KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 16 september 2024

Lagar: 3 § köplagen, 2 § tredje stycket kommissionslagen

Rättsfall: NJA 1933 s. 260, 1948 s. 620, 1949 s. 87, NJA 1973 s. 674, NJA 1978 s. 432, NJA 1979 s. 401, NJA 1980 s. 46, NJA 1981 s 323, NJA 1997 s. 44, NJA 1997 s. 524, NJA 1998 s. 448, NJA 1999 s. 629 ”Sydkraft”, NJA 2000 s. 462, 2004 s. 363; NJA 2007 s. 962, NJA 2011 s. 600; NJA 2015 s. 862 ”Den uteblivna slutbesiktningen”, NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”, NJA 2022 s. 574 ”Speditörpanten”, NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal”, HD:s dom 18 juni 2024 T 3523-23 ”Strukturen”

MD 2004:16, MD 2004:24

C322/14 21 May 2014, C-92/11, RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 punkt 43

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, kap. 7 (särskilt kap. 7.2.2, 7.5.2 och 7.5.3); A. Adlercreutz & L. Gorton & O. Svensson, Avtalsrätt II, 2024, kap. 8; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018; CISG Advisory Opinion No. 13 (www.cisgac.com); K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2023, § 1.25; U. Göranson, Kolliderande standardavtal, 1988, s. 138; J. Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1993, s. 49; J. Herre & S. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821, C. Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998, s. 72 ff.; S.O. Johansson, Svensk rättspraxis sjörätt och annan transporträtt 2006-2010, SvJT 2013 s. 905, på s. 914; K. Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, s. 496; B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2020, kap. 3.2.3; J. Munukka, Införlivande av skiljeklausuler, JT 2023–24 s. 951; C. Ramberg, Inkorporering av standardavtal, JT 2007-08, s. 717; J. Ramberg, Standardavtal, 1995, s. 11; J. Ramberg & J. Herre, Internationella köplagen (CISG), 2020, Artikel 14 kap. 4.2.6; J. Ramberg & J. Herre, Köplagen, 2019, Lagens rubrik, kap. 1.4;

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.19, 2.1.22; PECL 2:104, 2:209(1); DCFR II-1:109-110, II-4:209, II-9:103, II-9:402

5.4(2) Inkludering av standardvillkor

För att standardavtalstext ska bli en del av parternas avtal måste det på ett eller annat sätt inkluderas (inkorporeras) i avtalet. Inkludering kan ske genom att texten antingen

1. ingår i eller är bifogad till övrig dokumentation;

2. hänvisas till genom en referensklausul (se som exempel NJA 1980 s. 46); eller

3. har använts av samma parter i tidigare avtal (partsbruk, privat handelsbruk, jfr 3 § köplagen, NJA 1933 s. 260; 1948 s. 620; 1949 s. 87; 2004 s. 363 och 2 § tredje stycket kommissionslagen).

Om det inte finns någon hänvisning till standardavtal, inget partsbruk och inget handelsbruk, så blir standardvillkor inte en del av avtalet. I HD:s dom 18 juni 2024 T 3523-23 ”Strukturen” hade en revisionsfirma ett avtal om revision med ett bolag. Revisionsfirman hade också ett avtal om skatterådgivning med bolagets ägare. Frågan var om revisionsfirmans standardvillkor gällde i avtalsförhållandet med bolagets ägare. HD uttalade:

När det gäller frågan om FAR:s allmänna villkor 2006:1 var tillämpliga finns det inget som tyder på att dessa berördes mellan parterna annat än i samband med uppdragsbekräftelsen avseende överlåtelsen av IMS [bolaget]. De allmänna villkoren har därför inte utgjort en del av uppdragsförhållandet avseende den i målet aktuella skatterådgivningen.

Utgångspunkten är att standardavtalstexten ska finnas med i sin helhet i parternas avtal eftersom parterna därigenom uttryckligen har accepterat den och haft möjlighet att ta del av den, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 187 f. Om standardvillkoren är tryckta på baksidan av ett avtalsdokument krävs sannolikt att parten görs uppmärksam på baksidestexten.

