen medför en obefogad hävning att avtalet upphör automatiskt. En kommissionär som utsatts för en obefogad hävning har alltså inte rätt att kräva fullgörelse och kan med andra ord inte kräva att kommissionsavtalet fortsätter under resterande avtalstid. Denna bestämmelse är tillämplig också när den avtalsbrytande parten är en juridisk person och har alltså inte samband med att prestationen skulle vara personlig. Istället motiveras den av att fullgörelse inte är meningsfullt när avtalet går ut på att parterna ska samarbeta och är djupt oense.

Licensavtal

Enligt ett avgörande av EU-domstolen kan en licenstagare till varumärke inte framtvinga rätt till licensen utan får nöja sig med skadestånd om varumärkesinnehavaren säger upp avtalet i förtid (EU-domstolens dom den 19 september 2013 i mål C-661/11 [2013] ECR 0000 (Martin Y Paz Diffusion).

Se om domen E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 234 f., som anser att det saknas rätt till fullgörelse vid licensavtal (s. 83).

Entreprenadavtal

HD har klarlagt rättsläget för entreprenadavtal. Där finns rätt till fullgörelse, vilket innebär att entreprenören är skyldighet att avhjälpa fel. HD uttalade i NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”:

Liksom i fråga om köp har en entreprenör enligt dispositiv rätt både skyldighet och rätt att avhjälpa fel och brister i entreprenaden.

Se t.ex. P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s. 229 ff.,

Tjänster på djur och människor

HD förefaller anse att det är en allmän princip att tjänstetillhandahållare har skyldighet att avhjälpa fel på egen bekostnad, se ett vagt uttalande obiter dictum i NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören”:

Beträffande tjänster generellt, och då särskilt arbete på fast egendom eller lös sak, har sedan lång tid ansetts gälla att uppdragstagaren har en skyldighet att på egen bekostnad avhjälpa fel i prestationen (se t.ex. Bertil Bengtsson, Särskilda avtalstyper I, 2 uppl. 1976, s. 120 och 142 samt SOU 1979:36 s. 300 med vidare hänvisningar och prop. 1984/85:110 s. 60).

EXEMPEL: En veterinär gipsar en hund som brutit benet men benet läker fel. Hundägaren kan sannolikt kräva att veterinären avhjälper felet genom att operera hunden och gipsa om benet.

Vad är oskäligt betungande?

Skyldigheten att prestera (fullgöra) i enlighet med avtalet faller bort om den skulle vara oskäligt betungande (t.ex. innebära oskäliga kostnader eller olägenheter). Ett krav på fullgörelse kan ibland vara uttryck för rättsmissbruk, t.ex. när den part som drabbats av avtalsbrott inte har någon reell nytta av fullgörelse. Se principen om rättsmissbruk, www.avtalslagen2020.se 1.3.7.

Regler motsvarande den på www.avtalslagen2020.se 12.2 kommer till uttryck i 23 och 24 §§ köplagen, 12 och 26 §§ konsumentköplagen, 20 § konsumenttjänstlagen, UNIDROIT Principles 7.2.2, PECL 9:102(2) och DCFR III.-3:302.

För att bedöma vad som är oskäligt betungande ska man göra en intresseavvägning mellan parterna. Det är fråga om en samlad helhetsbedömning i vilken många faktorer ska sammanvägas (”värderingsjuridik”). Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”.”

Ibland är avhjälpande uteslutet som påföljd eftersom det är alltför kostsamt. Se NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 26 samt J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 268 f. I en sådan kostnadsanalys är det relevant att bedöma om fullgörelsen är transaktionsekonomiskt effektiv. Eller med andra ord, om fullgörelse innebär att totala samhällsresurser slösas bort (an economic waste argument).

EXEMPEL: I en byggnadsentreprenad visar det sig att entreprenören inte dragit en ledning i enlighet med ritningarna. Det skulle vara mycket kostsamt att dra om ledningen i enlighet med ritningarna eftersom den är inbyggd i väggar och golv. Dessutom är det inte viktigt för funktionen om ledningen dras på det kontraktsenliga eller felaktiga viset. Därför har beställaren inte rätt att kräva avhjälpande och får istället göra gällande andra påföljder.

EXEMPEL: A har åtagit sig i avtal med B att förflytta en stor kran från Kiel till Stockholm sjövägen. På vägen dit sjunker kranen på 200 meters djup. Kostnaden för att bärga kranen skulle uppgå till fyrtio gånger kranens värde. I så fall skulle det vara orimligt att ge B rätt att kräva naturaluppfyllelse.

I NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” (p. 15) påpekade HD att entreprenören enligt ABT 94 inte är skyldig att avhjälpa fel som inte i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd, utseende eller möjligheten att använda den på ändamålsenligt sätt. Det framgår emellertid inte av HD:s domskäl vad som gäller om detta när ABT 94 inte är tillämpligt. Se A. Ingvarsson & M. Utterström, Tolkning av entreprenadavtal, 2020, s. 127 ff., angående relevansen av HD:s tolkningspraxis för individuellt utformade villkor.

