5.6 Klausuler om formkrav för ändringar

(1) Parter kan komma överens om att ändringar av avtalsvillkor måste ske i viss form.

(2) Standardvillkor som näringsidkare uppställer i avtal med konsument att näringsidkaren inte ska vara bunden av muntliga avtalsändringar är inte gällande mot konsumenten. Standardvillkor som näringsidkare uppställer i avtal med konsument att konsumenten måste reklamera eller säga upp avtal skriftligen är inte gällande mot konsumenten.

(3) En part kan genom sitt handlande förlora möjligheten att åberopa ett avtalat formkrav för ändringar om motparten med fog har förlitat sig på detta handlande.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: CISG Art. 29(2); 8 kap. 3 § jordabalken

Rättsfall: NJA 2009 N 3, NJA 2015 s. 186

MD 1982:8, MD 2005:23, MD 2015:3

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 200 f.; A. Adlercreutz, Skriftlig avtalsform och integrationsklausuler, Festskrift till Jan Ramberg, 1997, s. 17 ff.; A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt II, 2010, kap. 9.5.4; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 91; L. Gorton, Boilerplateklausuler, Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 2 2009 s. 170, på s. 177 ff.; C. Hultmark Ramberg, European and U.S. Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures, Tulane European and Civil Law Forum, Vol. 14, 1999, p. 123 - 153;; L. Olsen, Konsumentskyddets gränser, 1995 s. 148 ff.; C. Ramberg, Agreed form requirements in international construction contracts: is enrichment irrelevant? In Uniform Law Review 2013 1-2039 (tillgänglig på www.christinaramberg.se); C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s 199–272; I. Willborg, Måste en entreprenör avisera om ÄT(A)-arbeten/mängdökning för att kunna kräva tidsförlängning enligt AB04/ABT06?, JT 2018-19 s. 832

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 1.11, PECL 2:106; UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996 Art. 6; United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 9(2).

5.6(1) Formkrav för ändringar är som huvudregel giltiga

Parterna kan vara angelägna om att ett långvarigt avtal inte gradvis förändras beroende på hur avtalet tillämpas. Dessa problem kan parterna reglera i en s.k. no oral modification clause (NOM-clause). Syftet med sådana avtalsvillkor är vanligtvis att underlätta bevisning och därigenom undvika tvister med anledning av muntliga diskussioner.

EXEMPEL: "Any modification to this contract must be made in writing."

Klausuler som innebär att senare avtalsändringar endast gäller om avtal träffas skriftligt är i och för sig giltiga enligt principen om avtalsfrihet (www.avtalslagen2020.se 1.3.1).

I 8 kap. 3 § jordabalken finns en lagstadgad bestämmelse om att tillägg eller ändringar till jordbruks-, bostads- och anläggningsarrendeavtal är utan verkan om de inte är skriftliga.

Vad är skrift?

Generellt sett utgör alla medium som kan (1) uppfattas och (2) sparas skrift. Det innebär alltså att ett inspelat röstmeddelande utgör skrift.

Beträffande vad som utgör skrift i elektronisk miljö, se UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996 Art. 6; United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 9(2) samt UNIDROIT Principles Art. 1.11; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 5.9.2; C. Hultmark Ramberg, European and U.S. Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures, Tulane European and Civil Law Forum, Vol. 14, 1999, p. 123 - 153; C. Ramberg, Agreed form requirements in international construction contracts: is enrichment irrelevant? In Uniform Law Review 2013 1-2039.

Förbud mot sidolöpare, fullmakts- och behörighetsfrågor

Ibland preciseras i kontrakt vilka personer som är behöriga att fastställa avtalsvillkor och avtala om senare ändringar (förbud mot sidolöpare). Även sådana avtalsvillkor är som utgångspunkt giltiga. Det är naturligt att sådana klausuler är verksamma mellan näringsidkare (B2B) som kanske har en organiserat sig på så sätt att anställda har tydliga, begränsade ansvarsområden. Se A. Adlercreutz, Skriftlig avtalsform och integrationsklausuler, Festskrift till Jan Ramberg, 1997, s. 17 ff.; L. Gorton, Boilerplateklausuler, Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 2 2009 s. 170, på s. 177 ff.

EXEMPEL: "Överenskommelse om ändringar av detta avtal kan endast ingås genom skriftligt avtal av Selmer Selim för säljarens räkning och Kerstin Köpberg för köparens räkning. Andra överenskommelser är utan rättslig verkan."

Avtalade förbud mot sidolöpare har nära samband med regler om fullmakt eftersom de utpekar vem som har behörighet att rättshandla (se www.avtalslagen2020.se 4.2).

Avvikelser från avtalade formkrav för ändringar

Parterna kan komma överens om att avvika från ett avtalat formkrav för ändringar. En sådan överenskommelse kan vara uttrycklig (skriftlig eller muntlig) eller underförstådd (t.ex. genom konkludent beteende). I NJA 2015 s. 186 uttalade HD:

I princip finns det inte något hinder mot att parter muntligen enas om att frånfalla ett avtalat skriftkrav. En muntlig överenskommelse om något som enligt avtalet fordrar skriftlighet måste i regel anses innebära ett sådant frånfallande.

Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 91.

Till och med konkludent handlande kan få betydelse trots ett avtalat formkrav för ändringar. HD uttalade i NJA 2015 s. 186:

Detsamma kan inte utan vidare sägas när det gäller verkningarna av konkludenta handlingar. Men om båda parter inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts.