Inkludering genom referens/hänvisning

Ibland räcker det att parterna endast har gjort en referens till standardavtalet utan att standardavtalet finns med i sin helhet i avtalsdokumentationen. När avtalstypen är sådan att en part typiskt sett kan förvänta sig att motparten använder standardvillkor (t.ex. kan en försäkringstagare förvänta sig att försäkringsbolag använder standardvillkor) är det ofta tillräckligt med en referensklausul för att inkludera standardvillkoren. I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” gav HD uttryck för att en part som läser en referens till standardvillkor men väljer att inte sätta sig in i dem (eftersom den utgick från att de var godtagbara) inte är skyddsvärd (jfr vigilansprincipen, www.avtalslagen2020.se 1.3.3). HD uttryckte: ”Det är mot denna bakgrund ingen tvekan om att de allmänna villkoret, som generellt sett inte framstår som osedvanliga för området, ingått som en del av uppdragsavtalet.”

En förutsättning för att det ska räcka med en referens är att standardavtalet är enkelt tillgängligt, t.ex. genom att det finns på företagets webbsida. Se NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal”, NJA 1973 s. 674 (villkor för spårvagnsresa), NJA 1981 s. 323 (otydlig skylt på parkeringsplats) och NJA 1973 s. 674 (referens på tydliga skyltar vid spårvagn). Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 187 f.

I NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal” hade en köpare hänvisat i sin inköpsorder till en webbadress och till sina allmänna villkor som innehöll en skiljeklausul. HD ansåg att de allmänna villkoren varit tillgängliga för säljaren genom att finnas på köparens webbadress. De allmänna villkoren, inklusive skiljeklausulen, var alltså inkluderade i avtalet. (HD:s uttalande är obiter dictum eftersom bundenheten till skiljeklausulen avgjordes med stöd av ett ramavtal.)

I NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” förefaller HD anse att det beträffande ett vanligt förekommande ansvarsbegränsningsvillkor skulle ha varit tillräckligt att parten var berett att ta fram villkoren om de efterfrågades.

Om standardavtalet är ovanligt räcker det oftast inte med en enkel referens, utan det krävs att hela avtalet bifogas eller till och med ett särskilt uttryckligt meddelande av motparten att standardavtalet accepteras (se under 5.4(3) om överraskande och betungande klausuler).

Referensen eller villkoren ska vara utformade i text som kan läsas relativt enkelt. I MD 2004:24 var texten så liten att den var närmast oläslig och var därför inte tillräckligt tydlig för att ingå i avtalet. Se även MD 2004:16; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 74 och s. 223 f.; J. Ramberg & J. Herre, Internationella köplagen (CISG), 2020, kap. 4.2.6.

Referensen eller villkoren ska placeras på lämplig plats, alltså t.ex. under en rubrik som inte är vilseledande. Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 74, samt MD 2004:24.

Inkludering genom partsbruk

När det t.ex. gäller frågan om ett standardavtal inkluderats i avtalet kan det vara avgörande att parterna tidigare använt sig av ett visst standardavtal (partsbruk). Se www.avtalslagen2020.se 5.3(c) och J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 201.

Inkludering genom handelsbruk

I NJA 2022 s. 574 ”Speditörpanten” ansåg HD att hela standardavtalet NSAB 2015 utgjorde avtalsinnehåll (var bindande för parterna) på grund av att det utgör handelsbruk. NSAB 2015 var alltså avtalsinnehåll trots att parterna inte hänvisat till det och trots att parterna inte tidigare tillämpat det. HD ansåg att följande omständigheter är relevanta för att bedöma om ett standardavtal utgör avtalsinnehåll.

• - Om standardavtalet är allmänt använt och välkänt i branschen
• - Om det saknas konkurrerande standardavtal
• - Hur standardavtalet kommit till
• - Hur länge standardavtalet använts
• - Om standardavtalet är ensidigt eller tillgodoser båda parters intressen (agreed document)
• - Om standardavtalet fyller ett behov som inte tillgodoses på annat sätt (t.ex. genom lagstiftning)
• - Om det finns särskilda förhållanden som talar för att standardavtalet inte är bindande för parterna.

