5.2 Ondtrosregeln

En parts uttalanden och övriga uppträdande ska tolkas i enlighet med den partens avsikt om motparten kände till den vid avtalets ingående.

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 31 december 2020

Lagar: 6 § andra stycket, 32 § första stycket och 33 § avtalslagen 1915, CISG Art. 8(2) och Art. 35.2(b), 17 § andra stycket, andra punkten köplagen, 16 § andra stycket, andra punkten konsumentköplagen

Rättsfall: NJA 1980 s. 46, NJA 1997 s. 382, NJA 2012 s. 3, NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby)

Litteratur: Se referenser kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.1

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 4.1, PECL 5:101, DCFR II-8:101, Restatement of Nordic Contract Law § 5-2

Allmänt

Ondtrosregeln i praktiken

Ontrosregeln är viktig i teorin men saknar ofta praktisk betydelse. De praktiska problemen är av i huvudsak två slag.

  1. 1. Det är ganska vanligt att ingen av parterna medvetet funderade över den problematik som de nu är oense om.
  2. 2. Det är svårt att bevisa vad parterna tänkte och hur de medvetet uppfattade saker och ting; risken är stor att det endast är fråga om efterhandskonstruktioner (medvetna eller undermedvetna).

Analogier som stöd för ondtrosregeln

Ondtrosregeln är lagfäst i CISG Art. 8.1 där det står att en parts uttalanden och uppträdande ska tolkas enligt partens avsikt när motparten kände till den. Som ett bevislättnad gäller samma sak om motparten could not have been unaware om avsikten.

Ondtrosregeln finns uttryckt i UNIDROIT Principles Art. 4.2(1), PECL 5.101(2) och DCFR II.-8:101(2) och Restatement of Nordic Contract Law § 5-2.

Det är visserligen inte en nödvändig slutsats att den som insett eller måste inse att motparten haft en viss avsikt också har accepterat ett avtal i enlighet med denna avsikt, men man kan normalt ställa anspråk på att en sådan ondtroende part medverkar till att klargöra förhållandet innan avtal ingås och att en försummelse kan påverka fastställande av avtalets innehåll.

Ondtrosregeln kommer till uttryck CISG i Art. 35.2(b), 17 § andra stycket, andra punkten köplagen och 16 § andra stycket, andra punkten konsumentköplagen, men med den ytterligare förutsättningen för att köparens särskilda ändamål ska beaktas, att köparen haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning. På grund av detta tilläggsrekvisit avviker dessa bestämmelser från den grundläggande tolkningsregeln i CISG Art. 8.1(2).

Ondtrosregeln ligger till grund för passivitetsregeln i 6 § andra stycket avtalslagen 1915, i bestämmelsen om förklaringsmisstag i 32 § första stycket avtalslagen 1915 och i 33 § avtalslagen 1915 om tro och heder på så sätt att dessa paragrafer tar avstånd från illojala beteenden.

Ratio legis, ändamålen bakom ondtrosregeln

Ondtrosregeln bygger på lojalitetsprincipen (se www.avtalslagen2020.se 1.3.4). Det är rimligt att en part är skyldig att uppmärksamma motparten på potentiella problem när parten under avtalsförhandlingarna förstår att motparten missuppfattat vad avtalet innebär. Den ondtroende bär alltså risken för missförståndet. Ondtrosregeln skapar incitament för den ondtroende att undanröja risken för missförstånd, t.ex. genom att diskutera det potentiella missförståndet med motparten i samband med avtalsförhandlingarna. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 194.

Ondtrosregeln syftar till att balansera intresset av att skydda den förpliktande partens vilja å ena sidan respektive intresset av att skydda den berättigade partens befogade tillit å andra sidan, se www.avtalslagen2020.se 1.3.5 om vilje-, tillits- och förklaringsprinciperna. Ondtrosregeln bygger också på intresset att tillgodose parternas befogade förväntningar, se www.avtalslagen2020.se 1.3.9 om förutsättningsläran. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt 2019, s. 194 och kap. 11.6; J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Agell, 1995 s. 507 f.

