5.7 Klausuler om eftergift genom passivitet (no waiver)

(1) Parter kan komma överens om att en eftergift är bindande endast om den getts i viss form (no waiver-klausul).

(2) En part kan förlora möjligheten att åberopa en no waiver-klausul i den mån motparten med fog har förlitat sig på partens handlande.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: -

Rättsfall: -

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 202; L. Edlund, Boilerplate på svenska, SvJT 2001 s. 174; C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser, 2014 s. 199, kap. 5.4.4

Internationella instrument: -

5.7(1) Huvudregeln, klausulen är giltig

Ibland kommer parter överens om att parternas beteenden, inklusive passivitet, inte ska ligga till grund för att fastställa avtalets innehåll. De kallas ofta för no-waiver-klausuler. Sådana avtalsvillkor är i och för sig giltiga enligt principen om avtalsfrihet (www.avtalslagen2020.se 1.3.1). I avtal B2B (business-to-business) är det viktigt att ta fasta på vad parterna gett uttryck för i sitt avtal. Om parterna har skrivit i sitt avtal att passivitet inte ska medföra förändringar av avtalets innehåll, så ska detta som utgångspunkt respekteras.

No waiver-klausuler får till följd att aktivitetskrav ställs på den part som vill ta fasta på motpartens passiva (konkludenta) beteende.

Syftet med no waiver-klausuler är att förebygga att en part oavsiktligt råkar efterge sina rättigheter, t.ex. genom passivitet. Det är inte förvånande att parter önskar ställa upp sådana spelregler för sitt avtalsförhållande. I stora organisationer är arbetsuppgifterna ofta fördelade på olika personer och avdelningar. Det kan vara svårt för en enskild medarbetare att överblicka de ekonomiska konsekvenserna av en eftergift och därför kan en part vilja säkerställa att avtalet inte ändrar innehåll utan att rätt person hos avtalsparten aktivt tagit ställning till om ett anspråk ska efterges.

Om det hade funnits en no waiver-klausul i NJA 2017 s. 203 (Kravmjölken) hade mejeriet enligt klausulens ordalydelse varit tvunget att fråga bonden hur han såg på den lägre ersättningen och frågat om bonden uttryckligen avstod från en eventuell rätt till högre ersättning.

Om det hade funnits en no waiver-klausul i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby), hade hyresvärden enligt klausulen inte förlorat rätten att kräva omsättningshyra avseende förfluten tid.

Se om no waiver-klausuler i entreprenadrätten, C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser, 2014 s. 199, kap. 5.4.4.

5.7(2) Undantaget

No waiver-klausuler ska tillämpas med omdöme och med beaktande av lojalitetsprincipen (www.avtalslagen2020.se 1.3.4). I vissa fall kan en no-waiver klausul få oskäliga konsekvenser, t.ex. om ena parten medvetet utnyttjar passiviteten med insikt om att motparten missbedömer vad som gäller rättsligt. I så fall kan no waiver-klausulen lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen 1915. Frågan är alltså om en part utnyttjat klausulen så illojalt att avtalet blivit oskäligt.

Lars Edlund (Boilerplate på svenska, SvJT 2001 s. 174) ställer sig frågan om no waiver-klausuler går ihop med allmänna civilrättsliga principer: ”Vad gäller allmänt i situationen att parterna tillämpat en bestämmelse på ett visst sätt under en längre tid? ... Enligt svenska avtalstolkningsprinciper är parternas faktiska tillämpning av avtalet ett viktigt indicium på avtalets rätta innebörd. … Denna regel är grundad i allmänna avtalsrättsliga principer. Det är därför oklart vilken betydelse en klausul om icke-avstående kan ha. Såvitt jag känner till har saken aldrig ställts på sin spets i något rättsligt avgörande. Möjligen kan klausulen ha den effekten att bevisbördan blir något tyngre för den som i strid med avtalstexten vill hävda en tolkning baserad på den faktiska avtalstillämpningen.” Jag (Christina Ramberg) föredrar att problemet angrips med en oskälighetsanalys framför Edlunds förslag att laborera med stränga beviskrav.