Två justitieråd var skiljaktiga och ansåg, i likhet med majoriteten och med samma motivering, att NSAB 2015 är tillräckligt etablerat för att utgöra handelsbruk men ville inte tillämpa det på den del av uppdraget som låg vid sidan av traditionella speditörtjänster.

I NJA 1999 s. 629 ”Sydkraft” påpekade HD att ett standardvillkor allmänt används är inte detsamma som att det föreligger ett handelsbruk.

I NJA 2022 s. 574 ”Speditörpanten” framhöll HD att enskilda avtalsvillkor kan utgöra handelsbruk, även om inte hela standardavtalet är handelsbruk:

Det kan också vara så att vissa avtalsbestämmelser har fått sådan stadga och spridning att de utgör handelsbruk medan andra, som tillkommit senare, inte har uppnått samma grad av stadga och spridning.[…] Detsamma gäller för en viss reglering, om den återfinns i flera standardavtal inom branschen.

Se även NJA 1997 s. 44 och NJA 1998 s. 448

I NJA 1997 s. 44 ansåg HD att standardvillkoren Hus AMA 72 inte gällde i relationen mellan beställaren och entreprenören, trots att standardvillkoren gällde i förhållandet mellan entreprenören och underentreprenören. Det fanns ingen uttrycklig referens till Hus AMA 72 i avtalet mellan beställaren och entreprenören. Beställaren (en bostadsrättsförening) kunde därför inte grunda anspråk på de för beställaren fördelaktiga reglerna i Hus AMA 72. HD påpekade att reglerna i Hus AMA 72 kunde få indirekt betydelse för bedömningen av om entreprenören utfört arbetena fackmässigt (som uttryck för branschpraxis).

I doktrin har debatterats i vad mån starkt etablerade standardavtal kan bli del av parternas avtal enbart i kraft av sin existens, dvs. utan att parterna refererat till det. Dessa uttalanden – som alla numera menar att det krävs någon form av referens eller partsbruk för att standardavtal ska bli del av parternas avtal – har genom NJA 2022 s. 574 ”Speditörpanten” spelat ut sin roll (U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 59; S.O. Johansson, Svensk rättspraxis – sjörätt och annan transporträtt 2001–2005, SvJT 2008 s. 292; J. Ramberg & J. Herre, Köplagen, 2019, s. 105 ff.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 187 f.).

A. Adlercreutz & L. Gorton & O. Svensson, Avtalsrätt II, 2024, s. 215, uttalar: ”Även när båda parter tillhör organisationer som gemensamt utarbetat standardvillkor kan hänvisning ofta vara underförstådd.” De förefaller alltså anse att standardvillkor kan bli en del av avtalet trots att det saknas hänvisning om parterna tillhör organisationer som utformat standardvillkor. De anger inget stöd för sin uppfattning.

Även om ett etablerat standardavtal inte är formellt inkluderat, kan det få indirekt betydelse vid fastställande av avtalets innehåll, se www.avtalslagen2020.se § 5.3(b) och U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 60.

Inkludering vid avtal på webbsidor

I samband med att avtal sluts på internet är det vanligt att webbsidan endast har en länk till standardvillkoren. HD klargjorde i NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal” att i avtal mellan två näringsidkare (B2B) är en hänvisning till en webbsida med köparens allmänna villkor tillräcklig så länge hänvisningen till standardavtalet framgår tydligt och villkoren finns tillgängliga för motparten att ta del av. HD gjorde dock undantag för enskilda villkor som är oväntade, överraskande eller särskilt betungande: Om en skiljeklausul är oväntad, överraskande eller särskilt betungande bör högre krav ställas för att skiljebundenhet ska uppstå.

Webbsidan bör för säkerhets skull utformas så att motparten aktivt måste klicka i en särskild OK-ruta som indikerar att standardavtalet accepteras. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 188; F. Roos, i J. Kihlman, Elektronisk signering, 2013, kap. 4; C. Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998, s. 72 ff. Det är antagligen inte tillräckligt att standardvillkoren finns på en parts webbsida utan att motparten blir särskilt uppmärksammad på villkorens existens. Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 64.