HD uttalade rörande rättsverkningarna av passivitet i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby) (min understrykning):

För att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats.

Uttalandet ger uttryck för att en ondtroende avtalspart inte är skyddsvärd.

I NJA 2012 s. 3 förefaller HD ha fäst stor vikt vid att den ena parten (ett försäkringsbolag) kände till risken för att avtalstexten kunde leda till missförstånd. HD uttalade (min understrykning):

Assuransinvest måste ha känt till att klausulen uppfattades olika bland bolagen på den svenska marknaden. Det hade varit möjligt för bolaget att formulera klausulen så att det tydligt framgick att undantaget avsåg alla skador som drabbar arbetstagare på en arbetsplats, oberoende av om skadan sker hos försäkringstagaren eller någon annan arbetsgivare. Det kan noteras att andra bolag har vidtagit åtgärder och förtydligat klausulen så att undantaget uttryckligen begränsas till försäkringstagarens anställda.

Men HD:s domskäl indikerar att detta inte utgjorde en tillämpning av ondtrosregeln, utan ingick som en relevant omständighet vid en samlad helhetsbedömning, se www.avtalslagen2020.se 7.3(c) om omständigheterna före avtalets ingående.

NJA 1980 s. 46 rörde frågan om en skiljeklausul i ett standardavtal ingick i avtalet. HD uttalade:

Även om lastbilscentralen skulle ha haft uppfattningen, att slutligt avtal kommit till stånd vid sammanträffandet d. 15 juni, har lastbilscentralen när den mottog byggnadsfirmans brev av d. 16 juni måst förstå, att byggnadsfirman ansett sig slutligt bunden först i och med avlåtandet av detta brev. Då lastbilscentralen, utan att framställa någon invändning mot brevet, påbörjat det beställda arbetet, får avtal mellan parterna anses träffat i enlighet med vad som framgår av brevet.

HD la alltså vikt vid att lastbilscentralen måste ha förstått vilken uppfattning byggnadsfirman hade men indikerade att detta inte var en ensamt avgörande omständighet. Se www.avtalslagen2020.se 5.3.

Bevisproblem

I NJA 1997 s. 382 framhöll HD att det inte var styrkt att ena parten kände till eller måste ha känt till att motparten hade en viss uppfattning om avtalsinnehållet. Därför tillämpade HD inte ondtrosregeln. Se även NJA 1957 s. 69 och NJA 1969 s. 409. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 1.4.10 och s. 160.

Hur fastställs ond tro? Subjektiv eller objektiv analys?

Den onda tro som är relevant i ondtrosregeln rör kännedomen om motpartens avsikt. Först ska den ena parten de facto ha en viss avsikt och sedan ska motparten ha insikt om den avsikten. I praktiken är det ofta svårt att bevisa dessa båda omständigheter (de s.k. dubbla insiktsrekvisiten).

Regeln är subjektiv på så sätt att intresset koncentreras till de avtalande parternas medvetna (subjektiva) avsikter och insikter. Man ska fråga sig vad de verkligen medvetet tänkte och hur just de avtalande personerna uppfattade situationen i samband med avtalets ingående.

Istället för att ta sikte på parternas subjektiva föreställningar, skulle man kunna tillämpa en objektiv analys enligt vilken man inte fokuserar på de individuella parternas uppfattningar utan istället på vad en "normal", typisk person skulle ha tänkt och uppfattat (the fly on the wall test). En sådan fiktiv analys fungerar dåligt i praktiken och det är därför lämpligare att konstatera att det inte går att bevisa ond tro om motpartens uppfattning samt gå vidare till en samlad helhetsbedömning enligt www.avtalslagen2020.se 5.3. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, kap. 1.4.10 och 7.1.

