12.5.2 Skadeståndets storlek

(1) Skadeståndet på grund av avtalsbrott ska, eventuellt i kombination med övriga påföljder, försätta den part som drabbats av avtalsbrott i samma ekonomiska position som om prestation skett i enlighet med avtalet.

(2) Skadeståndet omfattar ersättning för utgifter, kostnader och förluster som orsakats av avtalsbrottet samt ersättning för framtida skada och förlust som kommer att inträffa på grund av avtalsbrottet, under förutsättning att skadan vid tiden för avtalets ingående var förutsebar som en sannolik följd av avtalsbrottet.

(3) Förlust innefattar utebliven vinst.

(4) När avtalet hävts och den hävande parten har gjort en täckningstransaktion inom skälig tid och med skälig omsorg, har den hävande parten rätt till ersättning för prisskillnaden mellan det avtalade priset och priset för täckningstransaktionen. När den hävande parten inte har gjort en täckningstransaktion och det finns ett marknadspris för den avtalsbrytande partens prestation, har den hävande parten rätt till ersättning för värdeskillnaden mellan det avtalade priset och marknadspriset vid tiden för hävningsförklaringen. Ersättning för täckningstransaktion eller värdeskillnad utesluter inte att den avtalsbrytande parten är ersättningsskyldig även för annan skada.

(5) Den avtalsbrytande parten är inte ersättningsskyldig för sådan skada som hade kunnat undvikas om den drabbade parten vidtagit skäliga åtgärder för att begränsa skadeverkningarna av avtalsbrottet. Den drabbade parten har rätt till ersättning för skäliga utgifter för att försöka begränsa skadan till följd av avtalsbrottet.

(6) Skadeståndet omfattar endast sådan skada som kan fastställas med rimlig säkerhet. Skadan får uppskattas till skäligt belopp när skadeståndet inte kan fastställas med tillräcklig säkerhet på grund av att full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras. Så får också ske om bevisningen medför kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och skadeståndet avser ett mindre belopp (se 35 kap. 5 § rättegångsbalken).

(7) När avtalsbrottet innebär för sen betalning, gäller bestämmelserna i räntelagen. Om skadan inte täcks av räntan, har den part som drabbats av betalningsdröjsmålet rätt till ytterligare skadestånd.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 22, 27, 28, 30, 40, 41, 51, 67-70 §§ köplagen; 10, 14, 22, 22a, 30-32, 34, 39, 41, 42 §§ konsumentköplagen; 34 § konsumenttjänstlagen, 4 kap.12-19 §§ och 7 kap. 18-20 §§ jordabalken, CISG Art. 45(1)(b), Art. 61(1)(b), Art. 61(2), Art. 74–76; 43 § kommissionslagen; 34 § lagen om handelsagentur, 35 kap. 5 § rättegångsbalken; 25 § fastighetsmäklarlagen, 39 § vägtransportlagen, 6 kap. 2 § skadeståndslagen, 6 § lag om finansiell rådgivning till konsumenter

Rättsfall: NJA 1913 s. 276, NJA 1953 s. 14, NJA 1978 s. 432, 1979 s. 670, NJA 1981 s. 1091,NJA 1978 s. 307, NJA 1981 s. 1091, NJA 1990 s. 678, NJA 1991 s. 217, NJA 1991 s. 625, NJA 1992 s. 213, NJA 1997 s. 127, NJA 1998 s. 438, NJA 1998 s. 625, NJA 1998 s. 893, NJA 1998 s. 625, NJA 2000 s. 225, NJA 2001 s. 657, NJA 2002 s. 477, NJA 2002 s. 644, NJA 2007 s. 513, NJA 2011 s. 576; NJA 2012 s. 597, NJA 2013 s. 145, NJA 2014 s. 272 (BDO-målet), NJA 2014 s. 960 (Det Andra Bolaget), NJA 2016 s. 107, NJA 2016 s. 900, NJA 2017 s. 9 (Multitotal), NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet), NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren), NJA 2018 s. 653 (De ingjutna rören), NJA 2018 s. 834 (Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen)

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 266 ff.; B. Bengtsson. Om allmänna skadeståndsrättsliga principer, JT 2017-18 s. 265; B. Bengtsson, Om ideellt skadestånd – särskilt vid kontraktsbrott, Festskrift till Lindskog, 2018 s. 49; CISG AC Opinion No 6: Calculation of Damages under CISG Article 74; CISG AC Opinion No 8: Calculation of Damages under CISG Articles 75 and 76; CISG AC Opinion No 12 (Claims for Damages Caused by Defective Goos or Services Under the CISG); P. Eriksson, Är tid pengar, JT 2004-5 s. 404, J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, Speciell avtalsrätt, 2:a häftet, 2020, kap. 29.7; J. Herre Direkt och indirekt förlust – var står vi idag, SvJT 2019 s. 210; J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996 passim; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 459, kap. 4.7.2; Johnny Herre i S.O. Johansson & J. Herre, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt 2005-2019, SvJT 2020 s. 821, kap. 4.5.2; E. Hondius, Corruption in contract law and disgorgement of damages, in Eppur si muove, The age of uniform law, 2016 Vol II s. 1044; T. Iversen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold, 2000, s. 722 ff.; A. Krzymowska, Obefogad hävning av uppdrag: Något om förmedlarens skada, SvJT 2019 s. 41; S. Lindskog, Betalning – Om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga frågor, 2014; K. Lundberg, Några ytterligare reflektioner kring pengars tidsvärde, JT 2004-5 s. 970, ; F. Raaman, The Golden Victory – skadeståndsberäkning vid hävning och betydelsen av händelser efter hävningstidpunkten, SvJT 2010 s. 807; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11 s. 918; Restatement of Nordic Contract Law §§ 8-2, 8-14, 8-18, 8-19, 8-22, 8-23; K. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 308, s. 483; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 8 och kap. 9.5.5.5; H. Saxén Skadestånd vid avtalsbrott – HD praxis i Finland, 1995, kap. 7,8 och 10; M. Schultz, Kausalitet, 2007; L. Sisula-Tulokas, Kausalitet och tvivel, Festskrift til M.B. Andersen, 2018 s. 671; L. Sisula–Tulokas & B. Sandvik, HD 2010:101 Ett nytt köplagsfall, JFT 2/2013 s. 143-150

Internationella instrument: UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Art. 7.4.2-7.4.8, PECL 9:501-503, 9:505-7, DCFR III.-3:702–703, 705-710,

12.5.2(1) Det positiva kontraktsintresset

Differensläran

Utgångspunkten vid beräkningen av skadeståndet är att den part som drabbats av ett avtalsbrott ska försättas i samma ekonomiska läge som om avtalet fullgjorts avtalsenligt. Man ska som utgångspunkt jämföra ett hypotetiskt förlopp med ett verkligt händelseförlopp (den s.k. differensläran). I äldre doktrin har man uttryckt skepsis mot differensläran. HD har emellertid i senare praxis klargjort att differensläran är en utgångspunkt för skadeståndsberäkningen.

I NJA 2016 s. 900 uttalade HD:

Det är också att notera att differensteorin – som i regel används för att bestämma ersättningför att sätta en avtalspart i samma position som om avtalet hade fullgjorts på rätt sätt – är inriktad mot avtalets ekonomiska effekter.

I NJA 2002 s. 477 uttalade HD, efter att ha funnit att skadeståndsansvar förelåg för felaktigt uppgiven lägenhetsyta för en hyreslägenhet, att man vid prövning om hyresgästen lidit skada ska göra en jämförelse mellan den hyra hyresgästen faktiskt betalat och den hyra som hyresgästen skulle ha haft att betala, om det vid förhandlingsöverenskommelserna om hyressättningen hade varit känt att lägenhetsytan var mindre än den som utfästs.

I NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet), som avsåg en obefogad hävning av ett lokalhyresavtal, ansåg HD att den part som drabbats av avtalsbrottet var fri att utgå från det alternativa hypotetiska händelseförlopp som ger den högsta ersättningen:

I vissa fall kan det saknas möjligheter att driva rörelsen vidare i en likvärdig lokal och detta kan föra med sig att rörelsen måste läggas ned. Ersättningen ska då återspegla det förhållandet att hyresgästen, om hyresförhållandet bestått, skulle ha haft olika handlingsalternativ. Hyresgästen hade typiskt sett kunnat fortsätta rörelsen eller överlåta den. Bestämningen av skadan ska svara mot något av de handlingsalternativ som hyresgästen hade i det enskilda fallet. Det står hyresgästen fritt att utgå från det alternativ som ger den högsta ersättningen.

Det är osäkert om den vägledning HD gav i NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet) sträcker sig utanför det hyresrättsliga området.

I och med NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet) har antagligen HD:s uttalande i NJA 2014 s. 272 (BDO-målet) modifierats. HD förklarade i NJA 2014 s. 272 (BDO-målet) att man ska göra en jämförelse mellan vad som faktiskt har hänt och ett hypotetiskt händelseförlopp och att domstolen ”bör ta fasta på vad som typiskt sett skulle ha varit en näraliggande och rimlig händelseutveckling”. Om olika händelseförlopp är rimliga och näraliggande anser HD att utgångspunkten bör vara ”den händelseutveckling som framstår som mest sannolik”. Till hjälp för en sådan bedömning är ”det faktiska skeendet som föregick det skadegörande händelseförloppet, liksom efterföljande händelser” relevanta. NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet) ger – till skillnad från vad som beskrivs i NJA 2014 s. 272 (BDO-målet) – den skadeståndsberättigade parten fördelen att fritt utgå från det alternativ som ger den högsta ersättningen.

Se NJA 1981 s. 1091, NJA 1998 s. 893, NJA 2002 s. 477, NJA 2017 s. 261 (p. 9), och NJA 2011 s. 576 (särskilt Lindskogs tillägg). Se CISG AC Opinion No 6: Calculation of Damages under CISG Article 74; CISG AC Opinion No 8: Calculation of Damages under CISG Articles 75 and 76, på www.cisgac.com; H. Saxén Skadestånd vid avtalsbrott – HD praxis i Finland, 1995, kap. 10; K. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 483. Se även UNIDROIT Principles Art. 7.4.2(1).

12.5.2(2) Förutsebarhet (adekvat kausalitet)

Det ska finnas ett orsakssamband (kausalitet) mellan skadan och avtalsbrottet och detta orsakssamband ska vara adekvat. Kravet på adekvat kausalitet är i praktiken jämförbart med ett krav på förutsebarhet. Skillnaderna mellan adekvat kausalitet och förutsebarhet är större i teorin än i praktiken. Se J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996, kap. 9 och M. Schultz, Kausalitet, 2007, passim. CISG Art. 74, PECL 9:503 och UNIDROIT Principles 7.4.4 omtalar förutsebarhet – alltså inte adekvat kausalitet.

HD har sammanfattat kravet på adekvat kausalitet på följande sätt i NJA 2017 s. 9 (Multitotal):

Av läran om adekvat kausalitet följer att det för skadeståndsansvar inte är tillräckligt att det föreligger ett faktiskt eller logiskt orsakssamband mellan handling och effekt. Det krävs också att sambandet är av viss särskild beskaffenhet eller har viss kvalitet (jfr Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, 1993, s. 87 ff., särskilt s. 95 med omfattande hänvisningar). Kausalsambandet måste värderas för att utröna om, som det anförs i förarbetena till skadeståndslagen (se prop. 1972:5 s. 21 f.), skadan har framstått som en beräknelig och i viss mån typisk följd av det skadegörande beteendet. Skadan ska alltså ha varit i någon mening förutsebar (jfr exempelvis NJA 1991 s. 217). Det som ska skäras bort från ett konstaterat skadeståndsansvar är sålunda effekter av den skadegörande handlingen som är så osedvanliga eller osannolika att den skadevållande parten inte borde ha tagit dem i beräkning.

EXEMPEL: Yasmine överväger att sälja sin fastighet som Moa erbjudit sig att köpa för 5 Mkr. Hon frågar en skattekonsult hur stor skatten blir med anledning av försäljningen. Konsulten slarvar med sin beräkning och beräknar skatten till för högt belopp (avtalsbrott). Yasmine avstår från att sälja fastigheten eftersom hon skulle få så lite kvar när skatten är betald. När hon senare inser att konsulten har gjort sig skyldig till avtalsbrott lyckas hon sälja fastigheten för 4 Mkr. Om Yasmine skulle fått ett korrekt råd, skulle hon ha sålt fastigheten för 5 Mkr och varit 1 Mkr rikare. Konsulten blir skadeståndsskyldig eftersom det finns ett orsakssamband mellan avtalsbrottet och Yasmines skada (under förutsättning att adekvanskravet är uppfyllt, se nedan).

EXEMPEL: Som i föregående exempel men slarvet leder till att konsulten beräknar skatten till för lågt belopp efter det att Yasmine redan sålt fastigheten till Moa. Yasmine måste betala högre skatt än vad hon räknat med. Det saknas kausalitet mellan den högre skattekostnaden och konsultens avtalsbrott. Yasmine skulle ha behövt betala den högre skatten även om konsulten lämnat korrekt information. Se www.avtalslagen2020.se 12.4 om möjligheten för Yasmine att få arvodesavdrag.

Kausaliteten ska vara adekvat, dvs. en rimlig konsekvens av avtalsbrottet som är förutsebar för den avtalsbrytande parten och som framstår som en beräknelig och i viss mån typisk följd av avtalsbrottet. Adekvansbedömningen är svår och blir i praktiken ofta skönsmässig.

I NJA 1991 s. 217 ansåg HD att en bank måste räkna med att även små förseningar kan leda till förluster av de mest skilda slag och tillerkände därför en bankkund skadestånd på grund av att han gått miste om en fördelaktig transaktion.

I NJA 1998 s. 893, som inte avsåg skadestånd på grund av avtalsbrott, ansåg HD att kravet på adekvat kausalitet innebär att

skadan skall för en person med kännedom om alla föreliggande omständigheter ha framstått som en beräknelig och i viss mån typisk följd av det skadegörande beteendet. […] I en marknadsekonomi ändras marknadsräntan fortlöpande. Det är då självklart att varje dröjsmål i handläggningen av ett ärende rörande lån till en ränta som är kopplad till marknadsräntan innebär en risk för att en räntehöjning eller räntesänkning på kapitalmarknaden slår igenom på det lån som slutligen beviljas. Den högre räntekostnaden [...] kan därför inte anses som en oväntad eller osannolik konsekvens av dröjsmålet med utbetalning av lånet. [...] Den typiska risken att den försenade handläggningen skulle leda till en högre räntesats på det sökta lånet skall bäras av den försumlige och inte av den som lider skada.

Stefan Lindskog, Betalning – Om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga frågor, 2018, avsnitt 11.5.2.1, ger exempel på kausala skador i samband med avtalsbrottet betalningsdröjsmål: "Ett viktigt typfall är att det rör sig om en likviditetsskada. Ett exempel på en kausal likviditetskada är att borgenären förhindras att göra en värdeförbättrande disposition. Han kan också tvingas till en värdeförsämrande disposition eller bli förhindrad att undvika en värdeförstöring."

Förutsebarhet vid tiden för avtalets ingående

Skadan ska ha varit förutsebar som en sannolik följd av avtalsbrottet vid tiden för avtalets ingående. Denna regel framgår av CISG Art. 74 som sannolikt harmonierar med en oskriven allmän avtalsrättslig regel.

I NJA 1991 s. 217, som handlade om en banks skadeståndsansvar för sen utbetalning av penningmedel, uttalade HD:

När det, som i förevarande fall, är fråga om ett banktillgodohavande som skall lyftas vid anfordran, åligger det i princip banken att, sedan begäran därom framställts av kontohavaren eller företrädare för denne, omedelbart verkställa utbetalning. Det finns ofta anledning räkna med att även smärre förseningar med utbetalningar från bankkonton kan leda till att ekonomiska transaktioner av olika slag försvåras eller omöjliggörs

HD ansåg alltså att banken redan när parterna slöt sitt avtal kunde förutse skadorna till följd av utbetalningsdröjsmål. Senare i domskälen tar HD emellertid fasta på vad banken kunnat förutse vid tiden för utbetalningen, då bankkunden påtalade att förseningen skulle medföra skada:

En förutsättning för skadeståndsansvar är dock att den skada som uppkommit kan anses ha varit förutsebar. […] I förevarande fall har HovR:n funnit det styrkt att Jörgen R tydligt klargjort för företrädare för banken att han var i behov av att snabbt få ut pengar för att slutföra en fastighetsaffär […] har de uppgifter som Jörgen R lämnat varit tillräckliga för att den uppkomna skadan skall anses ha varit förutsebar för banken.