Ett avgörande från EU-domstolen den 21 maj 2015 i mål C-322/14 [2015] El Majdoub rör frågan om en lagvalsklausul i ett standardavtal på en webbsida utgjorde avtalsinnehåll. Det var fråga om ett avtal mellan två näringsidkare av en begagnad elektrisk bil. Avtalet skedde genom säljarens webbsida. Säljarens leveransvillkor var tillgängliga på webbsidan och köparen måste aktivt acceptera dem genom att klicka i en box. Leveransvillkoren synliggjordes inte automatiskt för köparen men det fanns en länk till dem med texten ”klicka här för att öppna leveransvillkoren i ett nytt fönster”. EU-domstolen ansåg att leveransvillkoren blivit avtalsinnehåll eftersom köparen uttryckligen accepterade leveransvillkoren genom att klicka i boxen på säljarens webbsida. Domstolen påpekade att forumval enligt Article 23(2) of Council Regulation (EC) No 44/2001 on jurisdiction and the recognition of enforecement of judgements in civil and commercial matters (The Brussels I Regulation) måste ”be strictly interpreted” samt att det måste föreligga ”consensus between the parties, which must be clearly and precisely demonstrated” för att forumklausulen ska utgöra avtalsinnehåll. Domstolen underströk ytterligare en gång att det ska vara fråga om ”real consent of the parties”.

Inkludering i konsumentavtal

Se om inkludering av standardavtal i konsumentavtal NJA 2011 s. 600, avtalsvillkorsdirektivet, ingressen punkt 20, EU-domstolens avgörande C-92/11, RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 punkt 43. Se även U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 65.

I konsumentavtal saknar efterföljande beteende som är till nackdel för konsumenten relevans. Detta följer av uttalanden i prejudikat. Därför är tidpunkten för avtalets ingående av avgörande betydelse i konsumentavtal. Näringsidkaren kan inte inkludera standardvillkor som är till nackdel för konsumenten jämfört med bakgrundsrätten (skriven och oskriven lag, handelsbruk samt branschpraxis) efter avtalets ingående.

Prejudikatvärdet av NJA 1981 s. 400 är sannolikt överspelat av den senare rättsutvecklingen på konsumenträttens område. I NJA 1981 s. 400 hade en näringsidkare infogat en friskrivningsklausul i en den slutliga avräkningen mellan parterna ett år efter köpet. HD ansåg att den blivit en del av parternas avtal (men godtog den inte på grund av att den var oskälig).

I NJA 2007 s. 962 hade en besiktningsman refererat till sina allmänna villkor i samband med att han överlämnade besiktningsprotokollet, dvs. efter det att han utfört sin tjänst. HD ansåg att den korta preskriptionsfristen i villkoren inte var en del av parternas avtal, trots att uppdragsgivarna inte invänt mot den. HD ansåg att hänvisningen till de allmänna villkoren var gjord på ett alltför sent stadium.

I NJA 2011 s. 600 förefaller HD ha gett tidpunkten för avtalets ingående stor betydelse. HD uttalade:

Huvudregeln anses vara att standardvillkor måste bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet. För villkor som inte varit föremål för individuell förhandling, dvs. villkor som konsumenten inte har beretts möjlighet att påverka, krävs att näringsidkaren vidtagit skäliga åtgärder för att uppmärksamma konsumenten på dem senast i samband med avtalsingåendet.

Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 84 ff.; och J. Munukka, Sent införlivande av avtalsvillkor, Festskrift till Ronney Hagelberg, 2016, s. 144.

Tidpunkt för inkludering i avtal B2B

När avtalsförhandlingarna är utdragna i tiden är det ofta svårt att avgöra vid vilken tidpunkt avtalsbundenheten uppkommit och därför uppkommer problem med när inkludering ska ske. Utgångspunkten är att en part inte ensidigt kan ändra innehållet i avtalet efter det att parterna förhandlat klart om avtalsvillkoren. Eftersom man vid fastställande av avtalsinnehållet kan ta hänsyn till sådant som skett före och efter avtalstidpunkten (www.avtalslagen2020.se 5.3(c) och (d)) går det emellertid inte att bestämt säga exakt när det är för sent för en part att hänvisa till standardavtal.