Dolusregeln fungerar endast när den ena parten hade insikt och inte den andra. De om detta, B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2019, s. 78. Paulo Fohlin har föreslagit att ondtrosregeln har följande innehåll: ”Om den ena, och endast den ena, parten bort inse att motparten kunde ha en annan uppfattning om avtalsinnehållet, anses motpartens uppfattning utgöra avtalsinnehållet, om inte den förstnämnde reklamerar”. Se P. Fohlin, Avtalstolkning, 1989, s. 88.

Ond tro saknas

De formuleringar som används i domsmotiveringarna uppvisar olika krav vid fastställandet av en parts avsikt eller insikt. För att en parts insikt ska bli relevant krävs ibland att parten haft insikt, ibland räcker det att parten måste ha insett förhållandet. 6 § andra stycket avtalslagen 1915 och CISG Art. 8.1(2), UNIDROIT Principles Art. 4.2(1). PECL 5:101(2) och DCFR II-8:101(2) använder uttrycket could not have been unaware. Restatement of Nordic Contract Law § 5-2 använder uttrycket must have been aware.

Ibland krävs endast att parten bort inse (jfr 32 § första stycket avtalslagen 1915). Kravet kan sedan urvattnas ytterligare till haft anledning räkna med, kan antas uppfatta eller liknande. Allteftersom kravet på partsinsikt mjukas upp, avlägsnar man sig från ondtrosregeln. Om en part endast kanske har insett något, föreligger inte samma mått av illojalitet. Därför bör man vara försiktig med att utsträcka ondtrosregelns tillämpningsområde genom att sänka beviskraven. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 193 ff.

Inte ens inom ramen för CISG tillämpas ondtrosregeln förbehållslöst. Enligt CISG Art.35.2(b) gäller nämligen – liksom enligt 17 § andra stycket andra punkten köplagen – att vad säljaren måste ha insett om köparens särskilda ändamål endast tillmäts avgörande betydelse när "köparen haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning".

NJA 1986 s. 596 rörde ett avtal om försäljning av ett monteringsfärdigt hus till en konsument. HD tog hänsyn till att den ena parten (en privatperson i ett avtal med en näringsidkare) hade svårigheter att förstå avtalets innebörd. Enligt sin ordalydelse avsåg avtalet endast försäljning av monteringsfärdigt material till ett hus. Varken leveransavtalet eller orderbekräftelsen innehöll något om monteringen av huset. Konsumenten hävdade att han önskat ett fast pris för materialet och stommonteringen. Han trodde att avtalet avsåg också monteringen. HovR löste problemet med en teknik som påminner om ondtrosregeln. Även om konsumenten haft fog för sin uppfattning att monteringen skulle ingå, ansåg HovR att säljaren inte insett eller borde ha insett vad konsumenten uppfattat. HD ansåg att försäljaren borde ha insett risken för att en konsument kunde uppfatta det skriftliga avtalet som ett avtal innefattande både husleverans och montering, trots att avtalstexten endast omfattade materialet. Eftersom det var fråga om en relation mellan näringsidkare och konsument ansåg HD att försäljaren var skyldig att klargöra för konsumenten att avtalet endast avsåg materialleveransen och att monteringen inte ingick i priset. Eftersom näringsidkaren inte hade klargjort detta, ingick monteringen i priset.

När två jämbördiga parter har ingått ett avtal är det inte självklart vem av parterna som ska klargöra oklarheten för vem. Därför är det olämpligt att tillämpa ondtrosregeln när ond tro (i bemärkelsen faktisk insikt) saknas och parterna är tämligen jämbördiga. Se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 194 f.; B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2014, kap. 2.4.

Vems onda tro? Frågan om tillräknande

När avtalsparterna är juridiska personer eller när avtalet skett med hjälp av mellanmän kan problem uppkomma med vilka fysiska personers onda tro som ska tillräknas avtalsparterna. Se www.avtalslagen2020.se kap 4, särskilt 4.2(5) om tillräknande.

Ska avtals innehåll fastställas med stöd av första kapitlet avtalslagen 1915? Svar: Nej

Se kommentaren till www.avtalslagen2020.se 5.1.