I juridisk litteratur uttrycks osäkerhet om rättsläget. Bertil Bengtsson anser att skada som orsakats genom oaktsamt förfarande möjligen inte omfattas av kravet på förutsebarhet vid tiden för avtalets ingående. Se B. Bengtsson. Om allmänna skadeståndsrättsliga principer, JT 2017-18 s. 265, på s. 273; J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996, s. 409 (rörande CISG Art. 74).

Stefan Lindskog anser att förutsebarheten i vissa fall ska anknytas till en senare tidpunkt än avtalets ingående. Han skriver (Betalning, 2018, avsnitt 11.5.2.2): "Det är inte helt klart vid vilken tidpunkt borgenären skall ha kunnat förutse (risken för) skadan. I äldre judikatur och rättslitteratur har avtalets ingående utpekats som den relevanta tidpunkten. För det synsättet talar att borgenären då gör sin bedömning av de risker avtalet är förenat med. I ”WH-Finans” NJA 1991 s 217 har dock HD tagit fasta på tidpunkten för avtalsbrottet. ... Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer handlar det då om förutsebarheten vid tidpunkten för den skadegörande handlingen." I not 221 anmärker Lindskog: "Enligt Ussing (a st) skulle vid strikt ansvar den kritiska tidpunkten för adekvansbedömningen vara avtalstillfället. Det kan nog vara motiverat när skadan inträffar utan att gäldenären har haft någon möjlighet att förhindra detta. Men om en oförutsebar skaderisk inträder efter det att avtalet har slutits, så bör nog inte sällan frågan om adekvans knytas till den tidpunkt när gäldenären sist hade kunnat förhindra riskens realiserande och därmed skadans uppkomst."

Konkurrerande skadeorsaker

Ibland föreligger konkurrerande skadeorsaker, dvs. att två olika händelser orsakat samma skada. Då är huvudregeln att båda händelserna medför fullt skadeståndsansvar.

I NJA 2012 s. 597 uttalade HD:

I de fall då två ansvarsgrundande händelser medför samma skada vid samma tidpunkt eller under samma tidsrymd (faktisk orsakskonkurrens) råder det, när det gäller utomobligatoriskt skadeståndsansvar, i nordisk doktrin närmast enighet om att båda händelserna medför skadeståndsansvar [...] Skadevållarna ansvarar i dessa fall solidariskt för hela den uppkomna skadan. Synsättet ligger i linje med principen att den skadelidande genom skadeståndet inte ska försättas i en bättre ekonomisk situation än den som skulle ha förelegat om den skadevållande händelsen inte hade inträffat [...] När det gäller hur konkurrerande skadeorsaker ska bedömas i kontraktsförhållanden framstår det som välmotiverat att hämta ledning i det som gäller i utomobligatoriska förhållanden (jfr Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 308 och Bill Dufwa, a.a. s. 1065 f...).

HD ansåg att utgångspunkten är att skadevållarna är solidariskt skadeståndsansvariga vid orsakskonkurrens mellan två avtalsbrott som medför samma skada under samma tidsrymd. HD uttalade i NJA 2012 s. 597:

För att skadeståndsskyldighet ska föreligga fordras det alltså inte att avtalsbrottet har varit en nödvändig betingelse för den inträffade skadan. Den icke kontraktsbrytande parten är följaktligen berättigad till ett skadestånd som försätter honom i samma situation som om avtalet hade fullgjorts på ett riktigt sätt, även när det finns två eller fler andra parter som har orsakat samma skada genom skadeståndsgrundande kontraktsbrott.

Johnny Herre uttalar om konkurrerande skadeorsaker (SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.16: "Det förekommer att en skada uppkommer till följd av flera skilda orsaker. I dessa fall gäller det, om inte skadevållaren ansvarar för samtliga orsaker, att avgöra om och i vilken utsträckning de olika orsakerna orsakat skadan. Denna fråga var uppe till bedömning i NJA 1990 s. 608, där en flock sålda höns hade sjukdomar som medförde att köparen nödgades slakta dessa höns och även egna höns. Eftersom dessa sedan tidigare ägda höns också hade en sjukdom som kunde leda till produktionsstörningar fick enligt HD anses att också denna sjukdom medverkat till beslutet att slakta hela hönsflocken. Skadan hade därför till en del grund i omständigheter för vilka säljaren inte ansvarade. Säljaren skulle därför inte ansvara för mer än "en del av den skada som uppkommit för" köparen. Ansvaret fastställdes, oklart på vilka grunder, till hälften av skadan."

Kravet på förutsebarhet när det föreligger grov vårdslöshet

I PECL 9:503 och DCFR III.-3:703 finns ett undantag från kravet på förutsebarhet när avtalsbrottet är uppsåtligt eller grovt vårdslöst. Jag (Christina Ramberg) och Jan Ramberg bedömer att detta inte motsvarar svensk rätt. Med andra ord bedömer vi att en avtalsbrytande part inte blir skadeståndsskyldig för skador som inte omfattas av kravet på förutsebarhet (och adekvans) även om avtalsbrottet är uppsåtligt eller grovt vårdslöst. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 267, fotnot 67.

12.5.2(3) Ersättningsgilla skadetyper

I 67 § första stycket köplagen finns en uppräkning av ersättningsgilla skadetyper som ger uttryck för en oskriven allmän avtalsrättslig regel: "Skadestånd på grund av avtalsbrott omfattar ersättning för utgifter, prisskillnad, utebliven vinst och annan direkt eller indirekt förlust med anledning av avtalsbrottet." Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 2019, s. 269.

Utgifter och kostnader

Skadestånd omfattar utgifter och kostnader. Det kan t.ex. vara fråga om kostnader för resor, inspektioner, undersökningar för att klargöra om det föreligger avtalsbrott eller tillfällig hyra av ersättningsobjekt under avhjälpningstiden. Vid hävning eller avhjälpande kan skadeståndet omfatta kostnader för att transportera avtalsobjektet till den avtalsbrytande parten.

I NJA 2007 s. 513 fick en bostadsrättsförening inte ersättning för ombudskostnader i samband med en tvångsförsäljning av en bostadsrätt. Det förefaller som om bostadsrättsföreningen inte gjorde gällande rätt till skadestånd på grund av avtalsbrott.

Utebliven vinst

Skadestånd omfattar ersättning för utebliven vinst. Det följer av principen om det positiva kontraktsintresset, dvs. att en avtalspart ska tillförsäkras det ekonomiska värdet av avtalslöften, se www.avtalslagen2020.se 1.3.2 om principen om avtalsbundenhet.

Särskilt om direkt och indirekt förlust samt följdförluster

I 67 § köplagen finns en uppdelning av direkt och indirekt förlust av innebörd att den avtalsbrytande parten är skadeståndsskyldig för indirekt förlust endast under särskilda förutsättningar. Denna regel ger inte uttryck för en oskriven allmän avtalsrättslig regel. Bestämmelsen är alltså inte tillämplig utanför köplagens tillämpningsområde. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 269; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, Speciell avtalsrätt, 2:a häftet, 2020, kap. 29.7.2; J. Herre, Direkt och indirekt förlust – var står vi idag, SvJT 2019 s. 210.

Se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3 om tolkning av begreppen indirekt och direkt förlust.

Skadeståndet omfattar följdförluster, t.ex. produktionsbortfall på grund av stillestånd i en fabrik eller ersättning för att en part gått miste om vinster i förhållande till andra avtalsparter.