Som framgått ovan är det för konsumentavtalens del klarlagt i prejudikat att standardvillkoren måste ha inkluderats före avtalets ingående (NJA 2011 s. 600). Det är oklart hur stor bäring denna konsumenträttsliga regel har för andra avtal. Jag (Christina Ramberg) är benägen att begränsa rättsregeln som kommer till uttryck i NJA 2011 s. 600 till endast transaktioner mellan näringsidkare och konsument. Men om detta kan man ha olika uppfattningar. Jan Ramberg och jag anser att det är mer ändamålsenligt att göra en allsidig tolkning av avtalsinnehållet istället för att lägga avgörande vikt vid frågan om tidpunkten för referensen till standardavtalet (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 204). Se vidare U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009, s. 63; C. Ramberg, Inkorporering av standardavtal, JT 2007-08, s. 717. F. Schmidt anser att det är oriktigt att tillämpa regler om avtals ingående på avtalstolkning (se Domaren forskar efter avtalsinnehållet, Festskrift till H Nial, 1966, s. 488 ff.). K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 1.29.3, vid not 308, förklarar att det är nödvändigt att skilja mellan tidpunkten när bundenhet uppstår och avtalsinnehållet och att fastställandet av avtalsinnehållet är en verksamhet som är helt skild från tolkningen av avtalsinnehållet. B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2020, s. 95, uttalar att ”medkontrahenten fått del av standardvillkoren efter avtalsslutet torde i regel inte vara tillräckligt för att de skall ingå i avtalet”. J. Munukka skriver (J. Munukka, Införlivande av skiljeklausuler, JT 2023–24 s. 951, på s. 953 f.): ”Den svenska prejudikatfloran avseende införlivande av standardavtal är inte i alla delar koherent. Ibland går det för sig att bättra på avtalsresultatet efter den tidpunkt som objektivt skulle kunna betraktas som avtalsingåendet, ibland hävdas löjeväckande formalia om att före avtalsingåendet göra motparten bekant med partens önskan att införliva standardvillkor, ibland behöver det bara vara allmänt känt hos det kollektiv som motparten ingår i att det är vanligt med standardavtal i partens bransch och ibland spelar det inte någon roll att parten kan visa att motparten faktiskt förstått att parten har önskat införliva sina standardvillkor. Enligt CISG Advisory Council (Opinion No. 13 (www.cisgac.com) kan ett standardavtal inte inkluderas efter ingående av avtalet, vilket A. Adlercreutz & L. Gorton & O. Svensson, Avtalsrätt II, 2024, s. 223, förefaller återge med gillande men på s. 225 anger att ”efter avtalstidpunkten tillkomna fakta [kan] få betydelse”.

I NJA 1980 s. 46 var frågan om uppdragstagarens standardvillkor blivit en del av avtalet. Parterna hade förhandlat muntligen om avtalet och det gick inte att klarlägga om avtal slutits vid de muntliga förhandlingarna. Dagen efter de muntliga förhandlingarna sände uppdragstagaren ett skriftligt meddelande till beställaren med de viktigaste avtalsvillkoren (priset och uppdragets omfattning) samt med en referens till standardvillkoren AB 72. Beställaren reagerade inte mot innehållet i det skriftliga meddelandet och avtalet började verkställas. HD tog inte ställning till den exakta avtalstidpunkten utan uttalade:

Genom att [uppdragstagaren] inte gjort erinran mot orderbekräftelsen utan påbörjat de avtalade arbetena efter dess mottagande får avtal anses ha kommit till stånd i enlighet med orderbekräftelsens innehåll.

Standardvillkoren utgjorde alltså avtalsinnehåll.

I NJA 2010 s. 559 ansåg HD att vad avtalsparterna gjort efter avtalstidpunkten var irrelevant för att fastställa avtalsinnehållet:

Att det därefter [efter att ena parten accepterat ett bud från motparten] framkom att [parterna] hade olika uppfattningar om omfattningen av upplåtelsen ändrar inte den bedömningen.

