11.3 Avstående från rätt att göra gällande avtalsbrott (eftergift)

Part som drabbats av avtalsbrott kan efterge rätten att göra gällande påföljder antingen genom att godkänna prestationen helt eller delvis, eller genom att avstå från att göra gällande viss eller alla påföljder. En eftergift kan vara uttrycklig eller underförstådd (t.ex. genom konkludent handlande eller passivitet).

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 24 mars 2022

Lagar:

Rättsfall: NJA 1961 s. 26, NJA 1993 s. 570, NJA 2002 s. 630 ”Restaurang Pelé”, NJA 2008 s. 243, NJA 2012 s. 804 ”Mammas borgen”, NJA 2017 s. 203 ”Kravmjölken”, NJA 2017 s. 1195 ”Skogssällskapet”; NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, HD:s dom 11 januari 2022 ”Svartöns pris”

Litteratur: J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 245 f.; E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237; C. Hultmark, Reklamation vid kontraktsbrott, 1996; Hj. Karlgren, Passivitet, 1965, s. 10 ff.; S. Lindskog, Preskription, 2017, 16 § kap. 3; E.M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 218

Internationella instrument: DCFR II.-1:102

En part som drabbats av avtalsbrott kan ensidigt avstå från (efterge) en rättighet. Den avtalsbrytande parten kan förlita sig på en sådan eftergift och eftergiften är alltså bindande för den avstående parten, se J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 245 f., DCFR II.-1:102(3).

Observera att försummad reklamation behandlas på www.avtalslagen2020.se 11.4.

Rörande eftergifter i samband med oskäliga avtal, se www.avtalslagen2020.se 6.7.

Eftergift helt eller delvis

En part som drabbas av avtalsbrott, kan ”godkänna” prestationen och därigenom efterge alla sina avtalade rättigheter. Parten kan alternativt efterge delar av sina avtalade rättigheter. Parten kan, slutligen, efterge vissa eller alla påföljder med anledning av avtalsbrottet.

Tolkning av uttrycklig eftergift

Tolkningen av innehållet i en eftergift kan ske med stöd av www.avtalslagen2020.se kap. 5 (särskilt 5.3), även om den tolkningsmetoden i första hand tar sikte på ömsesidigt förpliktande avtal – till skillnad från eftergifter som är en ensidig åtgärd. Vid sådana ensidiga åtgärder väger antagligen den eftergivande partens vilja tyngre än den avtalsbrytande partens tillit, se om vilje- och tillitsprinciperna www.avtalslagen2020.se 1.3.5.

Underförstådd eftergift

En eftergift kan vara underförstådd, t.ex. genom konkludent handlande eller passivitet. Även beträffande underförstådda eftergifter är det fråga om en tolkning (se strax ovan).

I NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby” gav HD (obiter dictum) som exempel att en borgenär av misstag krävt en gäldenär på betalning av ett lägre belopp än det som enligt avtalet skulle betalas. HD ansåg att sådant beteende kan ge motparten befogad anledning att uppfatta att den betalningsberättigade parten avstått från resterande rättigheter för förfluten tid, se p. 13 med hänvisning till NJA 1973 s. 315 ”Nilcons tele-abonnemang” och NJA 1991 s. 3 ”Mjölby-Svartådalens elleveranser”.

Av prejudikat framkommer att beviskraven för underförstådd eftergift är tämligen högt ställda. HD uttalade i NJA 2012 s. 804 ”Mammas borgen” (min understrykning):

Eftersom det alltså inte står klart att B.P. har efterskänkt sin regressfordran…

Eftergift genom betalning

Det är vanligt att en part betalar. Innebär betalningen en eftergift i bemärkelsen ett godkännande av den prestation som betalningen avser? Minoriteten (2 justitieråd) i NJA 2010 s. 559 ansåg att en reservationslös betalning kan vara en eftergift (ett godkännande):

I korrespondensen härefter [efter avtalstidpunkten] bekräftades att parterna hade olika uppfattningar om vad betalningen skulle omfatta […] EMI betalade fakturan den 28 maj utan att meningsskiljaktigheterna hade klarats ut och utan att EMI samtidigt angav att betalningen förutsatte att EMI och dess försäljare i senare led fick använda fotografiet vid marknadsföringen av CD-skivan. Därmed får EMI anses ha godtagit G.N:s ståndpunkt. Ett avtal i enlighet med dennes uppfattning har därmed kommit till stånd.