I NJA 2018 s. 834 (Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen) förklarade HD med hänvisning till NJA 1913 s. 276:

Av allmänna kontraktsrättsliga principer följer att ett vite i ett kontraktsled typiskt sett utgör ett skadestånd när ansvaret förs vidare i kontraktskedjan.

I Restatement of Nordic Contract Law § 8-19(3) finns en märklig bestämmelse om "indirect loss". I kommentaren sägs: "... it can be assumed that, if control liability is applied in favour of a business, indirect loss will not be covered, whereas such loss will be covered where control liability is applied in favour of a consumer." Jag förstår vaken logiken eller på vilken grund detta uttalande baseras.

Värderingsmetoder

Det finns olika metoder för att bestämma uteblivna vinster på rörelser. HD omtalade i NJA 2019 s. 693 (Vikens Pizzeria) avkastningsvärdering, substansvärdering, likvidationsvärdering, och marknadsvärdering. Enligt HD hade den skadeståndsberättigade parten (en hyrestagare i ett hyresavtal) rätt till ersättning baserad på en avkastningsvärdering. I NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet) var den skadeståndsberättigade berättigad till ersättning baserad på marknadsvärdemetoden (ortprismetoden).

HD uttalade om avkastningsvärdering i NJA 2019 s. 693 (Vikens Pizzeria):

Den syftar till att sätta ett rimligt pris på rörelsen, exempelvis vid köp eller försäljning av rörelsen. Metoden innebär typiskt sett att man gör en beräkning av rörelsens förmåga att i framtiden ge ekonomisk avkastning. Olika mått på avkastning kan användas, t.ex. rörelsens resultat eller kassaflöde. Nuvärdet av rörelsens framtida förväntade avkastning beräknas. Underlaget för beräkningen hämtas vanligen från bokföringsmaterialet för de senaste tre till fem åren. Vid användningen av metoden måste beaktas alla faktorer och insatser som krävts för att rörelsen skulle generera avkastningen. […] I en rörelse som drivs som enskild näringsverksamhet är ägaren inte att betrakta som anställd. Resultatet i rörelsen belastas därför inte av någon lönekostnad för det arbete som rörelseidkaren har lagt ned i verksamheten.

HD uttalade om marknadsvärdemetoden i NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscaféet):

Värderingen baseras normalt på en bedömning av överlåtelser av liknande rörelser bedrivna i lokaler som i grova drag är jämförbara med avseende på lokaltyp, läge, storlek, hyresnivå och standard. […] En form av bevisning är överlåtelseavtal för liknande rörelser. Ibland kan köpanbud ge viss vägledning. Det är också vanligt förekommande att parterna åberopar bevisning om marknadsläget i form av sakkunnigutlåtanden från värderingsmän. Bevisvärdet av ett sådant utlåtande är beroende av bl.a. värderingsmannens kvalifikationer och det jämförelsematerial som utlåtandet baseras på.

Produktskador

Köplagen behandlar inte skador på annat än den sålda varan (67 § köplagen), s.k. produktskador eller följdskador. Frågan om säljarens köprättsliga ansvar för produktskador måste alltså lösas med hjälp av andra regler t.ex. ansvar på grund av en särskild utfästelse (garanti) eller på grund av regler om utomkontraktuellt ansvar (främst skadeståndslagen och produktansvarslagen). Utanför köplagens tillämpningsområde är det oklart vad som gäller om skadestånd avseende skador på annan egendom än den sålda varan. CISG Advisory Council har kommit fram till att säljaren är skadeståndsansvarig på köp- och avtalsrättslig grund för egendomsskador på annat än den sålda varan (www.cisg.com Opinion No. 12).

Ränta

För betalningsdröjsmål finns särskilda regler i räntelagen som är ett sorts standardiserat skadestånd (dröjsmålsränta). Den avtalsbrytande parten kan vara skyldig att ersätta motparten för mer än dröjsmålsränta.

I NJA 1991 s. 217 hade en bankkund fått tillåtelse att tillfälligt övertrassera sitt konto men banken dröjde med utbetalningen i cirka två timmar (avtalsbrott). HD ansåg att bankkunden, utöver dröjsmålsränta, hade rätt till skadestånd eftersom han på grund av dröjsmålet gått miste om chansen att köpa en fastighet.

I NJA 2000 s. 225 anmärkte HD att rätten till ränta traditionellt hanteras fristående från den fordringsrätt som en skada kan ge upphov till men uttalade att

dröjsmålsränta enligt räntelagen i viss utsträckning har likheter med skadestånd

och att det i och med räntelagen har

skapats ett regelsystem där den ersättningsberättigade tillförsäkras en ersättning utöver fordringsbeloppet, där en fiktiv avkastning på beloppet ingår som en komponent.

Se om skadestånd i tillägg till dröjsmålsränta: J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996 s. 263 ff.; J. Herre, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.2.9; S. Lindskog, Betalning - Om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga frågor, 2018, kap. 11.5.1.1; Restatement of Nordic Contract Law §§ 8-2 och 8-14(2) som medger skadestånd utöver ränta vid betalningsdröjsmål.

Diskontering (nuvärdesberäkning)

Skadestånd som avser framtida intäkter ska diskonteras till nuvärde med stöd av en antagen diskonteringsränta. Se E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 9.5.5.5; P. Eriksson, Är tid pengar, JT 2004-5 s. 404; K. Lundberg, Några ytterligare reflektioner kring pengars tidsvärde, JT 2004-5 s. 970.

Eric Runesson förordar att man vid skadeståndsberäkning tillämpar den modell för bestämning av diskonteringsränta som motsvarar vad den skadeståndsberättigade parten sannolikt skulle ha använt sig av om den skulle beräkna ett nuvärde på framtida utfallande belopp. Runesson anser vidare att börjedagen för diskonteringen rimligen är dagen när ersättningen förfaller till betalning. Se E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 9.5.5.5.

Skadestånd för förlorad möjlighet till vinst (loss of chance)

Det är osäkert vad som gäller om skadestånd för förlorad möjlighet till vinst (loss of chance).

De som är kritiska mot skadestånd för loss of chance menar att det kan vara ett sätt att kringgå kausalitetskravet. Skadestånd för loss of chance är emellertid inte tillgängligt vid alla typer av osäkra kausalsamband. Det ska föreligga ett kausalsamband mellan avtalsbrottet och den förlorade möjligheten att göra vinst. Möjligheten att göra vinst är alltså en tillgång som har ett värde och detta värde kan gå förlorat på grund av motpartens avtalsbrott. Värdet av tillgången möjlighet-att-göra-vinst är inte maxvinsten utan motsvarar hur stor sannolikheten är att vinsten realiseras.

Enligt UNIDROIT Principles Art. 7.4.3(2) ska skadan för förlorad möjlighet till vinst fastställas i proportion till sannolikheten för att vinsten skulle ha realiserats. Motsvarande bestämmelse saknas i PECL och DCFR. Enligt CISG Advisory Council är sådan proportionerlig ersättning rimlig när avtalets huvudsakliga syfte är att få chansen göra en vinst (CISG-AC Opinion No. 6, Calculation of Damages under CISG Article 74, avsnitt 3.16). J. Ramberg & J. Herre anser att proportionerlig ersättning inte är möjlig enligt svensk rätt med hänvisning till att skadan måste uppskattas med rimlig säkerhet (Internationella köplagen, Artikel 74, kap. 13.2.2).

Skadestånd för förlorad möjlighet till vinst diskuteras ingående i angloamerikansk litteratur. Se för en intressant komparativ studie, W. Th. Nininga, D.J. Verheij, C. Kahn, F. Auvray, C. Borucki, Chances as Legally Protected Assets, ERPL 2-2020 [375-406].

Jag (Christina Ramberg) anser att proportionalitetsmetoden ger mer stadga än den totala skönsmässighet som anvisas i 35 kap. 5 § rättegångsbalken – se nedan kommentaren till www.avtalslagen2020.se 12.5.2(6) – och tror att HD därför skulle vara benägen att tillämpa en proportionalitetsmetod när avtalsbrottet är orsaken till att motparten förlorat möjligheten att göra en vinst. Se vidare nedan kommentaren till 12.5.2(6) om bevisfrågor.