Minoriteten (2 justitieråd) i NJA 2010 s. 559 ansåg att parternas kommunikation efter avtalstidpunkten var relevant för att fastställa avtalsinnehållet och la den ena parten till last att oklarheten inte hade retts ut: ”I korrespondensen härefter [efter avtalstidpunkten] bekräftades att parterna hade olika uppfattningar om vad betalningen skulle omfatta… EMI betalade fakturan den 28 maj utan att meningsskiljaktigheterna hade klarats ut och utan att EMI samtidigt angav att betalningen förutsatte att EMI och dess försäljare i senare led fick använda fotografiet vid marknadsföringen av CD-skivan. Därmed får EMI anses ha godtagit G.N:s ståndpunkt. Ett avtal i enlighet med dennes uppfattning har därmed kommit till stånd.”

NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal” rörde frågan om ett standardvillkor (skiljeklausul) upphört att gälla mellan parterna på grund av passivitet, se om detta www.avtalslagen2020.se 2.6 samt 10.1.

Ett tyngande villkor som blivit del av avtalet kan jämkas på grund av att det är oskäligt (se www.avtalslagen.se 2020 6.4 och 36 § avtalslagen 1915; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 188). Det gör att man inte behöver uppställa onödigt stränga krav på de åtgärder som ska vidtas för att uppmärksamma motparten på standardvillkoren (vilket HD framhöll i NJA 1980 s. 46 på s. 50).

Det förekommer att företag önskar revidera sina inköps- eller försäljningsvillkor och informerar sina kunder eller leverantörer om detta i en cirkulärmeddelande. Det är oklart om en sådan ensidig åtgärd binder företagets motparter. Eventuellt krävs att motparterna aktivt reagerar mot de reviderade villkoren för att undgå att bli bundna av dem vid framtida leveranser/inköp (J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 206). U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 69, gör skillnad mellan ändringar av mindre räckvidd och mer djupgående ändringar. Se www.avtalslagen2020.se § 5.3(d) om parternas beteende efter avtalets ingående som relevant omständighet vid fastställande av avtalets innehåll.

Soft law och utländsk rätt

Enligt PECL 2:104 och DCFR II.-9:103 gäller att standardvillkor är en del av avtalet om motparten känt till villkoren eller att ”reasonable steps” tagits för att uppmärksamma motparten på dem (jfr UNIDROIT Principles Art. 2.1.19). Se även CISG Advisory Council Opinion No. 13 (www.cisgac.com).

I vissa länder uppställs strängare krav på att motparten ska ha tagit del av standardvillkor, t.ex. i Tyskland. Enligt PECL 2:104(2) kan en "mere reference" till standardvillkor vara otillräckligt för att bringa standardvillkor till den andra partens "attention".

5.4(3) Överraskande och betungande standardvillkor

Särskilt betungande och överraskande standardvillkor ska godtas uttryckligen av motparten. Se NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal” samt J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 187 och s. 188; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 3.4.

Med överraskande avses villkor som motparten inte rimligen kunde förväntat sig. UNIDROIT Principles Art. 2.1.20 stipulerar att ett villkor som är "of such a character that the other party could not reasonably have expected it" inte gäller om det inte uttryckligen accepterats.

Man behöver inte uppställa onödigt stränga krav på vad som utgör ett uttryckligt godkännande av standardvillkoret. Det beror på att ett tyngande villkor som blivit del av avtalet kan jämkas på grund av att det är oskäligt, se NJA 1997 s. 524 samt 36 § avtalslagen 1915. HD uttalade i NJA 1980 s. 46 på s. 50:

... 36 § avtalslagen och som innebär ökade möjligheter att jämka eller lämna utan avseende avtalsvillkor som är oskäligt. Detta förhållande synes göra det mindre angeläget än det måhända kunnat framstå tidigare att kunna hävda, att bestämmelse som tekniskt omfattas av en i avtalet ingående hänvisning inte skall anses utgöra en del av avtalsinnehållet. Bestämmelsen kan, om fog därför finns, sättas åsido såsom oskälig med stöd av 36 § avtalslagen i dess nya lydelse.