Engelska högsta domstolen intog en strängare attityd i Rock Advertising Ltd v MWB Business Exchange Centres Ltd [2018] 2 WLR 1603. Parterna hade avtalat om skriftkrav för ändringar. Därefter kom de muntligen överens om att hyrestagaren skulle få anstånd med betalningen. Hyresvärden fick rätt att häva avtalet när hyrestagaren i enlighet med den muntliga överenskommelsen betalade senare än vad som framgick av det skriftliga kontraktet. Domstolen motiverade avgörandet bland annat med att skriftlighetskrav för ändringar främjar förutsebarhet och förebygger grundlösa anspråk. Se mer nedan om avgörandet.

5.6(2) Undantag 1: Formkrav i konsumentavtal

I konsumentavtal är standardvillkor som föreskriver att näringsidkaren inte ska vara bunden av muntliga utfästelser oskäliga (36 § avtalslagen 1915 samt MD 1982:8). Även krav på konsumenter att reklamera skriftligen eller säga upp abonnemangsavtal skriftligen är oskäliga (MD 2015:3; MD 2005:23). Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 200.

Förbudet mot sidolöpare kan vara farligt för parter som inte har erfarenhet av avtalsteknik och kommersiella förhållanden. Därför finns en särskild skyddsbestämmelse för konsumenter i 1 kap. 3 § distansavtalslagen. Detta gäller sannolikt som en oskriven regel i alla avtal mellan näringsidkare och konsument. Se minoriteten i HD:s dom NJA 2009 N 3 angående allmänna konsumenträttsliga principer (oskriven konsumenträtt) som gäller även utanför konsumentskyddslagars tillämpningsområde. Se L. Olsen, Konsumentskyddets gränser, 1995, s. 148 ff.

5.6(3) Undantag 2: Befogad tillit

Ett avtalat formkrav för ändringar upprätthålls inte alltid. Det kan finnas skäl att inte upprätthålla skriftkravet när parterna muntligen kompletterat eller ändrat ett avtal och den ena parten därefter illojalt hänvisar till ett avtalat skriftlighetskrav för ändringar. Se om lojalitetsprincipen, www.avtalslagen2020.se 1.3.4.

HD uttalade i NJA 2015 s. 186:

… om båda parter inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts.

Stöd finns även i CISG Art. 29.2 p. 2: ”However, a party may be precluded by his conduct from asserting such a provision to the extent that the other party has relied on that conduct.” Bestämmelsen i CISG ger sannolikt uttryck för en allmän oskriven avtalsrättslig regel. Dessutom finns stöd i 36 § avtalslagen 1915 samt UNIDROIT Principles Art. 2.1.18 och PECL 2:106.

Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 182; UNIDROIT Principles Art. 2.1.18 och PECL 2:106 samt UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996 Art. 6; United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 9(2); A. Adlercreutz, Skriftlig avtalsform och integrationsklausuler, Festskrift till J. Ramberg, 1997, s. 17 ff.; A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt II, 2010 kap. 9.5.4; L. Gorton, Boilerplateklausuler, Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 2 2009 s. 170, på s. 177 ff.; C. Ramberg, Agreed form requirements in international construction contracts; is enrichment irrelevant? Uniform Law Review 2013 1-20; C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 199–272.

Om oskälighet i samband med skriftlighetskrav för entreprenadrättsliga ÄTA-arbeten, se C. Stridsberg, Avtalade formkrav i entreprenadförhållanden – entreprenörens rätt till ersättning för ÄTA-arbeten, i Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 199, kap. 6.1.5 och 6.2.

När skriftkravet inte alls harmonierar med hur avtalet i praktiken kommer att tillämpas, t.ex. på så sätt att ändringen ska godkännas av firmatecknare eller styrelseledamöter som är svårtillgängliga och mycket långt ifrån utförandet av de avtalade prestationerna, är sannolikheten högre för att skriftkravet inte upprätthålls. Om emellertid en part tydliggjort för motparten att skriftkravet är viktigt och att partens organisation är uppbyggd så att en viss person ska godkänna ändringar (t.ex. eftersom den personen har budgetansvar) så ökar sannolikheten för att skriftkravet upprätthålls. Det beror på att motparten i sådant fall har mindre anledning att fästa befogad tillit till att skriftkravet inte gäller.

I England upprätthåller man No Oral Modification clauses i högre grad än i svensk rätt. I en dom från engelska Supreme Court 2018 Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited ([2018] UKSC 24) fastslogs att utgångspunkten är att NOM-klausuler är bindande (”effective”). I domskälen framförs många argument för varför det är ändamålsenligt att NOM-klausuler är bindande. Bl.a. att det av principen om avtalsfrihet följer att parter ska kunna komma överens om att de inte ska vara bundna av sådant som parterna kommer överens om senare: The real offence against party autonomy is the suggestion that they cannot bind themselves as to the form of any variation, even if that is what they have agreed. There are many cases in which a particular form of agreement is prescribed by statute: contracts for the sale of land, certain regulated consumer contracts, and so on. There is no principled reason why the parties should not adopt the same principle by agreement. Engelska Supreme Court ansåg att en NOM-klausul inte kan avtalas bort genom ett muntligt avtal. Den ansåg vidare att en part som fäst befogad tillit till att en NOM-klausul inte längre är gällande på grund av ett muntligt avtal – och alltså tagit fasta på en muntlig överenskommelse – har ett visst begränsat skydd genom reglerna om estoppel. Det innebär i korthet att motparten till den part som fäst befogad tillit är förhindrad att åberopa formkravet fram tills dess att motparten påpekar att formkravet gäller. För att sådan estoppel ska föreligga gäller emellertid stränga krav. ”I would merely point out that the scope of estoppel cannot be so broad as to destroy the whole advantage of certainty for which the parties stipulated when they agreed upon terms including the No Oral Modification clause. At the very least, (i) there would have to be some words or conduct unequivocally representing that the variation was valid notwithstanding its informality; and (ii) something more would be required for this purpose than the informal promise itself”.