En näraliggande fråga är om en part som betalat för högt belopp har rätt att få tillbaka det överskjutande beloppet även om det har gått en längre tid mellan betalningen och återkravet. HD analyserade saken i HD:s dom 11 januari 2022 ”Svartöns pris” med hänvisning till flera tidigare rättsfall, bland annat om condictio indebiti. HD konkluderade:

Det framgår av dessa avgöranden att det kan finnas en skyldighet att framställa återkrav inom viss tid för att den rätten ska vara bibehållen. Inom vilken tid ett återkrav ska göras beror emellertid på omständigheterna i det enskilda fallet och kan, särskilt i konsumenttransaktioner, utsträckas till avsevärt längre tider än vad som i regel är fallet vid en reklamationsskyldighet på grund av avtalsbrott. En utgångspunkt bör vara att en konsument i denna situation ska ges rimlig tid att överväga sin situation; samtidigt gäller att ju längre tid betalaren dröjer med sitt återkrav, desto större skäl har mottagaren att tro att betalningen är definitiv.

Särskilt om underförstådd eftergift genom passivitet

Ett godkännande av avtalsbrott kan vara underförstått genom passivitet.

Se www.avtalslagen2020.se 11.4(4) (kontrareklamation) om eftergift av rätt att invända om för sen reklamation.

Utgångspunkten är att endast passivitet inte utgör en konkludent eftergift. Men i NJA 2002 s. 630 ”Restaurang Pelé” (och nästan ordagrant i HD:s dom 11 januari 2022 ”Svartöns pris”) uttalade HD att förlust

av en rättighet på grund av passivitet kan [...] inträda enligt allmänna förmögenhetsrättsliga principer.

Enligt NJA 2002 s. 630 ”Restaurang Pelé” kan en rättighet gå förlorad när passivitet gett den avtalsbrytande parten befogad tillit till att motparten inte avsåg att göra gällande ansvar/påföljd.

I NJA 2017 s. 203 ”Kravmjölken” uttalade HD att det

… i vissa situationer [finns] en plikt att meddela motparten att ett anspråk görs gällande, t.ex. när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig, när en part har gett motparten intrycket att han har eftergivit sin rätt …

I NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby” uttalade HD att en part som

tillämpar ett avtal generöst genom att inte göra gällande sina rättigheter fullt ut vid den tidpunkt de förfaller eller annars ska fullgöras av motparten, kan detta leda till att parten förlorar rätten att kräva ytterligare prestation för förfluten tid. (Jfr t.ex. NJA 1939 s. 579 och NJA 1965 s. 427.)

I NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby” ansåg HD att en passiv hyresvärd hade eftergett sin rätt till omsättningshyra genom att under ungefär tio år inte framföra krav på omsättningshyran. HD ansåg att det vid bedömningen var relevant om motparten haft fog för sin uppfattning att den passiva parten avstått från sina avtalsenliga rättigheter, om motparten drabbas orimligt hårt av det sent framförda avtalsenliga kravet samt vem av parterna som är närmast att bära risken för de negativa följderna av den avvikande avtalstillämpningen (d.v.s. vem av två passiva parter som är mest klandervärd för att missförståndet uppkommit).

HD uttalade i HD:s dom 11 januari 2022 ”Svartöns pris” att det kan finnas skyldighet att ge motparten besked om att ett anspråk görs gällande när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig. HD uttalade också att

En sådan skyldighet kan också finnas när en part har gett motparten intrycket att parten eftergett sin rätt (jfr t.ex. ”Pantsättarens passivitet” NJA 1961 s. 26) eller när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande (se t.ex. ”Bodelningen efter 24 år” NJA 1993 s. 570). Det gäller bland annat när den andra parten haft fog för sin uppfattning att parternas mellanhavanden var slutligt reglerade (se bl.a. ”Leksaksaffären i Vimmerby NJA 2018 s. 171 och ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630).