Se beträffande dansk rätt, MB Andersen & J Lookofsky, Lærebog i obligationsret, 2015, s. 238.

EXEMPEL: En advokat är inte fackmässig genom att för sent överklaga en tingsrättsdom (= avtalsbrott) som rörde ett anspråk på 1 Mkr. Klienten önskar skadestånd för den förlorade möjligheten att vinna i hovrätten. Genom att tillämpa skadestånd för ”loss of chance” kan man uppskatta möjligheten till vinst i hovrätten till 10 % och ge klienten 100 000 kr i skadestånd. Det är ett alternativ till att istället bedöma om klienten skulle vinna i hovrätten (en rättegång i rättegången) och ge klienten antingen noll eller 1 Mkr i skadestånd.

EXEMPEL: En hästtävlingsanordnare begår avtalsbrott genom att utan grund neka en häst att tävla i ett lopp med chans att vinna 1 Mkr. Hästägaren har rätt till skadestånd. Genom att tillämpa skadestånd för ”loss of chance” kan man uppskatta möjligheten till att hästen skulle vinna till 30 % och ge hästägaren 300 000 kr i skadestånd. Det är ett alternativ till att istället bedöma om hästen skulle vinna i tävlingen (en i princip omöjlig bedömning) och ge hästägaren antingen noll eller 1 Mkr i skadestånd.

Vems skada? Skadestånd och ersättning till avtalspart i tidigare avtalsled

Ibland är det svårt att avgöra vems skada som är relevant.

I NJA 2016 s. 107 var fråga om skadestånd på grund av en ej infriad emissionsgaranti. HD ansåg att

skadeberäkningen ska göras ur bolagets perspektiv. Det är bolaget som är berättigat under garantin, och det ska då till starka skäl för att bestämma den ersättningsgilla skadan med utgångspunkt i hur aktieägarna har drabbats av det bristande fullgörandet.

HD ansåg vidare att en utgångspunkt för beräkning av skadan är att den ska "anses svara mot vad garanten var skyldig att tillföra bolaget" med avdrag för "värdet för bolaget av att inte behöva emittera de aktier som garanten var skyldig att teckna". Detta värde för bolaget ansåg HD var så osäkert "att det för bolaget bör antas vara lika med noll, om inte garanten förmår visa något annat." Denna lösning kan innebära att aktieägarna (som slipper utspädning av sina ägarandelar i bolaget) gör en vinst på garantens bekostnad. HD uttalade om detta:

Men garanten har begått ett avtalsbrott genom att underlåta att infria garantin, och de särskilda svårigheterna att bestämma avdragsvärdet är så förknippade med det avtalsbrottet, att de bör gå ut över garanten och inte bolaget och därmed dess borgenärer, även om det kan innebära att aktieägarna berikas.

Ett näraliggande problem uppstår vid företagsöverlåtelser där skadan s.a.s. ligger i målbolaget men det är köparen (den nya ägaren av målbolaget) som har rätt till skadestånd. Problemet är att skadan i målbolaget inte per automatik motsvarar skadan för köparen/ägaren.

Endast skadestånd för ekonomisk skada (ideella skador, förlust av fritid mm)

I den utomkontraktuella skadeståndsrätten kan den skadeståndsberättigade få skadestånd för sveda och värk samt annan ideell skada (se skadeståndslagen). I kontraktsförhållanden gäller däremot som huvudregel att skadeståndet endast omfattar ekonomisk skada. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 270 f.; B. Bengtsson, Om ideellt skadestånd – särskilt vid kontraktsbrott, Festskrift till Lindskog, 2018, s, 49; S.O. Johanssons tillägg i NJA 2016 s. 900.

HD har i ett par rättsfall tillerkänt skadestånd för förlust av fritid och förklarade i NJA 2016 s. 900 att skador på grund av att avtalssyftet förfelas är svåra att mäta i pengar.

I NJA 2016 s. 900 bedömde HD flygpassagerares rätt till skadestånd för förlorad fritid och mistad semester. Passageraren fick inte rätt till skadestånd för tidsförlust eller för förlorad fritid.

Se även NJA 1979 s. 670 (en avtalspart kunde inte utnyttja sin fritidsbåt och fick skadestånd) samt NJA 1992 s. 213 (en dragkrok på en bil lossnade vilket förstörde bilägarens husvagnssemester; tillverkaren av dragkroken blev skadeståndsskyldig med stöd av skadeståndslagen).

Vissa typer av skador som kanske upplevs som ideella kan mätas i ekonomiska termer, t.ex. dåligt rykte, och är alltså ersättningsgilla.

EXEMPEL: En ung arkitekt, som har börjat bygga upp ett fördelaktigt renommé, ingår ett avtal om att rita ett stadsmuseum, vilket leder till uppmärksamhet i media. Staden säger upp avtalet med arkitekten (avtalsbrott) och ger istället uppdraget till en mer erfaren arkitekt. Den unga arkitekten kan få ersättning inte endast för sin uteblivna vinst utan också för skada i form av värdeförlust på sitt "varumärke".

PECL 9:501(a) och UNIDROIT Principles 7.4.2(2) tillerkänner ersättning för ”non-pecuniary loss” vid avtalsbrott. De illustrationer som ges där kan emellertid översättas i ekonomiska termer (förlust av gott rykte samt ej avtalsenlig kvalitet på hotellrum – det senare hanteras lämpligen med påföljden prisavdrag).

Se J. Frank, Duty to mitigate and intentional breaches of contract, SvJT 2018 s. 464, på s. 467. Bertil Bengtsson diskuterar ideellt skadestånd vid avtalsbrott de lege ferenda, Om ideellt skadestånd – särskilt vid kontraktsbrott, Festskrift till Lindskog, 2018 s. 49.

Skadestånd i förhållande till avhjälpandekostnad

Det är vanligt att skadeståndsskyldigheten är begränsad genom avtalsbestämmelser. NJA 2018 s. 653 (De ingjutna rören) var frågan om skadeståndsbegränsningen omfattade en entreprenörs avhjälpningskostnader för att destruera och återuppbygga badrumsgolv för att komma åt fel i ingjutna rör, när badrumsgolven inte omfattades av entreprenadarbetena. HD ansåg (p. 49) att ersättningen för avhjälpningskostnaderna inte utgjorde skadestånd, utan skulle kategoriseras under påföljden fullgörelse. Se www.avtalslagen2020.se 12.2.

Avdrag (compensatio lucri cum damno)

Avdrag från skadeståndet kan ske om den part som drabbats av ett avtalsbrott gjort besparingar (compensatio lucri cum damno), t.ex. inbesparad transportkostnad för en transport som blivit obehövlig.

Det är osäkert vad som gäller om skadestånd för kostnader när den part som häver avtalet tjänar på hävningen. Om priset för en tjänst faller efter avtalets ingående kan det vara en fördel för beställaren om fullgörelsen uteblir, om nämligen prestationen är mindre värd än priset som ju inte behöver betalas vid hävning. I sådana fall utgår antagligen inte skadestånd för kostnader och utlägg som understiger vad parten tjänat på att komma ifrån avtalet. Detta ligger i harmoni med UNIDROIT Principles 7.4.2(1): "...taking into account any gain to the aggrieved party."

EXEMPEL: Beställaren har beställt ett fartyg av ett skeppsvarv för 400 Mkr och har rätt att häva avtalet på grund av skeppsvarvets avtalsbrott. Om fartyget på grund av vikande sjöfartskonjunkturer endast är värt 300 Mkr vid tiden för hävningen, slipper beställaren en betydande förlust. Ska beställaren i sådant fall ha rätt till ersättning för de kostnader som hen har haft för t.ex. besiktningsmän och projektledning och som genom hävningen blir onyttiga? Ska man med andra ord göra en ekonomisk helhetsbedömning eller ska man behandla varje vinst och förlust för sig? Det finns inget säkert svar på denna fråga. Se J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996, s. 308; Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.2.4, hänvisar till att rättsläget är osäkert och att det är svårt att dra några slutsatser av NJA 1990 s. 705. Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 270; T. Iversen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold, 2000, s. 722 ff.; kommentaren till Restatement of Nordic Contract Law § 8-19, s. 294.