I NJA 2023 s. 437 ”Husqvarnas skiljeavtal” uttalade HD:

Om en skiljeklausul är oväntad, överraskande eller särskilt betungande bör högre krav ställas för att skiljebundenhet ska uppstå. I kommersiella avtalsförhållanden är en skiljeklausul som utgångspunkt dock inte att betrakta som vare sig överraskande eller särskilt betungande.

I NJA 1979 s. 401 ansåg HD att en indexklausul medförde så överraskande och betungande resultat för en konsument att den inte utgjorde avtalsinnehåll. Näringsidkaren borde tydligare ha informerat om effekterna av den.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att en preskriptionsfrist om två år inte var överraskande och därför var det tillräckligt att flygbiljetten endast hade en referens till SAS allmänna befordringsvillkor.

I NJA 1978 s. 432 ansåg HD att en researrangörs allmänna resevillkor blivit en del av avtalet och uttalade:

I förevarande fall får anses utrett att resebroschyren, som innehöll nyssnämnda allmänna resevillkor, vid avtalstillfället fanns fritt tillgänglig i bolagets försäljningslokaler. Den i villkoren intagna bestämmelsen om vad resenär, som har för avsikt att avvika från gruppen i utlandet, har att iakttaga för anslutning till hemresan, kan inte anses innefatta något för resenären överraskande moment, och bestämmelsens innehåll framstår som sakligt motiverat och ej för resenären särskilt tyngande.

I italiensk rätt rävs att vissa typer av tyngande villkor i standardavtal godkänns skriftligen och speciellt för varje enskild klausul.

5.4(4) Motstridiga avtalsvillkor

Se om detta kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.3(a).

5.4(5) Tolkning av standardvillkor i konsumentavtal

I 10 § avtalsvillkorslagen finns en bestämmelse att oklara standardvillkor i avtal mellan näringsidkare och konsument ska tolkas till förmån för konsumenten. Bestämmelsen gäller enligt ett EU-direktiv.

Ibland hävdas att 10 § avtalsvillkorslagen ger uttryck för oklarhetsregeln (se www.avtalslagen2020.se 5.8 om oklarhetsregeln). Det är inte korrekt. Visserligen har näringsidkaren regelmässigt formulerat eller tillhandahållit standardvillkoren, men det avgörande är att ena parten är en skyddsvärd konsument och alltså inte vem av parterna som formulerat eller tillhandahållit standardavtalstexten. Regeln är varken contra stipuatorem (mot den som skrivit) eller contra proferentem (mot den som gynnas). Regeln skulle istället kunna kallas för contra mercator (mot näringsidkaren). Ulf Bernitz förefaller dock anse att 10 § avtalsvillkorslagen ger uttryck för oklarhetsregeln, Standardavtalsrätt, 2018, kap. 4.3.

10 § avtalsvillkorslagen gäller när avtalet är oklart (tveksamt). Av EU-domstolens praxis framgår att avtalet kan vara oklart i avtalsvillkorslagens mening även om texten i och för sig är formellt och grammatiskt tydlig. Villkor som inte framhållits tillräckligt tydligt kan betraktas som oklara. Se bl.a. mål C-26/13, Kásler m.fl., EU:C:2014:282 punkt 68 ff; mål C-96/14, J-C van Hove m.fl., EU:C:2015:262 punkt 40 ff. Oklarheten kan också bestå i att avtalets struktur är svårtillgänglig. Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 109 ff.; B. Bengtsson, Oklarhetsregeln vid villkorstolkning, Uppsatser om försäkringsvillkor, 2015, s. 43 ff.; T. Wilhelmsson, Standardavtal och oskäliga avtalsvillkor, 2008.

5.4(6) Kolliderande standardavtal. Battle of forms

Problem uppkommer när båda parterna hänvisar till sina respektive standardavtal (s.k. battle of forms eller kolliderande standardavtal). Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 191 ff.; A. Adlercreutz & L. Gorton & O. Svensson, Avtalsrätt II, 2024, kap. 8.4; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018, s. 83 f.; B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2020, kap. 3.2.4. Som utgångspunkt ska sådan motstridighet lösas med den metod för fastställande av avtals innehåll som framgår av www.avtalslagen2020.se 5.3 med några speciella saker som är särskilt relevanta vid kolliderande standardavtal.