NJA 2017 s. 1195 ”Skogssällskapet” rörde frågan om passivitet när den avtalsbrytande parten handlat i strid mot tro och heder. HD ansåg att en part även i ett sådant fall ska vara aktiv och uttalade:

Beträffande frågan huruvida en köpare som har vetskap om felet av lojalitetsskäl bör drabbas av passivitetsverkan gör sig olika överväganden gällande. Övergripande bör prövas ifall en underrättelse med hänsyn till omständigheterna framstår som näraliggande och naturlig. Arten och graden av illojalitet på säljarens sida kan här ha betydelse. Men också säljarens befogade intresse av att bli informerad bör beaktas. Det gäller särskilt om felet är sådant att säljaren skulle kunna åtgärda felet eller minska dess negativa verkningar för köparen. Avseende bör också fästas vid i vad mån köparen genom sin passivitet skulle kunna spekulera på säljarens bekostnad i t.ex. prisförändringar.

I NJA 2017 s. 1195 ”Skogssällskapet” underlät köparen att göra gällande skadeståndsanspråk i ungefär 4,5 år efter det att köparen fått kännedom om säljarens avtalsbrott. HD ansåg att köparen inte hade eftergett sin rätt genom passivitet. Beträffande under hur lång tid köparen kan vara passiv uttalade HD:

När en meddelandeskyldighet föreligger uppkommer så frågan hur lång tids passivitet som får godtas efter det att köparen har fått vetskap om felet. Det låter sig inte bestämmas generellt. De förhållanden som är av betydelse för frågan om någon meddelandeskyldighet alls föreligger bör vara av relevans också i detta hänseende. En utgångspunkt bör dock vara att köparen ska ha en väl tilltagen tid på sig att överväga sin situation efter vetskap om felet. En annan utgångspunkt bör vara att passivitetsverkan inte inträder förrän säljaren har haft en beaktansvärd nackdel av köparens passivitet.

Passivitet efter att en avtalsbrytande part frågat (interpellation) hur motparten ställer sig till avtalsbrottet kan utgöra en eftergift. Lindskog uttalade i ett tillägg till NJA 2008 s. 243: ”Skulle hyresgästen [den avtalsbrytande parten] fråga hyresvärden om denne har något emot ett kostsamt ingrepp i lägenheten och hyresvärden besvarar frågan nekande utan att göra förbehåll om sin uppsägningsrätt, förefaller alldeles uppenbart att han därmed förlorar denna, men det följer redan på avtalsrättsliga grundsatser. Här är det således snarare fråga om en eftergift än en rättighetsförlust på grund av en åsidosatt klargörandeplikt.” Lindskog utvecklar sin tankegång i Preskription, 2017, kap. 16.3.1.

Se om eftergift genom passivitet, E.P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013-14 s. 237, kap. 3. Hon anser att om ”dispositionen ger ett befogat intryck av att kontrahenten inte vill göra sin rätt gällande bör den inte kunna åberopas i efterhand, så länge som motparten inrättat sig härefter” och hänvisar till reglerna om condictio indebiti (s. 253). Hennes bedömning har i viss mån modifierats av HD i NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”.

I 47 § köplagen finns en bestämmelse om fakturor: ”Har köparen fått en räkning, är han bunden av det pris som har angetts i räkningen. Detta gäller dock inte, om han inom skälig tid meddelar säljaren att han inte godkänner priset, om ett lägre pris följer av avtalet eller om det fordrade beloppet är oskäligt.”Bestämmelsen är svårförståelig eftersom den omtalar bundenhet till fakturans belopp samtidigt som den hänvisar till vad som följer av avtalet. HD klargjorde i HD:s dom 11 januari 2022 ”Svartöns pris” en underlåten invändning mot priset i fakturan inte leder till bundenhet till det fakturerade priset men att köparen som huvudregel i en sådan situation måste bevisa att ett lägre pris följer av avtalet. Se även NJA 1996 s. 663 ”Slangfabriken” och J. Ramberg & J. Herre, Köplagen, § 47. 47 § köplagen ger inte stöd för att en avtalspart som betalar en faktura eller mottar en faktura och är passiv per automatik skulle ha avstått från att göra gällande avtalsbrott. I HD:s dom 11 januari 2022 ”Svartöns pris” uttalade HD:

Redan av lagstiftningshistoriken kan man dra slutsatsen att 47 § köplagen inte ska tillämpas analogt när konsumentköplagen är tillämplig. Det saknas skäl att göra en annan bedömning för konsumenttjänsternas del. Allmänt sett gäller därför att det ankommer på näringsidkaren att bevisa de omständigheter som medför att ett begärt pris är skäligt (se för konsumenttjänstlagens del ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011). Ett uteblivet meddelande (en reklamation) om att fakturapriset inte godkänns av konsumenten medför därför inte någon bevisverkan avseende skäligheten i det fakturerade priset.

Eftergift genom passivitet efter neutral reklamation

Det förekommer att en part framför klagomål på motpartens prestation utan att specificera vilken påföljd parten önskar göra gällande (s.k. neutral reklamation). Därefter är det möjligt för parten att uttryckligen efterge sina rättigheter till påföljder. En svår fråga är om passivitet efter neutral reklamation utgör en eftergift (se www.avtalslagen2020.se 11.4 om bortfall av rättigheter på grund av försen reklamation till skillnad från eftergift).

I NJA 2007 s. 909 ”Jehanders grus” hade en huvudman sagt upp en återförsäljare i förtid (avtalsbrott). Återförsäljaren reklamerade och förbehöll sig rätt till skadestånd men dröjde nio månader med att precisera skadeståndet. HD ansåg att återförsäljaren inte förlorat sin rätt till skadestånd (varken genom eftergift eller genom för sen reklamation). Men vad skulle ha gällt om återförsäljaren varit passiv under en mycket längre tid? Och vad skulle ha gällt om det varit fråga om en annan påföljd än skadestånd? Sannolikt skulle återförsäljaren inte anses ha eftergett sina rättigheter genom passivitet om återförsäljaren vid sitt första besked tydligt gett uttryck för en avsikt att återkomma med en viss påföljd. Den avtalsbrytande parten kan i ett sådant fall inte med fog utgå från att motparten eftergett sitt krav utan att interpellera och fråga om motparten om hen frånfallit sitt anspråk. Den avtalsbrytande parten måste alltså ”väcka den björn som sover”.

Observera speciella regler om reklamation för vissa påföljder på www.avtalslagen2020.se kap. 12.

Särskilt om tilläggstid (Nachfrist)

Ibland ger en part som drabbats av avtalsbrott motparten möjlighet att prestera senare (tilläggstid). Tilläggstid innebär vanligtvis att den drabbade parten är förhindrad att häva avtalet under tilläggstiden men behåller sin rätt att innehålla den egna prestationen, se www.avtalslagen2020.se 12.1 om innehållande. Det kan vara svårt att tolka innebörden i ett meddelande om tilläggstid. Utgångspunkten är att en part inte efterger annat än sin eventuella hävningsrätt under tilläggsperioden.

Se om tilläggstid: 25 § andra stycket och 56 § köplagen, 13 § andra stycket, 3 § konsumentköplagen, CISG Art. 47 och Art. 63, 14 kap 15 § sjölagen, UNIDROIT Principles 7.1.5, PECL Art. 8:106, DCFR III.-3:103, J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2019, s. 245 f. och s. 257; J. Herre, Ersättningar i köprätten, 1996, ss. 52, 503; S. Lindskog, Preskription, 2017, § 10.

Om den avtalsbrytande parten meddelar motparten att den inte avser att prestera under tilläggstiden eller inte har presterat avtalsenligt när tilläggstiden gått till ända, kan den drabbade parten göra gällande påföljder, se www.avtalslagen2020.se kap. 12.

Det förekommer att en part medger tilläggstid och samtidigt klargör att när tiden gått till ända utan att avtalsenlig prestation skett, så avser parten att häva avtalet. En förutsättning för hävning i ett sådant fall är att avtalsbrottet är väsentligt (se www.avtalslagen2020.se 12.3.1). Tilläggstiden leder inte i sig till att avtalsbrottet är väsentligt när tilläggstiden överskridits.