Även avtalsbrottets väsentlighet spelar roll. I NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 31 och p. 36-37 framkommer att bedömningen av om fullgörelse är oskäligt betungande (”proportionalitetsbedömningen”) är av ett annat slag vid entreprenader jämfört med köp. HD uttalade i NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 40 att entreprenörer enligt dispositiv rätt har en obegränsad skyldighet att avhjälpa väsentliga fel och att entreprenören då ska svara för alla de åtgärder som krävs för att entreprenaden ska bli avtalsenlig.

En relevant faktor är i vad mån den part som drabbats av avtalsbrottet kan tillgodoses genom prestation från någon annan, vilket framhålls i UNIDROIT Principles 7.2.2(c). Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 269.

En part kan inte begära fullgörelse om det är omöjligt (t.ex. på grund av att den egendom som avtalet avser har gått förlorad) eller om det skulle strida mot lag eller goda seder (se www.avtalslagen2020.se 7). Rörande fullgörelse av avtal som strider mot konkurrensrätten, se sakkunnigutlåtanden i NJA 2004 s. 804, till vilka hovrätten hänvisar.

Ytterligare en relevant faktor som talar mot en rätt att kräva fullgörelse kan vara att avtalet förutsätter lojalt och förtroendefullt samarbete mellan parterna. Avtalsbrott kan vara orsak till att förtroendet är brutet. Och tvärtom; bristande förtroende kan vara orsaken till avtalsbrott. I sådana avtalsförhållanden kan fullgörelse ibland vara oskäligt betungande, i linje med vad som följer av 32 § kommissionslagen.

Fullgörelse genom avhjälpande

Avhjälpande (eng. cure) och omleverans (eng. replacement) är speciella former av fullgörelse. Det finns lagregler om avhjälpande i 34 § köplagen, CISG Art. 46(3), 26 § konsumentköplagen och 20 § konsumenttjänstlagen.

HD uttalade i NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 51 (se även pp. 41-45):

En entreprenörs avhjälpandeskyldighet får vidare enligt dispositiv rätt anses omfatta inte bara åtgärdandet av felet som sådant, utan också vid avtalstillfället påräkneliga arbeten för åtkomst av detta samt återställande efter åtgärdande. Det gäller även om arbeten för åtkomst och återställande avser åtgärder beträffande annat än själva entreprenaden, dvs. annat än entreprenörens egen prestation. Skyldigheten omfattar emellertid bara sådant som har ett direkt och nödvändigt samband med avhjälpandet av den del av entreprenaden som inte utförts kontraktsenligt.

Rörande den avtalsbrytande partens rätt att få avhjälpa avtalsbrott, se www.avtalslagen2020.se § 11.2.

Ersättning för avhjälpande på den avtalsbrytande partens bekostnad

Underlåtenhet att efterkomma en avhjälpandeskyldighet utgör avtalsbrott. Se NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget” där HD uttalade:

Underlåtenhet att efterkomma en avhjälpandeskyldighet utgör vidare ett kontraktsbrott. En påföljd är då att beställaren får avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad.

I NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 49 uttalade HD att beställarens ersättning för avhjälpandekostnader när entreprenören inte avhjälpt fel inte utgör skadestånd, utan är en form av ersättning som ska kategoriseras under fullgörelsepåföljden (avhjälpandepåföljden). Det medförde att entreprenadavtalets avtalsbestämmelse om begränsning av skadeståndets storlek inte begränsade beställarens rätt till ersättning för avhjälpandekostnader. Det är oklart om HD:s uttalande begränsar sig till vad som följer av ABT 96 eller om detsamma gäller enligt dispositiv rätt för alla avtalstyper.

I och med NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” är HD:s uttalande i NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget” att avhjälpandeersättningen utgör skadestånd överspelat.

Den part som avhjälper på den avtalsbrytande partens bekostnad ska vara lojal och begränsa kostnaderna (se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen). Rätten till ersättning för avhjälpningskostnader är därför begränsad till kostnader som är försvarliga och skäliga. HD uttalade i NJA 2018 s. 653 (De ingjutna rören):

När beställaren har rätt att själv avhjälpa felet krävs det för rätt till ersättning för avhjälpandekostnaderna att beställaren har handlat försvarligt och alltså skäligen begränsat avhjälpandekostnaderna.

HD (pp. 45) pekade vidare på att kostnader som beställaren skulle ha haft oavsett felet inte kan övervältras på entreprenören.

HD uttalade i NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 48 att skadebegränsningsskyldigheten är en allmän princip som omfattar ersättning för avhjälpningskostnad.

12.2(2) Meddelande om krav på fullgörelse

Rätten till fullgörelse kan falla bort om den part som drabbats av avtalsbrottet inte gör gällande anspråk på fullgörelse i tid. Rörande den allmänna reklamationsskyldigheten (utan att specificera vilken påföljd som görs gällande, s.k. neutral reklamation) se www.avtalslagen2020.se 11.4

I NJA 2003 s. 630 uttalade HD i ett mål rörande entreprenad B2B med hänvisning till 23 § tredje stycket 3 köplagen att

en part som vill kräva naturaprestation [är] skyldig att göra det inom rimlig tid.