NJA 2016 s. 107 behandlar bl.a. fallet då aktieägare indirekt berikas när aktiebolaget får ett skadestånd. HD gjorde inget avdrag i skadeståndets storlek på grund av detta med motiveringen att det var fråga om ett avtalsbrott.

Ersättning för negativt kontraktsintresse

Begreppet "det negativa kontraktsintresset" (eng. reliance interest) ställer till svåra problem. Med detta begrepp avses vanligen de kostnader och förluster som kan drabba en part på grund av att parten gett sig in på förhandlingar om ett avtal som inte blir av eller som saknar rättslig verkan. Det negativa kontraktsintresset handlar om att en part ska försättas i samma ekonomiska läge som parten skulle ha varit i om avtalet intekommit till stånd eller om avtalsförhandlingarna inte pågått onödigt länge. Det kan t.ex. röra sig om kostnader för resor, sammanträden och materialframställning. Jag vill avråda från att använda begreppet negativa kontraktsintresset eftersom det är en förenkling som inte återspeglar de relevanta förhållandena för fastställande av skadestånd. Se även J. Kleineman, som anser att begreppet negativa kontraktsintresset inte är meningsfullt vid tillitsskador, Ren förmögenhetsskada, s. 432 not 48.

Det negativa kontraktsintresset kan aktualiseras vid culpa in contrahendo (se www.avtalslagen2020.se kap. 3) men inte vid avtalsbrott. HD hänvisade till det negativa intresset i NJA 2012 s. 1095 i samband med handpenningavtal av innebörd att parterna avtalat om att parts skadeståndsansvar ska bestämmas på så sätt att den skadelidande försätts i samma ekonomiska situation som om avtal inte kommit till stånd.

Jämkning

Ibland kan principen om fullt skadestånd bli synnerligen betungande. 70 § köplagen, 34 § konsumentköplagen, 34 § konsumenttjänstlagen, 34 § konsumenttjänstlagen, 25 § fastighetsmäklarlagen och 39 § vägtransportlagen medger jämkningsmöjlighet som stämmer överens med möjligheten att jämka utomkontraktuellt skadestånd enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen. Det är oklart om dessa bestämmelser ger uttryck för en oskriven allmän avtalsrättslig regel om jämkning av kontraktuella skadestånd.

De som menar att det är lämpligt att analogisera från skadeståndslagen till kontraktuella förhållanden – trots att det av 1 kap. 1 § skadeståndslagen framgår att lagen inte gäller om annat föranleds av avtal – anser att det är självklart att man kan jämka kontraktuella skadestånd. Se t.ex. Johnny Herre i S.O. Johansson & J. Herre, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt 2005-2019, SvJT 2020 s. 821, på s. 1018 ff. Motsvarande generella jämkningsregel återfinns inte i CISG eller UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.

I Restatement of Nordic Contract Law § 8-23 anses att det finns en allmän avtalsrättslig regel av innebörd att skadestånd kan jämkas. Av kommentaren (s. 300 f.) framkommer dock att jämkningen förefaller vara kopplad till skyldigheten att begränsa skadan.

I NJA 2012 s. 725 jämkades en avtalsbrytande parts skadeståndsskyldighet för felaktig upplysning. Avgörandet är kontroversiellt och dess prejudikatvärde kan ifrågasättas (fyra justitieråd var skiljaktiga).

Se om bortfall av skadeståndsskyldighet www.avtalslagen.se 12.5.1(2) och om jämkning av oskäliga avtal www.avtalslagen2020.se kap. 6.

12.5.2(4) Skadestånd vid hävning

Prisskillnad - konkret täckningstransaktion

Om prestationen helt uteblir måste den part som drabbats av avtalsbrottet i regel göra en täckningstransaktion genom att antigen skaffa sig prestation på annat håll (täckningsköp eller täckningsbeställning) eller sälja sin prestation till någon annan (täckningsförsäljning). Den part som drabbas av avtalsbrottet har rätt till ersättning för prisskillnad om hen måste köpa dyrare eller sälja billigare än avtalat. Denna regel kommer till uttryck i 68 och 69 §§ köplagen, CISG Art. 75 och 76, UNIDROIT Principles Art. 7.4.5, PECL 9:506 och DCFR III.-3:307. Regeln följer av principen om avtalsbundenhet och det positiva kontraktsintresset. Se www.avtalslagen2020.se 1.3.2 samt J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 268.

Täckningstransaktionen ska genomföras inom skälig tid. För att bestämma vad som är skälig tid ska man ta hänsyn till hur snabb prisvariation som avtalsobjektet är utsatt för; ju större prisvolatilitet, desto snabbare ska täckningstransaktionen genomföras. Om det är ett avtalsobjekt som inte är enkelt att omsätta, är skälig tid för genomförande av täckningstransaktionen längre eftersom det är viktigt att täckningstransaktionen inte sker till ett dåligt pris.

Värdeskillnad - abstrakt beräkning

När den part som har rätt till skadestånd anpassar sig utan att skaffa ersättningsprestation eller gör en för sen täckningstransaktion, utgår man från en "tänkt" ersättningsprestation s.k. abstrakt beräkning. Det innebär att man försöker fastställa det positiva kontraktsintresset mot bakgrund av ett marknadspris. Se 69 § köplagen, CISG Art. 76 samt UNIDROIT Principles Art. 7.4.6, PECL 9:507 och DCFR III.-3:707; J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 268. Se även NJA 2014 s. 960 (Det Andra Bolaget).

Värdeskillnaden ska beräknas med utgångspunkt från marknadsvärdet vid tidpunkten för hävningsförklaringen.

Betydelsen av förhållanden som inträffar efter hävningstidpunkten

Det är osäkert hur skadeståndsberäkningen påverkas av händelser som inträffar efter hävningstidpunkten.

EXEMPEL: I ett 10 årigt avtal om hyra av fartyg begår hyrestagaren ett väsentligt avtalsbrott och uthyraren häver därför avtalet när det återstår 8 år av hyrestiden. Hyrespriserna har gått ner betydlig sedan parterna slöt avtalet och uthyraren har därför rätt till ett högt skadestånd på grund av utebliven vinst. Ett halvår efter hävningen uppkommer ett krig som skulle ha gett hyrestagaren rätt att säga upp avtalet. Kan hyrestagaren åberopa detta som grund för att endast betala skadestånd för ett halvårs utebliven vinst istället för skadestånd för 8 års utebliven vinst?

Två grundläggande intressen står mot varandra; det ena handlar om materiell rättvisa och det andra om intresset av förutsebarhet. Kontraktuellt skadestånd vilar på principen att den som drabbas av ett avtalsbrott ska hamna i samma ekonomiska läge som om avtalet fullgjorts avtalsenligt – inte i ett bättre ekonomiskt läge. Detta talar för att man ska beakta förhållanden som inträffar efter hävningen. Intresset av förutsebarhet handlar om att kommersiella parter ska kunna agera rationellt med utgångspunkt i tydliga regler (rigor commercialis). De tydliga reglerna kan leda till orättvisa konsekvenser i ett enskilt fall men de är nödvändiga offer på förutsebarhetens altare. Detta talar för att man inte ska beakta förhållanden som inträffar efter hävningen.

Det mesta talar för att intresset av materiell rättvisa väger tyngst, vilket innebär att den skadeståndsskyldiga (avtalsbrytande) parten troligen har rätt att minska skadeståndet med hänsyn till vad som inträffat efter hävningstidpunkten. Se NJA 2017 s. 938 (inklusive Lindskogs tillägg); F. Raaman, The Golden Victory – skadeståndsberäkning vid hävning och betydelsen av händelser efter hävningstidpunkten, SvJT 2010 s. 807.

För engelsk rätt se https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2014-0019-judgment.pdf och https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2007/12.html.

12.5.2(5) Skyldigheten att begränsa skadan

En part som lidit skada på grund av motpartens avtalsbrott är skyldig att vidta rimliga åtgärder för att begränsa skadeverkningarna. Utgångspunkten är att den part som har rätt till skadestånd ska handla ekonomiskt förnuftigt på samma sätt som om hen inte kunnat påräkna ersättning från motparten. Om den part som har rätt till skadestånd underlåter att begränsa förlusten, begränsas den avtalsbrytande partens skadeståndsskyldighet.