Utgångspunkten är att man ska bedöma avtalssituationen och försöka fastställa om parterna har hänvisat till respektive standardavtal slentrianmässigt eller om någon part har fäst särskild vikt vid att det egna standardavtalet skulle gälla i avtalsförhållandet. Det kan också vara så att en av parterna särskilt framhållit något visst avtalsvillkor i det egna standardavtalet.

När det inte framgår om någon av parterna gjort en särskilt tydlig individuell markering – vilket i praktiken är det vanligaste – får man fråga sig vad som är normalt för avtalstypen. Ett standardavtal som är vanligt förekommande i en viss bransch kan lättare accepteras som avtalsinnehåll än ett standardavtal som upprättats av en enskild part. Ett standardavtal upprättat av organisationer som företrätt båda partsintressena i den typ av avtalsförhållande som standardavtalet är avsett för – dvs. ett agreed document – har särskilt goda utsikter att slå igenom. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 173 och s. 202; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2023, § 1.25; J. Ramberg, Standardavtal, 1995 s. 11.

Av mindre betydelse är i vilken tidsföljd parterna har hänvisat till standardavtalen. A. Adlercreutz & L. Gorton & O. Svensson, Avtalsrätt II, 2024, s. 219, anser dock att reglerna om oren accept ligger närmast tillhands att tillämpa på problemet med kolliderande standardavtal men de uttalar samtidigt (s. 220) att det är lämpligt att låta standardvillkoren ”ta ut varandra” och tillämpa dispositiva regler istället.

När man inte får någon viss övervikt som talar för tillämpningen av det ena standardavtalet framför det andra är det lämpligt att betrakta båda standardavtalen som avtalsinnehåll på sådana punkter där de stämmer överens och att de villkor som inte stämmer överens ”slår ut varandra”. Denna metod (the knock out-doctrine) återfinns i UNIDROIT Principles Art. 2.1.22, PECL 2:209(1) och DCFR II.-4:209. Bert Lehrberg kallar detta för “klausulupplösning” (Avtalstolkning, 2020, s. 103). Innehållet i de tomrum som uppstår där villkoren slagits ut, får därefter lösas med hjälp av oskrivna regler om fastställande av avtals innehåll, se www.avtalslagen2020.se 5.3.

I Restatement of Nordic Contract Law konstateras i kommentaren till § 2–6: "The legal doctrine suggests that there is growing support for the knock-out principle ... However, there is no clear precedent supporting this view. It is equally probable that a party performing without objection after the the (sic!) other party's modifying reply (last shot) shall be considered to have accepted the other party's standard form."

EXEMPEL: KöpAB har hänvisat till sina inköpsvillkor och SäljSA har hänvisat till sina leveransvillkor. I båda avtalen framgår att den årliga dröjsmålsräntan vid för sen betalning är 10 %. Villkoren om dröjsmålsränta är överensstämmande och gäller. De båda standardavtalen har olika regler om vite vid dröjsmål. Enligt SäljSA:s leveransvillkor ska SäljSA betala 100 000 kr i vite. Enligt KöpAB:s inköpsvillkor ska SäljSA betala 500 000 kr i vite. Nu uppstår dröjsmål och KöpAB:s skada på grund av SäljSA:s dröjsmål är 1 Mkr. Enligt the knock out-doctrine, slås båda villkoren om vite ut. Hur stor ersättning ska SäljSA betala till KöpAB? Enligt CISG (dispositiv rätt) ska SäljSA betala skadestånd för KöpAB:s skada på grund av dröjsmålet med 1 Mkr. Båda parternas standardvillkor innehåller regler om vite som begränsar SäljSA:s ansvar i förhållande till dispositiv rätt. Då kommer antagligen avtalsinnehållet att fastställas i enlighet med det standardvillkor som ligger närmast dispositiv rätt, på så sätt att SäljSA ska betala 500 000 kr i vite till KöpAB.

Bert Lehrberg varnar för att bortse från villkoren och tillämpa dispositiv rätt (B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2020, s. 103 f.).