I NJA 2017 s. 203 ”Kravmjölken” uttalade HD:

Även när det gäller fullgörelse av ett avtalsåtagande finns det i vissa situationer en plikt att meddela motparten att ett anspråk görs gällande, t.ex. när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig, när en part har gett motparten intrycket att han har eftergivit sin rätt eller när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande …

Se ett liknande uttalande av HD i NJA 2002 s. 630 (Restaurang Pelé) samt 28 § konsumenttjänstlagen.

Det är inte klarlagt i rättspraxis när reklamationsfristen för krav på fullgörelse börjar löpa. Enligt www.avtalslagen2020.se 12.2(2) börjar den löpa i och med att den part som drabbats av ett avtalsbrott blir medveten om avtalsbrottet (dvs. vid faktisk kännedom). Rättsläget är osäkert. Det är möjligt att denna bestämmelse inte motsvarar gällande svensk rätt rörande starttidpunkten för när krav på fullgörelse ska meddelas. I UNIDROIT Principles 7.2.2.(e), PECL 9:102(3) och Restatement of Nordic Contract Law § 8-5(2) börjar reklamationsfristen beträffande krav på fullgörelse (dvs. inte rörande andra påföljder) löpa redan när den part som drabbats av avtalsbrottet borde ha insett att avtalsbrott förelåg. I DCFR III.-3:302(3)(4) anges att starttidpunkten börjar när den part som drabbats av avtalsbrottet "could reasonably be expected to have become, aware of the non-performance".

Det är inte klarlagt i rättspraxis hur lång reklamationsfristen beträffande krav på fullgörelse är. Det är därför svårt att ge riktlinjer för vad som utgör oskäligt länge. En relevant faktor är i hur hög grad den part som drabbats av avtalsbrottet kan spekulera i prisförändringar utan egen risk genom att avvakta mellan att välja mellan att häva respektive kräva fullgörelse. Ju större denna spekulationsmöjlighet är, desto kortare reklamationsfrist. Det innebär att reklamationsfristen är kortare när avtalsobjektet är utsatt för snabba prisvariationer. En annan relevant faktor är i vad mån den avtalsbrytande parten drabbats ekonomiskt av att kravet på fullgörelse framställts sent.

Det kan förekomma att den part som vill kräva fullgörelse reklamerar onödigt sent, men inte så sent att parten går miste om rätten till fullgörelse. I så fall kan parten ha försummat den allmänna skyldigheten att begränsa den avtalsbrytande partens skada (se www.avtalslagen2020.se 12.5.2(5)) och därför behöva kompensera den avtalsbrytande parten. Detta framkommer uttryckligen av DCFR III.-3:302(5).

För sen reklamation rörande anspråk på fullgörelse innebär inte med automatik att rätten till andra påföljder går förlorad.

12.2(3) Förhållandet till övriga påföljder

Även om fullgörelsepåföljden är utesluten, kan den drabbade parten ändå ha rätt till prisavdrag. I NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören” p. 29 uttalade HD:

När beställaren har avhjälpt ett fel fastän förhållandena är sådana som avses i kap. 7 § 26 första stycket ABT 94 föreligger det således inte någon rätt till ersättning för avhjälpandekostnaderna (men väl rätt till avdrag på entreprenadsumman).

och:

Av proportionalitetsskäl bör det således kunna tänkas att beställaren får nöja sig med avdrag på entreprenadsumman i stället för en rätt att få felet avhjälpt.

Även om fullgörelse är utesluten, kan den drabbade parten ha rätt till skadestånd. Se www.avtalslagen2020.se 12.5 samt UNIDROIT Principles 7.2.5, PECL 9:103 och DCFR III.-303:2(5).

Avtal om fullgörelse

Parterna kan ha avtalat bort rätten till fullgörelse genom en s.k. friköpsklausul, dvs. en rätt att säga upp avtalet (avbeställning) mot en viss ersättning. Se www.avtalslagen2020.se 10.2 om avbeställning.

I NJA 1941 s. 705 hade parterna avtalat att en handpenning skulle förverkas vid köparens bristande fullgörelse. HD ansåg att avtalet innebar att köparen hade rätt att frånträda avtalet genom att betala handpenningen och att parterna alltså hade avtalat bort säljarens rätt att kräva fullgörelse. Se D. Dryselius, Avtalsviten, 2019, s. 144. Se allmänt om fastställande av avtals innehåll, www.avtalslagen2020.se kap. 5.

Bert Lehrberg anser att klausuler i köpavtal som begränsar rätten till fullgörelse inte behöver bli föremål för jämkning om parten blir tillräckligt tillgodosedd genom övriga påföljder (B. Lehrberg, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236, på s. 247). Se om jämkning av oskäliga avtalsvillkor, www.avtalslagen2020.se6.4.1–3.