Den bakomliggande förklaringen till skyldigheten att begränsa motpartens förlust är dels det allmänna intresset av att samhällsekonomisk effektivitet, dels att parter i avtalsförhållanden är skyldiga att vara lojala mot varandra även om motparten begått avtalsbrott, se www.avtalslagen2020.se 1.3.4 om lojalitetsprincipen.

HD uttalade i NJA 2018 s. 653 (De ingjutna rören) att skadebegränsningsskyldigheten är en allmän kontraktsrättslig princip, dvs. utgör en oskriven avtalsrättslig regel.

NJA 2017 s. 9 (Multitotal) rörde utomkontraktuellt skadestånd. HD uttalade obiter dictum om skadebegränsning i avtalsförhållanden:

Inom kontraktsrätten finns det en allmän skyldighet att begränsa skadan. Exempelvis framgår av 70 § första stycket köplagen att den skadelidande parten ska vidta skäliga åtgärder för att begränsa sin skada och att han eller hon själv får bära en motsvarande del av förlusten om den skadelidande försummar det.

NJA 2013 s. 145 rörde utomkontraktuellt skadestånd. HD uttalade sig principiellt om skyldigheten att vara aktiv och begränsa skadan och uttalandena har sannolikt bäring på kontraktuella skadestånd. HD:

… det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande […] den skadelidande har att visa ett handlande som skulle ha förhindrat skadan och att det varit oaktsamt att inte handla, så har han att visa endast vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande [...] bedömningen får normativa drag. Genom att inte vidta en farereducerande åtgärd kommer den som borde ha gjort det att löpa större risk att behöva svara för de ekonomiska följderna av att faran förverkligas[…] När det gäller frågan om bevisskyldigheten kan […] i vissa fall rent av […] bevisbördan kastas om […] motiverat att ta fasta mer på hur beslutet har kommit till än på dess innehåll. Om ett beslut [att inte agera, min parentes] fattats efter en för beslutssituationen god metodologisk ordning, bör dess innehåll i regel anses godtagbart.

Principen om skyldigheten att begränsa motpartens förlust är lagfäst för köpavtal i 70 § köplagen, 42 § konsumentköplagen och CISG Art. 77 samt för tjänster i 50 a § konsumenttjänstlagen.

Se om skyldigheten att begränsa skadan: UNIDROIT Principles Art. 7.4.8, PECL 9:505 och DCFR III.-3:705). Se även J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 271; J. Frank, Duty to mitigate and intentional breaches of contract, SvJT 2018 s. 464; J. Hellner & R. Hager & A.H. Persson, Speciell avtalsrätt 2:a häftet, 2020, kap. 29.7.7; J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996, kap. 13; J. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, kap. 4.4.5; J. Ramberg & J. Herre, Köplagen, kommentaren till 70 §; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 10.1.1.

Tidpunkten för skadebegränsande åtgärder

Skyldigheten att vidta skadebegränsande åtgärder uppkommer omedelbart men parten behöver vidta aktiva åtgärder först efter att parten fått rimligt rådrum för att bedöma olika handlingsalternativ NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 33). Även när det finns anledning att göra omvärderingar har den skadebegränsande parten rätt till skäligt rådrum. (p. 34).

HD uttalade i NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 29):

Skyldigheten att vidta skäliga åtgärder för begränsning av skadan gäller under hela skadeförloppet.

Se J Frank, Duty to mitigate and intentional breaches of contract, SvJT 2018 s. 464, på s. 467.

Vad innebär skäliga skadebegräsningsåtgärder?

Vad ligger i kravet på att de skadebegränsande åtgärderna ska vara skäliga och tillräckliga? Skälighetsprövningen ska ske genom en helhetsbedömning där man tar hänsyn till flera faktorer. Observera att det är fråga om en samlad helhetsbedömning i vilken många faktorer ska sammanvägas (”värderingsjuridik”). Det är alltså inte fråga om logisk ”rekvisitjuridik”).

Följande faktorer ingår i helhetsbedömningen.

- ”Hur en normal skadelidande under motsvarande omständigheter skulle ha handlat om hen visste att ersättning inte skulle erhållas från motparten”. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 32).

- Den skadebegränsande åtgärdens förväntade effekt. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 35).

- Om den skadebegränsande åtgärden är enkel eller svår att genomföra. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 35).

- Riskerna med åtgärden. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 35).

- Olägenheter. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 35).

- Om den avtalsbrytande partens avtalsbrott varit uppsåtligt eller klandervärt. Se NJA 1953 s. 14. I NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p 32) uttalade HD emellertid att plikten bör vara densamma oavsett hur den skadevållande parten agerat. Se kritik mot uttalandet J. Frank, Duty to mitigate and intentional breaches of contract, SvJT 2018 s. 464, på s. 470 ff., med analogier till vad som gäller om reklamationsskyldighet.

- Allmänt sett ställs bara krav på att den part som har rätt till skadestånd tar begränsade risker som inte medför betydande kostnader i förhållande till förväntad skada. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 36).

I kravet på att begränsa skadan ligger att hålla den avtalsbrytande parten informerad om att en viss åtgärd inte vidtas, t.ex. på grund av att den innebär stora risker eller kostnader. Se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 36).

Risken för skadebegränsande åtgärder

De skadebegränsande åtgärderna vidtas på den avtalsbrytande partens risk, se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 35). Det innebär att en åtgärd som medför större skada kan omfattas av den avtalsbrytande partens skadeståndsskyldighet, under förutsättning att åtgärden varit befogad.

12.5.2(6) Bevisning om skadan

Differensläran är svårtillämpad när det råder osäkerhet om den framtida händelseutvecklingen och då kan det vara nödvändigt att göra en skönsmässig bedömning av skadeståndets storlek.

Den part som kräver skadestånd har bevisbördan för skadans storlek. I NJA 2002 s. 644 var bevisbördan inte överdrivet tung. Det är egentligen inte så mycket en fråga om bevisbörda som en fråga om vad som framstår som sannolikt vid en samlad bedömning. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 270.

I NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscafét) förklarade HD att man inte kan göra en förenklad bevisbördefördelning:

Hyresgästen [den skadeståndsberättigade avtalsparten] har bevisbördan för att hyresförhållandets upphörande kommer att medföra en förlust som överstiger minimiersättningen. Kraven på bevisning i ett enskilt fall beror av olika faktorer och måste ställas i relation till bl.a. vilken bevisning som är möjlig att lägga fram, vem av parterna som har de bästa förutsättningarna att göra detta och tvisteföremålets storlek. Om hyresgästen [den skadeståndsberättigade avtalsparten] lägger fram bevisning som utgör ett tillräckligt underlag för påståendet om förlustens storlek, så ankommer det på hyresvärden [den avtalsbrytande parten] att presentera ett sådant stöd för sina invändningar att hyresgästens bevisning inte längre är tillräcklig. Domstolen har sedan att slutligt avväga all åberopad bevisning för att avgöra om hyresgästen har uppfyllt sin bevisbörda

Men HD var ändå generös mot den som har rätt till skadestånd genom att uttala:

Ersättningen ska då återspegla det förhållandet att [den skadelidande avtalsparten], om [avtalet] bestått, skulle ha haft olika handlingsalternativ. [Den skadelidande avtalsparten] hade typiskt sett kunnat fortsätta rörelsen eller överlåta den. Bestämningen av skadan ska svara mot något av de handlingsalternativ som [den skadelidande avtalsparten] hade i det enskilda fallet. Det står [den skadelidande avtalsparten] fritt att utgå från det alternativ som ger den högsta ersättningen.

I NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren) (p. 27) uttalade HD att man vid skadeberäkningen ska ta hänsyn till att den skadelidande kan ha svårt att visa vilken försäljning som skulle ha uppnåtts om avtalet fullföljts kontraktsenligt. HD hänvisade till NJA 2017 s. 9 (Multitotal) som handlade om beräkning av utomkontraktuellt skadestånd.

I NJA 2017 s. 9 (Multitotal) uttalade HD om bevisning av hypotetiska händelseförlopp:

När det gäller ett skadeståndsanspråk mot den som har utverkat ett interimistiskt förbud för någon annan att använda ett varumärke, blir prövningen av vilken skada som har uppkommit med nödvändighet hypotetisk. Den kritiska frågan är vad som skulle ha inträffat om förbudet inte hade meddelats. Detta medför bedömningssvårigheter. Ett skäl till detta är att det inte är ens teoretiskt möjligt att bevisa hur en komplex utveckling skulle ha varit under andra omständigheter. Vad som kan bevisas är endast omständigheter som kan ligga till grund för antaganden om en möjlig händelseutveckling. (Se NJA 2009 s. 104 och NJA 2014 s. 272 p. 41…).

I p. 51 uttalade HD:

Det är alltså exempelvis inte möjligt att fastställa hur försäljningen av en vara skulle ha utvecklats om det inte hade meddelats ett interimistiskt förbud att använda ett visst varumärkevid marknadsföring och försäljning.

Och i p. 52 sammanfattade HD:

Ibland kan det finnas skäl att lindra det beviskrav som gäller när den skadelidande parten möter bevissvårigheter avseende den uteblivna vinstens storlek...

Bevisbördan för kausaliteten

Generellt gäller att den part som kräver skadestånd har bevisbördan för kausaliteten.

När det gäller konsultavtal och vårdslös rådgivning, gäller som utgångspunkt att uppdragsgivaren skulle ha fattat ett annat beslut om rådgivningen skett fackmässigt. Se NJA 1991 s. 625, NJA 1998 s. 625 och skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG. För rådgivningsavtal kan man alltså inte säga att det är den part som kräver skadestånd som har bevisbördan. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 267. J. Herre har uttryckt sig försiktig om denna bevisbörderegel gäller när den drabbade parten är näringsidkare (SvJT 2005 s 549, på s. 748 f.): "Det bör nämnas att det är osäkert om den i NJA 1991 s. 625 etablerade principen för dessa komplicerade fall äger någon giltighet utanför rådgivningsfall där uppdragsgivaren varit en privatperson. Det är nämligen tveksamt om en presumtion om att en utgift motsvarar den skadelidandes förlust äger giltighet utanför detta område. Det normala är ju tvärtom att det generellt åligger den skadelidande att visa att han lidit en förlust." I den nämnda skiljedomen tillämpades dock samma utgångspunkt som i NJA 1991 s. 625 när den part som drabbats av avtalsbrottet var ett börsnoterat företag.

I NJA 2014 s. 272 (BDO-målet) (som inte gällde kontraktuellt skadestånd) uttalade HD en regel som antagligen också gäller för skadestånd på grund av avtalsbrott:

…det kan sägas ha varit motiverat allvarligt överväga ett annat handlande, om beslutsunderlaget haft det innehåll som det skulle ha haft oaktsamheten förutan […] Det kan också uttryckas så att det ska röra sig om en typiskt sett beslutsrelevant informationsbrist.

HD gjorde en objektiv analys, frikopplad från vad den individuella parten skulle ha gjort.

Om orsakssamband mellan avtalsbrott och skada när en förmedlare får ersättning av typen success fee, se A. Krzymowska, Obefogad hävning av uppdrag: Något om förmedlarens skada, SvJT 2019 s. 41, på s. 45 f.

Bevisbördan för skadebegränsning

Den avtalsbrytande parten har bevisbördan för att motpartens skadebegränsande åtgärder vidtagits för sent och/eller varit otillräckliga, se NJA 2017 s. 9 (Multitotal) (p. 37).

Skönsmässig bedömning av skadeståndet (skälig uppskattning)

Beräkningen av skadeståndets storlek kan vara svårt. Exempel på svåra fall finns i NJA 1978 s. 307, NJA 1998 s. 893, NJA 1991 s. 625, NJA 1998 s. 438, NJA 1998 s. 625, NJA 2017 s. 9 (Multitotal), NJA 2017 s. 216 (Sjukhuscaféet) och NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren). Om bevissvårigheterna är betydande kan domstolen enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken uppskatta skadan till skäligt belopp. Se även UNIDROIT Principles Art. 7.4.3(3).

I NJA 2017 s. 9 (Multitotal) – som visserligen rörde beräkning av skadestånd vid utomkontraktuell skada, men till vilket HD hänvisade till i NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren) i fråga om beräkning av kontraktuellt skadestånd – uttalade HD om 35 kap. 5 rättegångsbalken:

52. Ibland kan det finnas skäl att lindra det beviskrav som gäller när den skadelidande parten möter bevissvårigheter avseende den uteblivna vinstens storlek (se p. 49 i det föregående). I andra fall kan det finnas skäl att tillämpa 35 kap. 5 § första meningen RB. Enligt den bestämmelsen får rätten, om det är fråga om en inträffad skada och full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras, uppskatta skadan till skäligt belopp. Av förarbetena framgår att bestämmelsen inte är avsedd att innebära att den som yrkar skadestånd befrias från skyldigheten att förebringa den utredning som skäligen kan åstadkommas (se NJA II 1943 s. 449). 53. Bestämmelsen är alltså inte en ersättningsregel som innebär att domstolen kan uppskatta skadan till ett skäligt belopp om utredningen om den lidna skadan är bristfällig. Den är i stället en bevislättnadsregel som är tillämplig om full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras. (Se exempelvis NJA 2005 s. 180, där HD kom fram till att det saknades utrymme för en tillämpning av bestämmelsen, när den skadelidande parten i ett mönsterintrångsmål framfört ett antal påståenden om skadans art men inte hade åberopat någon bevisning eller skäl för att sådan inte presenterats.) 54. Det är typiskt sett den skadelidande parten som har bevisbördan för de omständigheter som är avgörande för att domstolen ska kunna göra en skälighetsbedömning, men däremot inte för själva skäligheten som ytterst beror av en rättslig bedömning (se NJA 2006 s. 367). En bevislättnad avseende skadans storlek med tillämpning av 35 kap. 5 § första meningen RB bör därför endast kunna motiveras av svårigheter för den skadelidande att prestera full bevisning som är generella för bevissituationen. Bevislättnad bör alltså bara komma i fråga om också en skadelidande i en motsvarande situation skulle ha haft svårt att prestera full bevisning om skadans storlek (jfr nyssnämnda NJA 2006 s. 367, där bestämmelsen ansågs inte vara tillämplig i ett fall där de faktiska kostnaderna hade kunnat styrkas genom en räkning eller liknande; jfr även Heuman, a.a., s. 294).

I NJA 2017 s. 261 (Sjukhuscafeét) (p. 15) framhöll HD att värderingar inte handlar om sanningar utan om uppskattningar:

För marknadsvärdemetoden gäller, liksom för andra värderingsmetoder, att det inte går att styrka ett visst värde i den meningen att endast ett värde är riktigt och att alla andra värden är felaktiga. Det handlar i stället om att domstolen på grundval av den utredning som lagts fram ska finna ett värde som är det mest sannolika uttrycket för vad en köpare skulle betala för rörelsen. Att bestämma detta värde är en rättslig bedömning som domstolen har att göra. Hyresgästens bevisbörda avser alltså inte värdet i sig utan de omständigheter som ska vara underlag för domstolens bedömning av rörelsens värde. (Jfr prop. 1971:122 s. 171.)

HD framhöll också (p. 14) att bevisvärdet av värderingsutlåtanden

är beroende av bl.a. värderingsmannens kvalifikationer och det jämförelsematerial som utlåtandet baseras på.

12.5.2(7) Ränta och skadestånd

Utöver dröjsmålsränta kan den avtalsbrytande parten vara skyldig att betala ytterligare skadestånd. I NJA 1991 s. 217 hade en bankkund fått tillstånd att tillfälligt övertrassera sitt konto men banken dröjde med utbetalningen så att den försenades med cirka två timmar (avtalsbrott). HD ansåg att bankkunden, utöver dröjsmålsränta, hade rätt till skadestånd eftersom dröjsmålet medförde att bankkunden gick miste om möjligheten att köpa en fastighet.

Se ovan i denna kommentar om ränta som skadestånd.